Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2022.245 (ST.2021.10; StA.2019.3800)
Urteil vom 25. August 2023
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichterin Vasvary Gerichtsschreiberin M. Stierli
Anklägerin Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg, Riburgerstrasse 4, 4310 Rheinfelden
Privatkläger A._____, [...] vertreten durch Rechtsanwältin Renate Senn, [...]
Beschuldigter B._____, geboren am tt.mm.1999, von Einsiedeln, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Emanuel Suter, [...]
Gegenstand Sexuelle Handlungen mit Kindern, Pornografie
Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg erhob am 2. Oktober 2020 Anklage gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfachen Überlassens von Pornografie, mehrfachen Beschaffens und Überlassens von Pornografie sowie mehrfachen Konsums und Besitzes zum Eigenkonsum von Pornografie.
Mit Urteil vom 5. April 2022 erkannte die Präsidentin des Bezirksgericht Rheinfelden, handelnd als ausserordentliche Vertretung des Bezirksgerichts Laufenburg:
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 40 und Art. 47 zu 12 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 4 Jahre festgesetzt.
(...)
Die Untersuchungshaft von einem Tag (3. März 2020) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Der mit Urteil der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 für 28 Tagessätze Geldstrafe zu einem Tagessatz von je Fr. 110.– und der mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020 für 20 Tagessätze Geldstrafe zu einem Tagessatz von je Fr. 50.– gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB widerrufen. Die widerrufenen Geldstrafen bilden zusammen mit der neuen Strafe die Gesamtstrafe gemäss Dispositiv-Ziffer 3.2 nachfolgend.
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 und zum Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020, zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 100.– festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 18'000.–.
Wird die Geldstrafe nicht bezahlt, so wird gestützt auf Art. 36 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Tagen vollzogen.
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 42 Abs. 4 i.V.m. Art. 106 StGB zu einer Busse von Fr. 3'000.– verurteilt.
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen vollzogen.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. b und lit. d Ziff. 1 und 2 StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten.
Gestützt auf Art. 197 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 69 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Die Kostennote der Vertreterin des Zivil- und Strafklägers 1 [C.], Renate Senn, Rechtsanwältin in Baden, wird in Höhe von Fr. 2'652.65 (inkl. MWSt von Fr. 189.65) gerichtlich genehmigt.
Die Kostennote der Vertreterin des Zivil- und Strafklägers 2 [A.], Renate Senn, Rechtsanwältin in Baden, wird in Höhe von Fr. 3'398.15 (inkl. MWSt von Fr. 242.95) gerichtlich genehmigt.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Zivil- und Strafkläger 1 [C.] einen Parteikostenersatz von Fr. 2'652.65 und dem Zivil- und Strafkläger 2 [A.] einen Parteikostenersatz von Fr. 3'398.15 zu bezahlen.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Zivil- und Strafkläger 2 [A.] eine Genugtuung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.
Über das beschlagnahmte Mobiltelefon iPhone 6 des Zivil- und Strafklägers 1 [C.] (Gerätecode [...]; Rufnummer [...]) wird zu einem späteren Zeitpunkt separat befunden.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 2'100.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 1'050.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 5'747.95 d) den Kosten für die unentgeltl. Verbeiständung von Fr. 0.00 e) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 0.00 f) den Kosten für Gutachten von Fr. 0.00 g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 174.50 h) den Spesen von Fr. 90.00 i) andere Auslagen (Zeugen) Fr. 0.00 Total Fr. 9'162.45
Dem Beschuldigten werden die Gebühren gemäss lit. a und b sowie die Kosten gemäss lit. g und h im Gesamtbetrag von Fr. 3'414.50 auferlegt.
Die vom amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, MLaw Emanuel Suter, Rechtsanwalt in Frick, eingereichte Honorarnote wird in Höhe von Fr. 5'747.95 (inkl. MWSt von Fr. 410.95) gerichtlich genehmigt.
Die Gerichtskasse Rheinfelden wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten die Entschädigung von Fr. 5'747.95 zu überweisen.
Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 5'747.95 zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Mit Berufungserklärung vom 29. September 2022 beantragte der Beschuldigte, das erstinstanzliche Urteil sei aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei er mit einer bedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen à Fr. 100.00 zu bestrafen, auf den Widerruf der Urteile der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 und der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020 sei zu verzichten, er sei zu verpflichten dem Privatkläger einen Parteikostenersatz von Fr. 1'699.10 [anstatt Fr. 3'398.15] zu bezahlen und die Zivilforderung sei auf den Zivilweg zu verweisen.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 wurde im Einverständnis der Parteien – unter Vorbehalt der Durchführung einer Verhandlung, falls sich dies aufgrund der schriftlichen Berufungsbegründung oder Berufungsantwort als notwendig erweisen sollte – das schriftliche Verfahren angeordnet.
Der Beschuldigte reichte am 12. Dezember 2022 die Berufungsbegründung ein.
Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg beantragte mit Berufungsantwort vom 15. Dezember 2022 die Abweisung der Berufung.
Der Privatkläger beantragte mit Berufungsantwort vom 6. Februar 2023 die Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschuldigten.
Der Beschuldigte reichte am 23. Februar 2023 eine Stellungnahme zu den Berufungsantworten ein.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2023 wurde das mündliche Verfahren angeordnet.
Die Berufungsverhandlung mit Befragung des Beschuldigten sowie von C. als Auskunftsperson fand am 25. August 2023 statt.
Der Beschuldigte beantragt im Hauptantrag die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung an die Vorinstanz, womit das vorinstanzliche Urteil ganzheitlich angefochten und vollständig zu überprüfen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte macht hinsichtlich sämtlicher vorinstanzlicher Schuldsprüche einzig geltend, die Verurteilung sei nicht zu Recht erfolgt, weil sie sich massgeblich auf unverwertbare Aktenstücke stütze. Bereits ab der Einvernahme vom 3. März 2020 hätte eine notwendige amtliche Verteidigung angeordnet werden müssen und sämtliche Akten ab UA act. 105 seien daher unverwertbar (Berufungsbegründung S. 2 f.).
Dem Beschuldigten wurde mit Verfügung vom 1. Dezember 2020 im erstinstanzlichen Hauptverfahren ein amtlicher Verteidiger bestellt (GA act. 13). Im Vorverfahren war der Beschuldigte nicht verteidigt. Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigung bestellt worden ist, so ist die
Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO). Keine Ungültigkeit tritt hingegen bei Zwangsmassnahmen ein, soweit der beschuldigten Person bzw. ihrer Verteidigung keine Anwesenheits- bzw. Mitwirkungsrechte zustehen (LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 8 zu Art. 131 StPO; vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB190365-O/U/ad vom 5. Oktober 2020 E. 5.1 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn STBER.2018.15 vom 13. September 2018 E. 6.4.2 ff.). Selbst wenn von einem Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO auszugehen wäre, blieben die Durchsuchungen der Mobiltelefone des Beschuldigten (UA act. 45 ff., 118, 151 f.) sowie von C. (UA act. 17 ff., 84), bei denen es sich um Zwangsmassnahmen ohne entsprechende Anwesenheits- oder Mitwirkungsrechte handelt (vgl. Art. 246 ff. StPO), damit verwertbar. Wie zu zeigen sein wird, ergibt sich aus den Auswertungen der Mobiltelefone und den Aussagen anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung sowie der Berufungsverhandlung, bei denen der Beschuldigte verteidigt war, dass die vorinstanzlichen Schuldsprüche – mit Ausnahme des Schuldspruchs wegen mehrfachen Beschaffens von verbotener Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB, der auf eine andere rechtliche Würdigung zurückzuführen ist (siehe E. 5.5) – zu Recht erfolgt sind. Ob ein Fall von notwendiger Verteidigung vorgelegen hat und die im Vorverfahren ohne Bestellung einer Verteidigung durchgeführten Einvernahmen zu Lasten des Beschuldigten verwertbar sind, kann damit offenbleiben.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten hinsichtlich der Vorwürfe zum Nachteil von C. (Anklageziffer 1a) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, teilweise als Versuch gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, schuldig gesprochen. Sie hielt es für erstellt, dass es zwischen dem damals 19-jährigen Beschuldigten und dem damals 14-jährigen C. [im Zeitraum vom 27. Mai 2018 bis 30. Juni 2018] dreimal zu Oralverkehr und einmal zu versuchtem Analverkehr sowie [im Zeitraum vom 1. Oktober 2018 bis 25. März 2019] zu Zungenküssen gekommen sei und dass C. dem Beschuldigten am 2. Februar 2019 einen Knutschfleck an den Hals gemacht habe. Weiter sei davon auszugehen, dass dem Beschuldigten im Tatzeitpunkt bewusst gewesen sei, dass C. noch nicht 16 Jahre alt gewesen sei (vorinstanzliches Urteil E. 2.2.6).
Der sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich schuldig, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. In subjektiver Hinsicht ist mindestens
Eventualvorsatz erforderlich, d.h. der Täter muss mit dem Wissen handeln, mindestens möglicherweise ein Kind unter 16 Jahren vor sich zu haben.
Strafbar ist auch der Versuch (Art. 22 StGB). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder nicht eintreten kann. Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale und manifestiert seine Tatentschlossenheit, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 140 IV 150 E. 3.4).
C. hat anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung und der Berufungsverhandlung übereinstimmend ausgesagt, er sei ca. drei Monate mit dem Beschuldigten zusammen gewesen. Der Beschuldigte sei sexuell unerfahren gewesen und er [C.] sei der Erste gewesen, den der Beschuldigte geküsst habe und mit dem der Beschuldigte Erfahrungen gesammelt habe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5; GA act. 50 f.). Vor der Vorinstanz hat C. weiter ausgeführt, der Beschuldigte habe schon von Anfang an gesagt, dass er sich strafbar machen würde, wenn sie sexuelle Handlungen vornehmen würden, weil er [C.] damals 14 oder 15 Jahre alt gewesen sei. Er selbst habe nicht gedacht, dass es wirklich schlimm wäre, weil er nie wirklich etwas dagegen gehabt habe (GA act. 50). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat C. ebenfalls ausgeführt, er habe mit dem Beschuldigten über ihr Alter und den Altersunterschied gesprochen und der Beschuldigte habe gesagt, es sei vermutlich nicht ganz erlaubt. Er [C.] habe darauf beharrt, dass er bei einem 14- und 19-Jährigen kein Problem damit sehe, solange seine Eltern davon wussten. Der Beschuldigte habe ihn auch von der Schule abgeholt und gewusst, dass er noch in die Schule gehe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4). Weiter hat C. ausgesagt, Oral- und Analverkehr sei in ihrer Beziehung ein Thema gewesen. Es sei zu Oralverkehr gekommen, wobei er sich auf jeden Fall an zwei-, dreimal erinnern, die genaue Anzahl aber nicht mehr nennen könne. Einmal sei es im Auto im Wald dazu gekommen und einmal bei ihm zu Hause, als der Beschuldigte bei ihm übernachtet habe. Ob sie jeweils zum Samenerguss gekommen seien, könne er nicht mehr sagen. Analverkehr hätten sie versucht, es habe aber von beiden Seiten aus nicht wirklich geklappt. Sie hätten sich auch Zungenküsse gegeben und Knutschflecken gemacht. Hinsichtlich der sexuellen Handlungen sei die Initiative jeweils von ihm ausgegangen und der Beschuldigte sei eher zurückhaltend gewesen (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6 f.). Er habe sich nie zu sexuellen Handlungen gedrängt gefühlt und habe alles, was er mit dem Beschuldigten gemacht habe, von sich aus gemacht (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5, 7).
Die Aussagen von C. zur Beziehung mit dem Beschuldigten und den stattgefundenen sexuellen Handlungen erweisen sich als schlüssig und nachvollziehbar. Er hat Erinnerungslücken eingestanden und den Beschuldigten insofern entlastet, als er mehrfach betont hat, die Initiative zu den sexuellen Handlungen sei von ihm selbst ausgegangen. Das Obergericht konnte im Rahmen der Berufungsverhandlung einen persönlichen Eindruck von seiner Persönlichkeit und seinem Aussageverhalten gewinnen und erachtet seine Aussagen als glaubhaft.
Aus den Chat-Nachrichten zwischen dem Beschuldigten und C. über WhatsApp (UA act. 84) ist sodann ersichtlich, dass sich die beiden am 1. Februar 2019 (S. 92 - 97) und am 2. Februar 2019 (S. 99 - 101) getroffen haben und der Beschuldigte darauf gleichentags um 22:28 Uhr C. ein Foto von seinem Hals mit einem Knutschfleck geschickt hat (S. 107). Am 3. Februar 2019 hat der Beschuldigte in einer Nachricht an C. zudem darauf Bezug genommen, dass sie sich am Vortag mehrmals geküsst hätten (S. 111). Weiter ergibt sich aus den Chat-Nachrichten, dass dem Beschuldigten spätestens am 6. Februar 2019 bewusst war, dass C. erst 14 Jahre alt war («Isch ja nöd schlimms bisch ja scho 14», S. 126) und der Beschuldigte darauf den romantischen Kontakt zu C. wie bisher fortgeführt hat («Irgendwie bechumi wider Gfühl für dich. Ich weiss aber nöd, öp das guet oder schlächt söll si.» S. 143; «Ich wöt dich wider ganz i mine Arme ha am Sunntig!» S. 149; «Obwohl ich dich eigentlich e Zit lang ghasst ha, für das was du mir atah häsch, verspüri immer wänn ich i dinere nöchi bin wärmi im Sinn vo Liebi... Am liebschte würdi jede Tag mit dir Zit verbringe und kuschle, so wie mir dss früeher au immer gmacht händ.....» S. 198). Die Aussage des Beschuldigten, er habe nicht gewusst, dass C. und A. unter 16 Jahre alt gewesen seien und wenn er dies gewusst hätte, hätte er nichts gewollt (GA act. 70), erscheint damit in Bezug auf C. nicht glaubhaft. Es ist somit auf die glaubhafte Aussage von C., wonach der Beschuldigte bereits von Anfang an gesagt habe, er würde sich bei sexuellen Handlungen mit C. strafbar machen, abzustellen. Dem Beschuldigten ist folglich bewusst gewesen, dass C. sich zu den Tatzeitpunkten noch im Schutzalter befunden hat.
Der Beschuldigte hat zudem anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung nicht bestritten, dass es zu sexuellen Handlungen mit C. und A. gekommen ist. Er hat einzig bestritten, dass die Initiative dazu von ihm gekommen sei. So hat sein Verteidiger anlässlich der Ergänzungsfragen ausgeführt, es sei mit beiden zu sexuellen Handlungen gekommen und A. habe zuvor ausgesagt, es sei mehr vom Beschuldigten ausgegangen. Auf die Frage, was er dazu sage, hat der Beschuldigte nur geantwortet, es sei eigentlich alles von ihnen [C. und A.] ausgegangen (GA act. 73).
Aufgrund der Aussagen von C. sowie des Beschuldigten ist erstellt, dass es zwischen dem damals 19-jährigen Beschuldigten und dem damals 14-
jährigen C. dreimal zu Oralverkehr, versuchtem Analverkehr sowie Zungenküssen gekommen ist und C. dem Beschuldigten einen Knutschfleck am Hals gemacht hat. Dabei handelt es sich um sexuelle Handlungen mit einem Kind i.S.v. Art. 187 Ziff. 1 StGB bzw. hinsichtlich des versuchten Analverkehrs um die versuchte Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem Kind. Weiter ist erstellt, dass der Beschuldigte wusste, dass C. zu den jeweiligen Tatzeitpunkten noch nicht 16 Jahre alt war. Damit hat sich der Beschuldigte der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, teilweise als Versuch gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten hinsichtlich der Vorwürfe zum Nachteil von A. (Anklageziffer 1b) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Sie hielt es für erstellt, dass es zwischen dem damals 19-jährigen Beschuldigten und dem damals 15-jährigen A. am 22. und am 23. Dezember 2018 zu Oralverkehr gekommen und dem Beschuldigten zu diesen Zeitpunkten bewusst gewesen sei, dass A. noch nicht 16 Jahre alt gewesen sei (vorinstanzliches Urteil E. 2.2.7).
Aus den Chat-Nachrichten zwischen dem Beschuldigten und A. über WhatsApp (UA act. 118) ist ersichtlich, dass die beiden sich am 22. Dezember 2018 um ca. 14:20 Uhr getroffen haben und der Beschuldigte A. danach um 20:52 Uhr «Geil gsi. Schad das mir händ müesse ufhöre» (S. 477) und um 21:52 Uhr «Schad häsch ufghört ka mit mim Schwanz. Hettisch witer gmacht wäri zum Orgasmus cho» (S. 474) geschrieben hat. A. hat darauf geantwortet, er habe aufhören müssen, weil jemand gekommen sei, worauf der Beschuldigte erwidert hat, er habe bei ihm auch wegen anderen aufhören müssen (S. 473 f.). Als A. etwas später gleichentags eine Anspielung darauf gemacht hat, dass er sich selbst befriedige, hat der Beschuldigte «Aber bi mir nöd zum Orgasmus cho» und auf die darauf folgende Frage «Du bi mir?» von A. mit «Ja wow hetsch halt witer gmacht. Wär nüme lang gange» und «Wänn du wötsch mache mir morn witer.» geantwortet, was A. in der Folge bejaht hat, worauf sie ein Treffen für den nächsten Tag vereinbart haben (S. 468 ff.). Ebenfalls am 22. Dezember 2018 hat der Beschuldigte A. gefragt, ob er vor ihm schon einmal einen Penis im Mund gehabt habe, was dieser verneint hat. Auf die Frage des Beschuldigten, wie es gewesen sei, hat A. geantwortet, es sei «geil» gewesen worauf der Beschuldigte geschrieben hat «Villicht dörfsch morn wider» und «Ich bi eigentlich froh das ich bis jetzt gwartet han mit Schwänz is Mul neh» (S. 464 f.).
Nach dem Treffen am 23. Dezember 2018 hat der Beschuldigte A. geschrieben, es sei schön mit ihm gewesen, worauf A. «mit dir au» geantwortet hat. Der Beschuldigte hat darauf gleichentags «Ha eifach am ganze Körper Schmerze» (S. 453) und einen Tag später am 24. Dezember 2018 «Was häsch mit mir gmacht? Han überall Schmerze» (S. 445) geschrieben, worauf A. mit «Ich ha mit dir gspielt» (S. 444) geantwortet hat. Ebenfalls am 24. Dezember 2018 hat der Beschuldigte A. «Schliesslich häsch di Schwanz au bi mir id Kehle ine druckt [...] Das heisst nöd, das wänn du kei Würgereflex häsch das ich au keine ha» und «Aber mir müend das unbedingt widerhole. [...] Und das mal bis zum Schluss mache» (S. 407 f.) sowie am 25. Dezember 2018 «Ich glaub du bisch vorgeschter dich echli z‘ grob mit mim Schwanz umgange. Es hät abdrück gä» (S. 369) geschrieben.
Aus den ausgetauschten Chat-Nachrichten kann geschlossen werden, dass es am 22. und am 23. Dezember 2018 zu gegenseitigem Oralverkehr zwischen dem Beschuldigten und A. gekommen ist. Dies stimmt mit den Aussagen von A. anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung überein, wonach der «Vorfall» Ende 2019 passiert (GA act. 53) und es zu Oralverkehr gekommen sei (GA act. 62). Wie bereits in E. 3.3 ausgeführt, hat auch der Beschuldigte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung nicht bestritten, dass es zu sexuellen Handlungen mit C. und A. gekommen sei, sondern einzig, dass die Initiative dazu von ihm gekommen sei. Insgesamt ist damit erstellt, dass es zwischen dem Beschuldigten und A. am 22. und 23. Dezember 2018 zu gegenseitigem Oralverkehr gekommen ist. Dabei handelt es sich um sexuelle Handlungen mit einem Kind i.S.v. Art. 187 Ziff. 1 StGB.
A. hat den Oralverkehr anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung als «sexuelle Misshandlung» und «Vergewaltigung» bezeichnet (GA act. 53) und ausgeführt, er habe, bevor es passiert sei, «Nein» gesagt, Abstand gesucht und den Beschuldigten weggestossen (GA act. 63). Es bestehen jedoch keine Hinweise dafür, dass der Oralverkehr nicht einvernehmlich erfolgt ist. So hat A. in seiner ersten Befragung am 28. Mai 2020 ausgesagt, er sei ungefähr drei Monate mit dem Beschuldigten zusammen gewesen (UA act. 129) und habe sich nicht vom Beschuldigten bedrängt oder gezwungen gefühlt (UA act. 130). Sie hätten beide den Wunsch bzw. die Idee für Oralsex gehabt (UA act. 134). Hinsichtlich sexueller Themen und Handlungen habe er selbst vielleicht Andeutungen und Anzeichen gegeben. Der Beschuldigte habe schon mehr «Gas» gegeben, ihn aber nie gedrängt oder bedroht und ihm auch nie Geschenke versprochen (UA act. 135). Auch aus den Chat-Nachrichten zwischen dem Beschuldigten und A. (UA act. 118) lässt sich einzig schliessen, dass der Oralverkehr einvernehmlich erfolgt ist. Aus den Nachrichten ist ersichtlich, dass die beiden sich vor dem Treffen vom 22. Dezember 2018 über
sexuelle Handlungen, die sie miteinander vornehmen wollten, unterhalten haben, wobei die Initiative zu einem grossen Teil von A. ausgegangen ist (z.B. «dörfsch mi arsch a Länge und ich blow Odr gib dir e handjob» S. 645; «Söll ich dini latte läcke baby [...] Am samschtig denn , versproche baby» S. 581; «Dörfsch mir am samschtig ins gsicht wixxe [...] Odr ins mul wenn ich di schwanz lutsch» S. 577; «Ich will morn [22. Dezember 2018] di schwanz lutsche» S. 516). Nachdem es am 22. Dezember 2018 zu gegenseitigem Oralsex gekommen ist, haben der Beschuldigte und A. sich darüber unterhalten, dass es «geil» gewesen sei (S. 472 f., 465) und ein Treffen für den nächsten Tag vereinbart, um wiederum Oralsex zu haben (S. 469 f.). Nach dem Treffen vom 23. Dezember 2018 hat A. dem Beschuldigten geschrieben «Ich will bi dir si und mit dir kuschle und küsse, und evt no e bitz perverser si» (S. 444), der Beschuldigte und A. haben zahlreiche Liebesbekundungen ausgetauscht (z.B. S. 439 ff., 423, 412 f.) und ein nächstes Treffen am 26. Dezember 2018 vereinbart, um wiederum Oralverkehr zu haben (S. 407 f.). Danach kam es zu weiteren Treffen am 27. Dezember 2018 (S. 329) und am 31. Dezember 2018 (S. 278 f.).
Es bestehen weiter keine Zweifel daran, dass der Beschuldigte die sexuellen Handlungen mit A. im Bewusstsein um dessen Alter vornahm. Vor den Tatzeitpunkten am 22. und 23. Dezember 2018 wurde das Alter von A. im WhatsApp-Chat zwischen dem Beschuldigten und A. (UA act. 118) mehrfach erwähnt. So hat A. dem Beschuldigten am 5. Dezember 2018 geschrieben: «Nei du bisch 19 und ich 15 also bin ich dis kätzli» (S. 959) und der Beschuldigte hat A. am 9. Dezember 2018 «Ich ha nur 1 Brüeder und de isch öbe glich alt wie du [...] Also nechscht Jahr wird er 15» (S. 885 f.) geschrieben. Am 27. Dezember 2018 hat der Beschuldigte ihm zudem «Immerhin bisch ja scho 15ni» (S. 326) geschrieben. Der Beschuldigte wusste, dass A. am 22. und 23. Dezember 2018 noch nicht 16 Jahre alt war, womit auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Der Beschuldigte hat sich folglich der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten hinsichtlich Anklageziffer 2 des mehrfachen Überlassens von Pornografie an eine Person unter 16 Jahren gemäss Art. 197 Abs. 1 StGB, hinsichtlich Anklageziffer 3 des Überlassens sowie des mehrfachen Beschaffens von Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB und hinsichtlich Anklageziffer 4a, b, und c des mehrfachen Konsums und Besitzes zum Eigenkonsum von Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig gesprochen.
Der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 1 StGB macht sich unter anderem schuldig, wer einer Person unter 16 Jahren pornografische Bildaufnahmen überlässt.
Der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB macht sich unter anderem schuldig, wer pornografische Bildaufnahmen, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Wer diese konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, macht sich nach Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig.
Der Begriff der Pornografie setzt einerseits voraus, dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (BGE 144 II 233 E. 8.2.3).
Der Begriff «tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen» betrifft sexuelle Handlungen unter Einbezug von realen minderjährigen Personen (Urteil des Bundesgerichts 6B_304/2021 vom 2. Juni 2022 E. 1.3.1).
Art. 197 Abs. 5 StGB privilegiert Tathandlungen, die ausschliesslich dem Eigenkonsum des Täters dienen, indem der Tatbestand eine mildere Strafandrohung vorsieht. Die Herstellung, Einfuhr, Lagerung sowie der Erwerb, das sich über elektronische Mittel oder sonst wie Beschaffen oder Besitzen zum ausschliesslichen eigenen Konsum wird nicht von Art. 197 Abs. 4 StGB, sondern von Art. 197 Abs. 5 StGB erfasst (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 49 zu Art. 197 StGB; vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_549/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.1 f.; 6B_149/2019 vom 11. Dezember 2019 E. 1.4.2).
Aus den Chat-Nachrichten zwischen dem Beschuldigten und A. über WhatsApp (UA act. 118) ist ersichtlich, dass der Beschuldige A. am 19. Dezember 2018 um 21:26 (S. 574) sowie um 23:13 Uhr (S. 560), am 20. Dezember 2018 um 00:40 Uhr (S. 553) und am 25. Dezember 2018 um 21:43 (S. 368) je eine Bildaufnahme seines Penis, teilweise in erigiertem Zustand, sowie am 7. Januar 2019 um 22:33 Uhr eine Bildaufnahme einer Vagina (S. 252) geschickt hat. Bei den Bildaufnahmen handelt es sich um
Nahaufnahmen der jeweiligen primären Geschlechtsorgane, die objektiv darauf ausgelegt sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen und damit um pornografische Bildaufnahmen. Dem Beschuldigten war zu den Zeitpunkten des Zusendens der Bildaufnahmen bewusst, dass A. erst 15 Jahre alt war (siehe E. 4.4), womit er sich in Bezug auf Anklageziffer 2 der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 1 StGB durch Überlassen von Pornografie an eine Person unter 16 Jahren schuldig gemacht hat.
Anhand des WhatsApp-Chats zwischen dem Beschuldigten und A. kann festgestellt werden, dass der Beschuldigte A. am 22. Dezember 2018 um 04:44 Uhr eine Bildaufnahme, auf welcher ein nackter Junge zu sehen ist, der sexuelle Handlungen an einer anderen mit gespreizten Beinen auf einem Bett liegenden Person ausführt, zugeschickt hat (UA act. 118 S. 483). Der Beschuldigte hat im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt, dass es sich dabei um verbotene Pornografie handelt (GA act. 99 f.) und dies ist anhand des kindlich / jugendlichen Körperbaus des abgebildeten Jungen auch klar ersichtlich. Dem Beschuldigten war somit bewusst, dass er A. durch das Zusenden dieses Bildes über WhatsApp Pornografie, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt hat, überlässt, womit er sich in Bezug auf Anklageziffer 3 Absatz 2 der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB durch Überlassen von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen schuldig gemacht hat.
Auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten, das am 3. März 2020 sichergestellt worden war (UA act. 47 f.), befanden sich 71 Bildaufnahmen, auf denen grösstenteils nackte, den Penis entblössende oder masturbierende männliche Personen ersichtlich sind (UA act. 151 Ordner KiPo), sowie 80 Videos, auf denen männliche Personen masturbieren oder Oraloder Analverkehr praktizieren (UA act. 152). Nach Ansicht des Obergerichts bestehen bei einem Teil der Bilder (mind. 30 Bilder) und Videos (mind. 15 Videos) aufgrund der Gesichtszüge, des Körperbaus sowie der fehlenden Körperbehaarung der abgebildeten Personen keine Zweifel daran, dass es sich dabei um minderjährige Knaben handelt. Die entsprechenden Bilder und Videos sind durch übermässige Betonung des Genitalbereichs darauf ausgelegt, den Betrachter sexuell aufzureizen, womit es sich um verbotene Pornografie handelt.
Der Beschuldigte hat anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt, er sei zu den Fotos gekommen, indem er zwei bis dreimal auf einen Link geklickt habe, den er zugeschickt erhalten habe. Es habe die Bilder automatisch geladen, er habe sie gesehen und gesehen, dass «es» nicht gut sei, darum habe er sie nicht weiter angeschaut (GA act. 71). Selbst wenn dem so wäre, hat sich der Beschuldigte strafbar gemacht, da
er die Bilder gemäss seiner Aussage nach dem Herunterladen gesehen und auf seinem Mobiltelefon belassen hat, weshalb diese am 3. März 2020 auch noch auf seinem Mobiltelefon gespeichert waren. Er hat die Bilder somit in Kenntnis des verbotenen pornografischen Inhalts besessen.
In Bezug auf die Videos kann anhand der verschiedenen, sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden Erstellungs- und Änderungsdaten der Dateien ausgeschlossen werden, dass diese versehentlich, durch Anklicken von zwei oder drei Links in den Herrschaftsbereich des Beschuldigten gelangt sind. Sie wurden damit vorsätzlich beschafft und blieben bis zum 3. März 2020 auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten gespeichert, womit der Beschuldigte sie ebenfalls in Kenntnis des verbotenen pornografischen Inhalts besessen hat.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten soweit ersichtlich in Bezug auf dieselben Bilder und Videos (UA act. 151 und 152) sowohl gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 als auch Art. 197 Abs. 5 Satz 2 schuldig gesprochen (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 2.5.7 und 2.5.8), was aufgrund dessen, dass es sich bei Abs. 5 um die Privilegierung von bestimmten in Abs. 4 enthaltenen Tathandlungen handelt, die ausschliesslich dem Eigenkonsum dienen, nicht zulässig ist. Nachdem die Vorinstanz festgestellt hat, es sei nicht ausreichend nachgewiesen, dass der Beschuldigte die Pornografie mehrfach über das Chatportal «KiK» getauscht bzw. diese zum Tausch angeboten und an Dritte gesendet habe (vorinstanzliches Urteil E. 2.5.7) und auch für das Obergericht keine Hinweise für ein mehrfaches Weiterverbreiten von verbotener Pornografie via «KiK» ersichtlich sind, ist einzig von einem Beschaffen und Besitz zum Eigenkonsum auszugehen. Der Beschuldigte hat sich damit in Bezug auf Anklageziffer 3 Absatz 1 sowie Anklageziffer 4c der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 durch Beschaffen und Besitz von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen zum Eigenkonsum schuldig gemacht. Hinsichtlich des Vorwurfs des mehrfachen Beschaffens und Überlassens von Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB (Anklageziffer 3 Absatz 1 betreffend mehrfacher Austausch via Chatportal «KiK») ist der Beschuldigte freizusprechen.
Aus den Chat-Nachrichten zwischen dem Beschuldigten und C. über WhatsApp (UA act. 84) ist ersichtlich, dass C. dem Beschuldigten am 29. Januar 2019 um 22:42 Uhr fünf Bildaufnahmen seines Penis zugeschickt hat (S. 42 ff.). Der Beschuldigte hat auf die Zusendung der Bilder mit «Sowieso nöd dine» geantwortet, worauf C. bestätigt hat, dass es sich auf den Bildern um seinen Penis handle. Der Beschuldigte hat die Bilder darauf mit «Ha ne chliner in errinerig » kommentiert (S. 44). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat C. wiederum bestätigt, dass es sich dabei um Fotos von ihm gehandelt habe (Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 7). C. war zu diesem Zeitpunkt 14 Jahre alt und bei den Bildern handelt es sich um Nahaufnahmen seines Penis, die darauf ausgelegt sind, den Beschuldigten als Betrachter sexuell aufzureizen und somit um verbotene Pornografie, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt hat. Aus der Reaktion des Beschuldigten nach dem Erhalt der Bilder ist erstellt, dass er sich die Bilder angesehen, mithin konsumiert hat. Der Beschuldigte hat gewusst, dass C. minderjährig bzw. sogar noch im Schutzalter war (siehe E. 3.3) und es kann anhand des vorhergehenden Chatverlaufs auch keine Rede davon sein, dass der Beschuldigte die Bilder unerwartet erhalten und ungewollt angesehen hat. So hat er sich mit C. unmittelbar davor darüber unterhalten, dass dieser sich ohne ihn selbst befriedigt habe, ihm gesagt, man mache das normalerweise zusammen und hat ihn in der Folge gefragt, ob er ihn mit etwas überraschen wolle (S. 40 f.). Der Beschuldigte hat sich damit der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB durch Konsum von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen schuldig gemacht.
Weiter ist aus dem WhatsApp-Chat des Beschuldigten mit A. (UA act. 118) ersichtlich, dass A. dem Beschuldigten am 19. Dezember 2018 um 21:23 Uhr eine Bildaufnahme seines erigierten Penis (S. 575) sowie um 21:37 Uhr eine Videoaufnahme, auf welcher er an seinem Penis manipuliert (S. 570; UA act. 152 S. 48, 58) zugeschickt hat. A. war zu diesem Zeitpunkt 15 Jahre alt und bei der Bildaufnahme und dem Video handelt es sich um Nahaufnahmen seines Penis, die darauf ausgelegt sind, den Beschuldigten als Betrachter sexuell aufzureizen und somit um verbotene Pornografie, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt hat. Der Beschuldigte und A. unterhielten sich via Chat unmittelbar vor der Zusendung des Fotos darüber, Penisbilder auszutauschen (S. 575), der Beschuldigte hat das Foto nach dem Erhalt kommentiert (S. 574) und seinerseits ein Foto seines Penis an A. geschickt (S. 574; E. 5.3), bevor dieser ihm darauf die Videoaufnahme geschickt hat, die der Beschuldigte wiederum nach dem Erhalt kommentiert hat (S. 570). Er hat die Aufnahmen somit vorsätzlich konsumiert. Zudem war dem Beschuldigten bewusst, dass A. minderjährig, bzw. sogar noch im Schutzalter war (siehe E. 4.4). Er hat sich damit der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 durch Konsum von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen schuldig gemacht.
Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, teilweise als Versuch gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, mehrfacher Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 1 StGB durch Überlassen von Pornografie an eine Person unter 16 Jahren, Pornografie gemäss
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB durch Überlassen von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen sowie mehrfacher Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB durch Beschaffen und Besitz von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen zum Eigenkonsum schuldig zu sprechen. Vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB durch mehrfaches Beschaffen und Überlassen von Pornografie (Anklageziffer 3 Absatz 1 betreffend mehrfacher Austausch via Chatportal «KiK») ist der Beschuldigte freizusprechen.
Beim Delikt der sexuellen Handlungen mit Kindern kann das Gericht gestützt auf Art. 187 Ziff. 3 StGB von einer Bestrafung absehen, wenn der Täter zur Zeit der Tat oder der ersten Tathandlung das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat und kumulativ besondere Umstände vorliegen.
Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, der hinter dieser Bestimmung stehende Gedanke, sexuelle Beziehungen unter Jugendlichen zu entkriminalisieren, gebiete eine grosszügige Auslegung der «besonderen Umstände». Darunter könne etwa die Liebesbeziehung zwischen jugendlichen Beteiligten fallen. Eine solche sei insbesondere dann zu bejahen, wenn der Täter in guten Treuen annehmen dürfe, die sexuellen Handlungen erfolgten im Rahmen einer Beziehung, getragen von gegenseitiger Zuneigung, in der das Kind nicht ausgenutzt werde (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_432/2020 vom 30. September 2021 E. 2.2.2; 6B_485/2016 vom 17. August 2016 E. 1.2).
Der Beschuldigte war zu den Tatzeitpunkten 19 Jahre alt. Eine Strafbefreiung erscheint vorliegend jedoch sowohl in Bezug auf die sexuellen Handlungen mit C. als auch mit A. nicht gerechtfertigt.
C. sagte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung sowie der Berufungsverhandlung aus, er sei mit dem Beschuldigten zusammen gewesen (GA act. 49) und aus den Chat-Nachrichten zwischen dem Beschuldigten und A. ergibt sich, dass die beiden sich ebenfalls als Paar verstanden (UA act. 118 S. 749 ff.). Der Beschuldigte führte vor Vorinstanz aus, er habe zuerst C. geliebt, dies sei dann vorbeigegangen und er habe darauf A. geliebt (GA act. 72). Jedoch äusserte er selbst auch Zweifel, ob man die Bekanntschaft mit C. tatsächlich als Beziehung definieren könne, und sagte aus, er hätte wahrscheinlich beide Bekanntschaften irgendwann abgebrochen (GA act. 70), was deutlich gegen die Ernsthaftigkeit dieser Beziehungen von Seiten des Beschuldigten spricht. Dass der Beschuldigte innerhalb weniger Monate mit zwei sich im Schutzalter befindenden Jungen
eine Beziehung pflegte, spricht zudem dafür, dass er bewusst die Nähe zu Jungen in diesem Altersbereich und eine gewisse Überlegenheit infolge seines Alters und somit keine Beziehung auf Augenhöhe gesucht hat. Von einer generellen Präferenz des Beschuldigten für Minderjährige zeugt weiter auch die auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten festgestellte verbotene Pornografie (vgl. E. 5.5). Zudem haben auch nicht alle sexuellen Handlungen mit C. im Zeitraum ihrer Beziehung stattgefunden. So hat C. ausgesagt, er sei ab dem ersten Treffen drei Monate mit dem Beschuldigten zusammen gewesen. Im zweiten Zeitraum, in dem sie sich geschrieben hätten [Oktober 2018 bis März 2019], seien sie nicht wirklich wieder zusammen gewesen (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6). Besondere Umstände, die eine Strafbefreiung rechtfertigen würden, sind daher zu verneinen.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.). Darauf kann verwiesen werden.
Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG sowie grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG zu einer bedingten Geldstrafe von 28 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 800.00 und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020 wegen Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG, Tierquälerei gemäss Art. 26 Abs. 1 TSchG sowie pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 800.00 verurteilt (siehe aktueller Strafregisterauszug). Die vorliegend zu beurteilenden Taten wurden – mit Ausnahme der in E. 5.5 aufgeführten mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB – vor der ersten Verurteilung mit Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 begangen, weshalb das Gericht in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB – bei gleichartigen Strafen – eine Zusatzstrafe auszufällen hat, sodass der Beschuldigte nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Für die nach diesen Verurteilungen begangene mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB ist eine von der Zusatzstrafe unabhängige Strafe festzulegen (BGE 145 IV 1).
Die Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 sowie Abs. 5 Satz 2 StGB sehen alternativ eine Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips als wichtigstes Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie die präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 147 IV 241 E. 3; BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1).
Vorliegend kommt für sämtliche Delikte aufgrund des konkreten Verschuldens jeweils eine Geldstrafe in Betracht (siehe dazu unten). Auch unter dem Gesichtspunkt der präventiven Effizienz und Zweckmässigkeit ist nicht ersichtlich, weshalb sich der Beschuldigte nur von der Ausfällung einer Freiheitsstrafe beeindrucken liesse. Er hat sämtliche der vorliegend zu beurteilenden Delikte ausser der in E. 5.5 aufgeführten mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB begangen, bevor die Strafbefehle der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 und der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020 ergangen sind und die jeweils ausgesprochenen bedingten Geldstrafen ihre präventive Wirkung entfalten konnten. Zudem handelt es sich bei den bedingten Geldstrafen von 28 und 20 Tagessätzen um geringfügige bedingte Geldstrafen im Bagatellbereich, die zudem nicht einschlägig sind. Gestützt auf diese Verurteilungen kann jedenfalls nicht gesagt werden, die Ausfällung einer Geldstrafe wäre vorliegend unzweckmässig.
Hinsichtlich der Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 ergibt sich Folgendes:
Aufgrund des abstrakten Strafrahmens der Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe, enthalten die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat. Liegt der Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Die infolge Asperation eintretende Reduzierung der rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4).
Die Einsatzstrafe ist bei gleichem Strafrahmen für die konkret schwerste Straftat festzusetzen. Der Oralverkehr mit C. ist aufgrund dessen Alters im Tatzeitpunkt die schwerste Tat, wobei sich die drei Vorfälle hinsichtlich ihrer Qualität nicht unterscheiden und daher vorliegend die Einsatzstrafe anhand des zeitlich ersten Oralverkehrs gebildet wird.
Der Täter, der eine sexuelle Handlung mit einem Kind begeht, wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft. Das Gericht misst die Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens nach dem Verschulden zu (Art. 47 Abs. 1 StGB). Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet die Verletzung oder Gefährdung des geschützten Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der Straftatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern schützt die ungestörte psychisch-emotionale und sexuelle Entwicklung des Kindes (BGE 146 IV 153 E. 3.5.2). Der damals 14-jährige C. und der Beschuldigte haben sich über die Internetplattform DBNA kennengelernt und während ca. drei Monaten eine Beziehung geführt. Im Zeitraum vom 27. Mai 2018 bis 30. Juni 2018 ist es erstmals zu einvernehmlichen Oralverkehr gekommen. Der Altersunterschied zwischen dem Beschuldigten und C. liegt mit rund 5 Jahren im Spektrum der möglichen Konstellationen bei sexuellen Handlungen mit Kindern im unteren Bereich, übersteigt die Grenze von drei Jahren Altersunterschied, unterhalb derer sexuelle Handlungen mit Kindern nicht strafbar sind (Art. 187 Ziff. 2 StGB), jedoch nicht nur knapp und ist daher auch nicht zu bagatellisieren. C. hat ausgesagt, er fühle sich in seiner Entwicklung nicht gestört (GA act. 51). Ob und inwiefern sich die Gefährdung der sexuellen oder seelischen Entwicklung von C. nachhaltig verwirklicht hat, kann zum heutigen Zeitpunkt jedoch nicht abschliessend beurteilt werden und ist auch nicht entscheidend. Mögliche drohende Langzeitfolgen werden bei Opfern von Sexualdelikten oft erst nach Jahren manifest, können dann aber gravierende und langanhaltende Wirkungen zeitigen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_1076/2021 vom 28. Oktober 2021 E. 2.6.4 f. und 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 2.5.2).
Die Art und Weise der Tatbegehung bzw. die Verwerflichkeit des Handelns ist nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des Tatbestandes hinausgegangen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Initiative zum Oralverkehr von C. ausgegangen ist, der ausgesagt hat, er habe den Wunsch zum Oralverkehr geäussert und der Beschuldigte habe es so akzeptiert (UA act. 97).
Dem Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind ist eine sexuelle sowie egoistische Motivation immanent, was für sich allein nicht verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.194/2001 vom 3. Dezember 2002 E. 7.4.2). Verschuldenserhöhend ist indessen zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte über ein
hohes Mass an Entscheidungsfreiheit verfügte. Es war ihm jederzeit möglich, die sexuellen Handlungen mit C., von dem er wusste, dass er erst 14 Jahre alt war, zu unterlassen. Je leichter es für den Beschuldigten gewesen wäre, sich an die gesetzlichen Normen zu halten, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und damit einhergehend das Verschulden (BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 127 IV 101 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3).
Insgesamt ist in Relation zum Strafrahmen von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe von einem gerade noch leichten Verschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe sowie einer Verbindungsbusse (siehe nachstehend) als in ihrer Gesamtheit angemessene Sanktion auszugehen.
Diese Einsatzstrafe wäre für die weiteren sexuellen Handlungen mit C. und mit A., die mehrfache Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 1 StGB, die Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 sowie die mehrfache Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 gemäss E. 5.6 und 5.7 angemessen zu erhöhen. Diese Gesamtstrafe wäre sodann mit Blick auf die rechtskräftige Grundstrafe von 28 Tagessätzen angemessen zu erhöhen. Die Täterkomponente würde sich zudem neutral auswirken. Der Beschuldigte war im Zeitpunkt der vorliegend mit einer Zusatzstrafe zu ahndenden Delikte nicht vorbestraft, was neutral zu bewerten ist, da die Vorstrafenlosigkeit als Normalfall zu gelten hat (BGE 136 IV 1). Der Beschuldigte hält daran fest, nicht gewusst zu haben, dass C. und A. zu den Tatzeitpunkten unter 16 Jahre alt waren (GA act. 70). Strafmindernde Faktoren wie Einsicht, Reue, ein Geständnis oder eine erhöhte Strafempfindlichkeit liegen nicht vor.
Das Gericht ist bei der gedanklich zu bildenden hypothetischen Gesamtstrafe jedoch an die Ober- und Untergrenze der verschiedenen Strafarten gebunden (BGE 142 IV 265 E. 2.4.6) und die Strafobergrenze von 180 Tagessätzen (Art. 34 StGB) ist bereits erreicht worden, womit es bei einer hypothetischen Gesamtstrafe von 180 Tagessätzen sein Bewenden hat. Dass dieses Ergebnis zu einer unbillig milden Strafe führen kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hinzunehmen und rechtfertigt kein systemwidriges und ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm (BGE 144 IV 217 E. 3.6; Urteil des Bundesgerichts 6B_244/2021 vom 17. April 2023 E. 5.5.4).
Hingegen ist eine Verletzung des Beschleunigungsgebots im vorinstanzlichen Verfahren festzustellen. Zwischen Anklageerhebung und Urteilseröffnung sind eineinhalb Jahre vergangen, was zu lange ist, zumal keine Gründe ersichtlich sind, die eine solche Dauer rechtfertigen würden. Für die schriftliche Urteilsbegründung benötigte die Vorinstanz zudem rund fünf
Monate, womit sie die Ordnungsfristen von 60 und ausnahmsweise 90 Tagen gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO deutlich überschritten hat. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots ist im Dispositiv festzuhalten und es ist ihr mit einer Strafreduktion von 30 Tagessätzen Rechnung zu tragen.
Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte für die bis zum 6. Dezember 2019 begangenen Delikte unter Berücksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebots mit einer hypothetischen Gesamtstrafe von 150 Tagessätzen zu bestrafen. Abzüglich der rechtskräftigen Grundstrafe von 28 Tagessätzen beträgt die auszufällende Zusatzstrafe somit 122 Tagessätze.
Die Tagessatzhöhe bestimmt sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Beschuldigte ist ledig, kinderlos und lebt mit seinem Vater und Bruder zusammen (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 12 f.). Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils bezog der Beschuldigte ein Taggeld der Arbeitslosenkasse in Höhe von Fr. 181.80, was einem Monatslohn von Fr. 3'945.00 entspricht (vorinstanzliches Urteil E. 3.7). Der Beschuldigte hat nun eine Anstellung als Lieferwagenchauffeur und erzielt gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen vom Juni und Juli 2023 ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'642.95 zuzüglich Essensspesen von Fr. 670.00 bzw. Fr. 645.00, d.h. rund Fr. 5'300.00. Bei einem Pauschalabzug für die Krankenkasse, Steuern und notwendige Berufsauslagen von 20% sowie einem Abzug für die hohe Anzahl an Tagessätzen von 15% (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2) resultiert daraus ein Tagessatz von gerundet Fr. 120.00.
Dem Beschuldigten wurde gemäss Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 für die Geldstrafe der bedingte Vollzug gewährt. Da der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt als nicht vorbestraft gilt, ist ihm auch für die Zusatzstrafe der bedingte Strafvollzug zu gewähren (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Probezeit ist auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
Vorliegend ist die Verbindung der bedingt ausgesprochenen Geldstrafe mit einer Busse angezeigt, um dem Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der Sanktion und die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen zu führen. Die Ausfällung einer Verbindungsbusse wurde vom Beschuldigten mit Berufung denn auch nicht angefochten. Unter Berücksichtigung der Denkzettelfunktion, der untergeordneten Bedeutung der Verbindungsbusse, der wirtschaftlichen Verhältnisse und des Verschuldens des Beschuldigten sowie des Umstands, dass das Bundesgericht die Obergrenze der Verbindungsstrafe auf 20% der schuldangemessenen gesamten Strafe, d.h. der Geldstrafe und der Verbindungsbusse in ihrer
Gesamtheit, festgelegt hat (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4; BGE 134 IV 1 E. 4.5; Urteil des Bundesgerichts 6B_337/2022 vom 12. Juli 2023 E. 1.3.2), ist die Verbindungsbusse auf Fr. 3'000.00 festzusetzen. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse ist ausgehend vom als Umrechnungsschlüssel zu verwendenden Tagessatz von Fr. 120.00 (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3) auf 25 Tage festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
Zusammengefasst ist der Beschuldigte für die mehrfachen, teilweise versuchten, sexuellen Handlungen mit Kindern, die mehrfache Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 1 StGB, die Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB sowie die mehrfache Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 bezüglich E. 5.6 und 5.7 als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 mit einer bedingten Geldstrafe von 122 Tagessätzen à Fr. 120.00 sowie einer Verbindungsbusse von Fr. 3'000.00 zu bestrafen.
Hinsichtlich der selbständig auszufällenden Strafe für die in E. 5.5 aufgeführte mehrfache Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB ergibt sich Folgendes:
Die Einsatzstrafe ist ausgehend vom konkret schwersten Fall der Pornografie gemäss Art. 195 Abs. 5 Satz 2 StGB festzusetzen. Es handelt sich dabei aufgrund der Intensität der sexuellen Handlung um das Beschaffen und Besitzen eines Videos, das einen Jugendlichen zeigt, der von einem anderen Jugendlichen anal penetriert wird (UA act. 152 S. 21 f.).
Der Tatbestand der Pornografie nach Art. 197 StGB schützt – insoweit es um Pornografie geht, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben – im Wesentlichen die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen (BGE 131 IV 16 E. 1.2). Beim abgebildeten Analverkehr zwischen zwei Jugendlichen handelt es sich in Anbetracht der vorgenommenen sexuellen Handlung sowie des Altersbereichs der abgebildeten Jungen im weiten Spektrum denkbarer kinderpornografischer Darstellungen um leicht bis mittelschwere Form der Pornografie.
Der Beschuldigte hat sich die Videodatei über das Internet beschafft und am 3. März 2020 auf seinem Mobiltelefon besessen. Die Art und Weise der Tatbegehung bzw. die Verwerflichkeit des Handelns ist nicht über die blosse Erfüllung des Tatbestandes hinausgegangen. Demgegenüber verfügte der Beschuldigte über ein erhebliches Mass an Entscheidungsfreiheit, was verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist. Er hätte ohne
Weiteres darauf verzichten können, sich das verbotene pornografische Video über das Internet zu beschaffen und danach auf seinem Mobiltelefon zu behalten. Je leichter es für den Beschuldigten gewesen wäre, sich an die gesetzlichen Normen zu halten, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und damit einhergehend das Verschulden (BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 127 IV 101 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums der vom Tatbestand der Pornografie erfassten strafbaren Handlungen von einem in Relation zum Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe leicht bis mittelschweren Tatverschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen auszugehen.
Die Einsatzstrafe ist für die weitere mehrfach begangene Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB angemessen zu erhöhen. Der Beschuldigte hat via Internet 71 Bildaufnahmen und 80 Videos mit pornografischem Inhalt beschafft und auf seinem Mobiltelefon besessen, wovon auf mindestens 30 Bildern und 15 Videos Minderjährige abgebildet waren. Die Videoaufnahmen zeigen Jugendliche beim Anal- oder Oralverkehr oder bei der Masturbation. Auf den Bildaufnahmen sind grösstenteils nackte, den Penis entblössende oder masturbierende Jugendliche ersichtlich. Der Inhalt der Dateien umfasst damit im Spektrum der möglichen Erscheinungsformen leichte und leicht bis mittelschwere Formen der Pornografie. Betreffend die Art und Weise der Deliktsbegehung und das hohe Mass an Entscheidungsfreiheit kann auf das zuvor Gesagte verwiesen werden (E. 7.6.1).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums der vom Tatbestand der Pornografie erfassten strafbaren Handlungen in Relation zum Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe – in Abhängigkeit vom konkreten Inhalt der Dateien – von einem leichten bzw. leicht bis mittelschweren Tatverschulden und Einzelstrafen zwischen 10 und 60 Tagessätzen auszugehen.
Im Rahmen der Asperation ist der enge sachliche und zeitliche Konnex zu der der Einsatzstrafe zu Grunde liegenden Tat zu berücksichtigen, weshalb der Gesamtschuldbeitrag der weiteren Straftaten entsprechend geringer erscheint. Insgesamt erweist sich eine Erhöhung der Einsatzstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips um 120 Tagessätze auf 180 Tagessätze als angemessen.
In Bezug auf die Täterkomponente halten sich die straferhöhenden und strafmindernden Komponenten ungefähr die Waage, womit sich diese neutral auswirkt.
Der Beschuldigte wies zum Zeitpunkt der Tatbegehung zwei Vorstrafen auf, die zwar nicht einschlägig waren, jedoch erst wenige Monate zurücklagen. Er wurde mit Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern- Mittelland vom 6. Dezember 2019 wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG sowie grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 2 zu einer bedingten Geldstrafe von 28 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 800.00 und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020 wegen Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG, Tierquälerei gemäss Art. 26 Abs. 1 TSchG sowie pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 800.00 verurteilt. Der Beschuldigte hat aus diesen Vorstrafen keine Lehren gezogen und ist innerhalb der jeweiligen Probezeiten wiederum straffällig geworden, weshalb die Vorstrafen straferhöhend zu berücksichtigen sind (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Infrage kommt aber nur eine massvolle Straferhöhung, da aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen nicht indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht werden darf, die Vorstrafen mithin nicht wie eigenständige Delikte gewürdigt werden dürfen (Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
Leicht strafmindernd fällt hingegen ins Gewicht, dass sich der Beschuldigte hinsichtlich der Durchsuchung seines Mobiltelefons kooperativ gezeigt und den Gerätecode angegeben hat (vgl. UA act. 47 f.), womit er die Strafverfolgung erleichtert hat. Ein eigentliches Geständnis oder andere strafmindernde Faktoren wie Einsicht, Reue oder eine erhöhte Strafempfindlichkeit liegen nicht vor.
Hinsichtlich der Verletzung des Beschleunigungsgebots kann auf E. 7.5.3 verwiesen werden. Der Verletzung des Beschleunigungsgebots ist in Bezug auf die selbständig auszufällende Strafe mit einer Strafminderung im Umfang von 30 Tagessätzen auf insgesamt 150 Tagessätze Rechnung zu tragen.
In Bezug auf die Höhe des Tagessatzes kann auf E. 7.5.4, wonach ein Tagessatz von Fr. 120.00 festzusetzen ist.
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB).
Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 StGB).
Das Nebeneinander von zwei Sanktionen (neue Strafe und Widerrufsstrafe) erfordert sodann eine Beurteilung in Varianten: Möglich ist, dass der Vollzug der neuen Strafe erwarten lässt, der Verurteilte werde dadurch von weiterer Straffälligkeit abgehalten, weshalb es nicht notwendig erscheint, den bedingten Vollzug der früheren Strafe zu widerrufen. Desgleichen kann im umgekehrten Fall, wenn der bedingte Vollzug für die frühere Strafe widerrufen wird, unter Berücksichtigung dieses nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 StGB verneint und deren Vollzug bedingt resp. teilbedingt aufgeschoben werden (BGE 144 IV 277 E. 3.2; BGE 134 IV 140 E. 4.3 ff.). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen.
Der Beschuldigte hat die mehrfache Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB, für die vorliegend eine selbständig auszufällende Strafe festzusetzen ist, während der ihm mit Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020 auferlegten Probezeiten von jeweils zwei Jahren begangen. Die ausgesprochenen bedingten Geldstrafen von 20 und 28 Tagessätzen und Bussen von jeweils Fr. 800.00 vermochten den Beschuldigten nicht davon abzuhalten, nur wenige Monate später weitere Delikte zu begehen. Die Warnwirkung des bedingten Vollzugs ist damit ausgeblieben. Zudem ist hinsichtlich sämtlicher Delikte, für welche mit vorliegendem Urteil ein Schuldspruch erfolgt, keinerlei Einsicht oder Reue des Beschuldigten ersichtlich. Der Beschuldigte scheint keine Verantwortung bei sich zu sehen. Er brachte wiederholt vor, die Initiative zu den sexuellen Handlungen sei von C. und A. ausgegangen (GA act. 71, 73), was zwar zutreffend sein mag, jedoch nichts daran ändert, dass er als Erwachsener sich unter keinen Umständen darauf hätte einlassen dürfen und dafür die Verantwortung trägt. Auch seine Aussagen vor Vorinstanz in Bezug auf das
Beschaffen und Besitzen von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen lassen nach wie vor auf eine gewisse Gleichgültigkeit des Beschuldigten im Hinblick auf das Rechtsgut der ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen schliessen (vgl. GA act. 71). Unter diesen Umständen ist ihm auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung sowohl für die neue Strafe als auch die Widerrufsstrafe eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen.
Demnach ist die neu ausgesprochene Strafe unbedingt auszusprechen und der mit Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 für die Geldstrafe von 28 Tagessätzen und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020 für die Geldstrafe von 20 Tagessätzen gewährte bedingte Vollzug zu widerrufen.
In Bezug auf die Widerrufsstrafen von 28 und 20 Tagessätzen ist in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 StGB zusammen mit der Geldstrafe von 150 Tagessätzen für die neuen Delikte in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden.
Bei der Gesamtstrafenbildung ist von der Strafe für die während der Probezeit neu verübten Straftaten als «Einsatzstrafe» auszugehen. Anschliessend ist diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen. Bilden die «Einsatzstrafe» für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2).
Zwischen den neu begangenen Delikten und den Delikten, die den Widerrufsstrafen zugrunde liegen (verschiedene Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz und Tierquälerei), besteht kein Zusammenhang. Entsprechend hoch ist ihr Gesamtschuldbeitrag zu veranschlagen. Zu beachten ist sodann, dass sowohl bei der Bildung der neuen Strafe als auch der Widerrufsstrafe bereits eine Asperation stattgefunden hat (vgl. BGE 145 IV 146 mit Hinweisen). Angemessen erscheint vorliegend eine Erhöhung der Einsatzstrafe von 150 Tagessätzen im Umfang von 40 Tagessätzen für die Widerrufsstrafen von 20 und 28 Tagessätzen. Die Strafobergrenze von 180 Tagessätzen (Art. 34 StGB) wird damit erreicht, weshalb es bei einer Gesamtstrafe von 180 Tagessätzen sein Bewenden hat.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 mit einer bedingten Geldstrafe von 122 Tagessätzen à Fr. 120.00 und einer Verbindungsbusse von Fr. 3'000.00 sowie als separate Gesamtstrafe mit den Widerrufsstrafen der vorstehenden Strafbefehle mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 120.00, d.h. Fr. 21'600.00, zu bestrafen.
Die vorläufige Festnahme von einem Tag (3. März 2020) ist dem Beschuldigten im Umfang von einem Tagessatz auf die unbedingte Geldstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB).
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. b und lit. d Ziff. 1 und 2 StGB ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot auferlegt. Der Beschuldigte hat dieses für den Fall eines Schuldspruchs nicht angefochten, weshalb es damit sein Bewenden hat bzw. auf die unbestritten gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 197 Abs. 6 i.V.m. Art. 69 StGB die Einziehung und Vernichtung des Mobiltelefons des Beschuldigten angeordnet. Dies ist für den Fall eines Schuldspruchs mit Berufung nicht angefochten worden. Zuhanden der Vorinstanz und der die Einziehung beantragenden Staatsanwaltschaft ist jedoch festzuhalten, was folgt:
Gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB werden Gegenstände, welche verbotene Pornografie beinhalten, eingezogen. Im Gegensatz zu Art. 69 StGB ist keine gesonderte Prüfung erforderlich, ob die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 61 zu Art. 197 StGB). Das generelle Interesse der Öffentlichkeit rechtfertigt es unter Berücksichtigung der Eigentumsgarantie sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes aber nicht, die beschlagnahmten Gegenstände zu vernichten. Eine Einziehung muss denn auch immer verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_355/2020 vom 19. Mai 2021 E. 5.2). Notwendig, aber auch ausreichend ist die Vernichtung, d.h. Löschung der pornografischen Daten. Dies kann auch dadurch erreicht werden, dass die Daten so gelöscht werden (z.B. durch Überschreiben), dass die betroffenen pornografischen Daten nicht mehr betrachtet oder wiederhergestellt werden können. Nicht erforderlich ist, dass bei einer forensischen Analyse keinerlei Spuren auf gelöschte (aber nicht mehr vorhandene und wiederherstellbare) Dateien vorhanden sind.
Das Mobiltelefon von C. scheint im Rahmen von weiteren bei der Staatsanwaltschaft pendenten Verfahren beschlagnahmt zu sein (vgl. Anklage), weshalb darüber in diesen Verfahren zu befinden sein wird.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, dem Privatkläger A. eine Genugtuung von Fr. 3'000.00 zu bezahlen.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, die Zivilforderung sei auf den Zivilweg zu verweisen.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 132 II 117 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
Zwischen dem Beschuldigten und A. ist es am 22. und 23. Dezember 2018 zu einvernehmlichem gegenseitigen Oralverkehr gekommen und der Beschuldigte hat A. zwischen dem 19. Dezember 2018 und 7. Januar 2019 vier Bildaufnahmen seines Penis, eine Bildaufnahme einer Vagina sowie eine Bildaufnahme, auf welcher ein nackter Junge zu sehen ist, der sexuelle Handlungen an einer anderen mit gespreizten Beinen auf einem Bett liegenden Person ausführt, via Chat zugesendet. A. war zu den Tatzeitpunkten im Dezember 2018 und Januar 2019 rund 15 ½ Jahre alt und damit nahe der Schutzaltersgrenze. Die sexuellen Handlungen und Zusendung der pornografischen Bildaufnahmen erfolgten im Rahmen einer rund dreimonatigen Beziehung mit dem damals 19-jährigen Beschuldigten und aus den Chat-Nachrichten ist ersichtlich, dass die Initiative hinsichtlich sexueller Themen zu einem grossen Teil von A. ausgegangen ist, er dem Beschuldigten zuerst eine Bildaufnahme seines erigierten Penis geschickt hat (siehe E. 5.7), sich mit dem Beschuldigten jeweils zum Oralverkehr hat treffen wollen und danach darüber unterhalten hat, dass der Oralverkehr ihm gefallen habe (siehe E. 4.3). Unter diesen Umständen ist in objektiver Hinsicht nicht von einem schweren Eingriff in die sexuelle Integrität bzw. sexuelle Entwicklung von A. auszugehen, der die Leistung einer Genugtuung rechtfertigen würde. Da die Eingriffsschwere für die Zusprechung einer Genugtuung nicht ausreicht, wäre die Zivilklage des Privatklägers A. abzuweisen. Nachdem der Beschuldigte mit Berufung nur
den Verweis der Zivilforderung auf den Zivilweg beantragt, hat es damit in Nachachtung der Dispositionsmaxime sein Bewenden.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Kosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie teilweise freigesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen. Ihr dürfen jedoch dann die gesamten Kosten auferlegt werden, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes notwendig waren (Urteile des Bundesgerichts 6B_343/2020 vom 14. Dezember 2021 E. 8.3; 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1).
Zwar wird der Beschuldigte vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB durch mehrfaches Beschaffen und Überlassen von Pornografie (Anklageziffer 3 Absatz 1 betreffend mehrfacher Austausch via Chatportal «KiK») freigesprochen. Es handelt sich dabei jedoch einerseits um einen vergleichsweise untergeordneten Punkt, andererseits stand dieser Vorwurf in einem engen Zusammenhang mit den übrigen Vorwürfen, für die der Beschuldigte schuldig gesprochen wird und es sind keine Untersuchungshandlungen hinsichtlich dieses Vorwurfs ersichtlich, die nicht ohnehin für die übrigen Delikte hätten vorgenommen werden müssen, weshalb dem Beschuldigten die gesamten vorinstanzlichen Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3'414.50 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 1'050.00) aufzuerlegen sind.
Die dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 5'747.95 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht zurückzukommen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.3).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Die dem Privatkläger C. für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen Parteientschädigung von Fr. 2'652.65 ist für den Fall des Schuldspruchs mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb es damit sein Bewenden hat.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, dem Privatkläger A. eine Parteientschädigung von Fr. 3'398.15 zu bezahlen. Der Beschuldigte beantragt mit Berufung eine Reduktion der Parteientschädigung auf Fr. 1'699.10.
Die Privatklägerschaft hat gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt (Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO). Der Privatkläger A. obsiegt hinsichtlich seiner Strafklage, unterliegt hingegen hinsichtlich seiner Zivilklage, womit er einen Anspruch auf angemessene Entschädigung der notwendigen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Strafpunkt hat. Gestützt auf Art. 433 Abs. 2 StPO wären diese zu beziffern und belegen, wobei einzig eine Honorarnote der Vertreterin des Privatklägers für den gesamten Aufwand im Straf- und Zivilpunkt im vorinstanzlichen Verfahren in Höhe von Fr. 3'398.15 eingereicht wurde. Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens rechtfertigt sich die beantragte Reduktion der Parteientschädigung um die Hälfte auf Fr. 1'699.10 ohne Weiteres, nachdem nicht ersichtlich ist, inwieweit neben der Staatsanwaltschaft ein besonderes Engagement des Privatklägers im Strafpunkt notwendig gewesen wäre und die Entschädigung daher eher zu hoch ausfällt.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte erwirkt mit Berufung insofern einen für ihn günstigeren Entscheid, als dass er vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB durch mehrfaches Beschaffen und Überlassen von Pornografie (Anklageziffer 3 Absatz 1 betreffend mehrfacher Austausch via Chatportal «KiK») freigesprochen wird, hinsichtlich der Strafart auf Geldstrafen erkannt, die Zivilklage des Privatklägers A. auf den Zivilweg verwiesen und dessen Parteientschädigung reduziert wird. Im Übrigen wird seine Berufung abgewiesen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von Fr. 5'000.00 (§ 18 VKD) dem Beschuldigten zu 2/3 mit gerundet Fr. 3'300.00 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das obergerichtliche Verfahren gestützt auf die anlässlich der Berufungsverhandlung einge-
reichte Kostennote, angepasst an die effektive Dauer der Berufungsverhandlung, mit gerundet Fr. 3'940.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3 bis AnwT; § 13 AnwT).
Die Entschädigung ist vom Beschuldigten im Umfang von 2/3 zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Dem anwaltlich vertretenen Privatkläger A. ist für das obergerichtliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen, nachdem er eine solche weder beziffert noch belegt hat (Art. 433 Abs. 2 StPO).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist.
Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB durch mehrfaches Beschaffen und Überlassen von Pornografie (Anklageziffer 3 Absatz 1 betreffend mehrfacher Austausch via Chatportal «KiK»).
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss den in Ziff. 3 genannten Gesetzesbestimmungen sowie in Anwendung von Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB, Art. 34 StGB, Art. 42 StGB, Art. 44 StGB, Art. 46 Abs. 1 StGB und Art. 106 StGB
als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern- Mittelland vom 6. Dezember 2019 zu einer bedingten Geldstrafe von 122 Tagessätzen à Fr. 120.00, d.h. Fr. 14'640.00, Probezeit 2 Jahre, und einer Verbindungsbusse von Fr. 3'000.00, ersatzweise 25 Tage Freiheitsstrafe,
sowie als separate Gesamtstrafe mit der Widerrufsstrafe gemäss Ziffer 4.2 zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 120.00, d.h. Fr. 21'600.00,
verurteilt.
Der mit Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 6. Dezember 2019 für die Geldstrafe von 28 Tagessätzen und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 14. Januar 2020 für die Geldstrafe von 20 Tagessätzen gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 StGB widerrufen. Die widerrufenen Geldstrafen bilden zusammen mit der neuen Strafe die Gesamtstrafe gemäss Ziffer 4.1.
Die vorläufige Festnahme von 1 Tag (3. März 2020) wird auf die unbedingte Geldstrafe angerechnet.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. b und lit. d Ziff. 1 und 2 StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten.
Gestützt auf Art. 197 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 69 StGB wird folgender beschlagnahmter Gegenstand eingezogen:
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Die Zivilklage des Privatklägers A. wird auf den Zivilweg verwiesen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.00 werden dem Beschuldigten zu 2/3 mit gerundet Fr. 3'300.00 auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das obergerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'940.00 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten im Umfang von 2/3 zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 3'414.50 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 1'050.00) werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 5'747.95 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger C. eine Parteientschädigung von Fr. 2'652.65 zu bezahlen.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A. eine Parteientschädigung von Fr. 1'699.10 zu bezahlen.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 25. August 2023
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Six M. Stierli