Obergericht Strafgericht, 2. Kammer
SST.2022.215 (ST.2022.62; StA.2020.604)
Urteil vom 22. August 2023
Besetzung Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichter Fedier Oberrichter Egloff Gerichtsschreiberin Yalin
Anklägerin Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau, Seetalplatz, Bahnhofstrasse 4, 5600 Lenzburg
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1985, von Val-de-Travers, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dominik Brändli, [...]
Gegenstand Pornografie, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob am 17. März 2022 wie folgt Anklage gegen den Beschuldigten:
I. Zur Last gelegte strafbare Handlungen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO)
Der Beschuldigte hat mehrfach pornografische Bildaufnahmen, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, zum eigenen Konsum hergestellt und besessen. Zudem hat er eine Videoaufnahme, die eine sexuelle Handlung mit einem Tier zum Inhalt hat, zum eigenen Konsum besessen.
1.1 Herstellen von kinderpornografischen Bildaufnahmen zum eigenen Konsum
Tatort: Q., [...], Wohnort Tatzeiten: Donnerstag, 5. Dezember 2019, 01.38 Uhr
Zur vorgenannten Zeit sendete der Beschuldigte von seinem Wohnort in Q. mit seiner E-Mailadresse aaa@aaa.com ein E-Mail an seinen eigenen Google Gmail-Account zu. Darin enthalten waren zwei Bildcollagen, jeweils bestehend aus sechs Einzelbildern, welche Mädchen im Kindesalter abbildeten.
Auf einer Bildcollage ist ein nacktes Mädchen ersichtlich, welches mit entblössten Genitalbereich auf dem Bett liegt und in verschiedenen, aufreizenden Stellungen fotografiert wird. Auf einem Einzelbild wird der Vaginal- und Analbereich hervorgehoben. Auf einem zweiten Einzelbild berührt sich das Mädchen mit einer Hand im Intimbereich. Weiter wird die Vagina des Mädchens auf einem dritten Einzelbild von einem erigierten Penis penetriert. diese Bildcollage bezweckt ausschliesslich die sexuelle Stimulation des Betrachters.
Die zweite Bildcollage zeigt ebenfalls ein Mädchen im Kindesalter. Auf den verschiedenen Einzelbildern wird dem Mädchen ein erigierter Penis vor den Mund gehalten, es posiert in nackter, aufreizender Stellung auf dem Bett und berührt sich mit einer Hand im Intimbereich. Zudem wird auf zwei weiteren Einzelbildern der Vaginal- und Analbereich des Mädchens hervorgehoben, wobei dem Betrachter aufgrund der Zusammensetzung der Bildcollage der Eindruck vermittelt wird, dass es sich bei sämtlichen Einzelbildern um dasselbe Mädchen im Kindesalter handelt.
Die beschriebenen Bildaufnahmen speicherte der Beschuldigte zu einem unbekannten Zeitpunkt auf einem USB-Stick ab. Diese sendete er sich zur vorgenannten Zeit mit Hilfe seines Laptops, ein Mac Book, per E-Mail an seinen Google Gmail-Acount zu, damit er auch von anderen elektronischen Geräten, u.a. von seinem Mobiltelefon, auf diese Bildaufnahmen zugreifen konnte.
Dem Beschuldigten war bewusst, dass er durch diesen Vorgang kinderpornografische Bildaufnahmen von einem physischen Datenträger in eine Cloud, nämlich seinen Google Gmail-Account, kopierte und damit neue Dateien zu seinem eigenen Konsum herstellte.
1.2 Besitz von kinderpornografischen Bildaufnahmen zum eigenen Konsum
Tatort: Q., [...], Wohnort Tatzeit: Mittwoch, 27. Mai 2020, ca. 07.45 Uhr
Zur vorgenannten Zeit bewahrte der Beschuldigte an seinem Wohnort in Q. mehrere elektronische Geräte und sonstige Datenträger auf. Auf seinem Mobiltelefon Samsung Galaxy S10 verfügte er in der Datenschutz- und Sicherheits-App "Keepsafe" in einem von ihm angelegten Ordner mit der Bezeichnung "pretyteen" über mindestens 32 kinderpornografische Bildaufnahmen (Einzelbilder). Diese Bildaufnahmen, teilweise als Bildcollagen dargestellt, beinhalteten sowohl Mädchen im Kindesalter als auch minderjährige Mädchen. Die Bildaufnahmen zeigen folgende Inhalte:
16 Einzelbilder beinhalten Sexualpraktiken wie die Vornahme von Vaginal-, Anal- und Oralverkehr sowie die Stimulation des Genitalbereichs durch einen Finger einer Drittperson;
2 Einzelbilder bilden den hervorgehobenen Vaginal- und Analbereich von Mädchen im Kindesalter ab, welche in aufreizender Stellung auf den Knien posieren;
1 Bild zeigt ein Mädchen oder einen Jungen im Kindesalter mit Sperma im Gesicht;
1 Bild zeigt ein minderjähriges, am Boden liegendes und gefesseltes Mädchen mit gespreizten Beinen und einem Fremdgegenstand im Vaginalbereich;
12 Einzelbilder beinhalten ein minderjähriges Mädchen mit einem knappen Oberteil und einem String-Tanga, welches in verschiedenen, aufreizenden Stellungen posiert und ihren Körper mit einer ölartigen Flüssigkeit einreibt.
Auf seinem Mobiltelefon Samsung S9 speicherte der Beschuldigte mindestens 87 kinderpornografische Vorschaubilder, sog. Thumbnails, ab. Darauf abgebildet sind wiederum Mädchen im Kindesalter und minderjährige Mädchen. Die Vorschaubilder, teilweise als Bildcollagen dargestellt, beinhalten zum einen verschiedene Sexualpraktiken wie di Vornahme von Vaginal-, Anal- und Oralverkehr. Zum anderen werden die nackten oder knapp bekleideten Minderjährigen in aufreizenden oder gar gefesselten Stellungen abgebildet, bei denen der Genital- oder Brustbereich hervorgehoben wird. Auf einzelnen Vorschaubildern posieren die nackten Mädchen dicht nebeneinander, teilweise mit Zahlen in den Händen haltend. Sämtliche Bildaufnahmen dienen der sexuellen Stimulation des Betrachters.
Auf seinem iPad 4 verfügte er in der App "Photo Vault" über zwei identische Bildaufnahmen, welche ein minderjähriges Mädchen abbilden. Dieses liegt nackt und mit ausgestreckten Armen und Beinen auf dem Bett. Aufgrund der gespreizten Beinen und des nackten Brustbereichs sind die Aufnahmen auf die sexuelle Aufreizung des Betrachters angelegt.
Auf dem Speichermedium SSD Samsung speicherte der Beschuldigte 45 Bildaufnahmen von unterschiedlichen minderjährigen Mädchen ab. Die einzelnen Bildaufnahmen zeigen die Mädchen in verschiedenen, aufreizenden Posen, teilweise mit entblösstem und hervorgehobenen Vaginal- und/oder Analbereich. Mehrere dieser Bildaufnahmen beinhalten wiederum verschiedene Sexualpraktiken wie die Vornahme von Vagina-, Anal- und Oralverkehr.
Dem Beschuldigte war bewusst, dass er auf den genannten Datenträger zahlreiche Bildaufnahmen mit den umschriebenen Inhalten aufbewahrte. Ihm war auch bewusst, dass es sich dabei jeweils um minderjährige Mädchen handelte. Die Bildaufnahmen dienten ihm zur Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse.
1.3 Besitz von tierpornografischen Videoaufnahme zum eigenen Konsum
Tatort: Q., [...], Wohnort Tatzeit: Mittwoch, 27. Mai 2020, ca. 07.45 Uhr
Auf dem Speichermedium HD Samsung bewahrte der Beschuldigte zur vorgenannten Zeit eine Videodatei auf. Diese zeigt den nackten Unterkörper einer Frau, welche einen tierischen Penis in ihre Vagina einführen möchte.
Dem Beschuldigte war der Inhalt dieser Videoaufnahme bekannt. Konkret wusste er um die darin enthaltene Darstellung einer sexuellen Handlung mit einem Tier. Die Videoaufnahme diente ihm zur sexuellen Befriedigung oder zur eigenen Belustigung.
Der Beschuldigte hat mehrfach unbefugt Betäubungsmittel konsumiert oder zum eigenen Konsum eine Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 1 begangen.
Tatort: Q., [...], Wohnort (Besitz zum Eigenkonsum) Q., [...] und [...] sowie weitere unbekannte Örtlichkeiten (Konsum) Tatzeit: Mittwoch, 27. Mai 2020, ca. 07.45 Uhr (Besitz zum Eigenkonsum) Sonntag, 17. März 2019 – Montag, 25. Mai 2020 (Konsum)
Im Zeitraum vom 17. März 2019 bis am 25. Mai 2020 konsumierte der Beschuldigte hauptsächlich im Ausgang sowie an seinem früheren Arbeitsort in Q. in unregelmässigen Abständen eine Gesamtmenge von rund 10 Gramm Amphetamin sowie ein unbekannte Menge Cannabis. Zudem konsumierte er im selben Zeitraum eine unbekannte Menge Kokaingemisch. Letztmals konsumierte der Beschuldigte am 25. Mai 2020 bei sich zu Hause eine Linie Amphetamin.
Am 27. Mai 2020 bewahrte der Beschuldigte an seinem Wohnort 0.3 Gramm Amphetamin und 28.4 Gramm Marihuana auf. Diese Substanzen waren für seinen Eigenkonsum bestimmt.
II. Beschlagnahmte Gegenstände (Art. 326 Abs. 1 lit. c StPO)
Betäubungsmittel:
Elektronische Datenträger:
[...]
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau beantragte dafür die Bestrafung des Beschuldigten mit einer bedingten Geldstrafe von 160 Tagessätzen à
Fr. 70.00, Probezeit 2 Jahre, sowie einer Busse von Fr. 2'700.00, ersatzweise 39 Tage Freiheitsstrafe. Zudem seien die beschlagnahmten Elektronikgeräte und Datenträger sowie die Betäubungsmittel einzuziehen und zu vernichten und der Beschuldigte sei mit einem lebenslangen Tätigkeitsverbot mit Minderjährigen zu belegen.
Am 18. Mai 2022 fand die Hauptverhandlung mit Befragung des Beschuldigten vor dem Präsidenten des Bezirksgerichts Aarau statt. Dieser stellte gleichentags das Verfahren in Bezug auf die Anklage der mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG für den Zeitraum vom 17. März 2019 bis am 18. Mai 2019 ein und erkannte:
Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 160 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 90.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 14'400.00.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
Der Beschuldigte wird entsprechend der Vorschrift von Art. 44 Abs. 3 StGB über die Bedeutung und die Folgen der bedingten Strafe aufgeklärt. Wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, d.h. keine Verbrechen oder Vergehen mehr begeht, so wird gemäss Art. 45 StGB die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen. Begeht er aber während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 106 StGB teilweise i.V.m. Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer Busse von Fr. 2'700.00 verurteilt.
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Tagen vollzogen.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB ein lebenslängliches Verbot betreffend jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit mit Minderjährigen auferlegt.
Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 1'400.00 c) Untersuchungskosten Fr. 1'925.50 Total Fr. 4'525.50
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr und die Anklagegebühr sowie die Kosten gemäss lit. c im Gesamtbetrag von Fr. 4'525.50 auferlegt.
Der Beschuldigte trägt seine Parteikosten selbst.
Gegen dieses ihm am 24. Mai 2022 zugestellte Urteil im Dispositiv meldete der Beschuldigte am 3. Juni 2022 Berufung an. Das begründete Urteil wurde ihm am 5. September 2022 zugestellt.
Mit Berufungserklärung vom 26. September 2022 beantragte der Beschuldigte einen Freispruch vom Vorwurf der harten Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB. Für den (unbestrittenen) Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das BetmG (Art. 19a Ziff. 1) sei er mit einer Busse von Fr. 300.00 zu bestrafen. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten seien ihm zu 1/10 aufzuerlegen und ihm Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen und ihm sei eine Entschädigung von Fr. 5'502.35 auszurichten. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und ihm sei eine Entschädigung und Genugtuung zuzusprechen. Gleichzeitig ersuchte er mangels finanzieller Möglichkeiten um die Anordnung der amtlichen Verteidigung.
Mit Eingabe vom 12. Oktober 2022 verzichtete die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau darauf, einen Nichteintretensantrag zu stellen oder die Anschlussberufung zu erklären.
Mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 ordnete der Verfahrensleiter im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren an.
Mit Berufungsbegründung vom 25. November 2022 hielt der Beschuldigte an seinen bereits gestellten Anträgen fest.
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau verzichtete mit Eingabe vom 12. Dezember 2022 mit Verweis auf das angefochtene Urteil auf eine Berufungsantwort.
Der Beschuldigte hat mit Datum vom 26. September 2022 unter Beilage der finanziellen Situation darum ersucht, Rechtsanwalt Dominik Brändli als seinen amtlichen Verteidiger einzusetzen. Diesem Gesuch ist gestützt auf Art. 132 Abs. 2 lit. b StPO zu entsprechen und Rechtsanwalt Dominik Brändli wird – wie mit Verfügung vom 29. September 2022 vom Verfahrensleiter bereits implizit festgehalten – als amtlicher Verteidiger eingesetzt.
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB (Dispositivziffer 2, Spiegelstrich 1 und 2), entsprechend auch gegen die Strafzumessung (Dispositivziffern 3 bis 6), das Tätigkeitsverbot (Dispositivziffer 7) und die Verfahrenskosten und Entschädigung (Dispositivziffern 9 und 10). Nicht angefochten, und damit nicht zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO), ist die teilweise Einstellung, der Freispruch vom Vorwurf der harten Pornografie gemäss Art.197 Abs. 5 StGB (Tierpornografie; Dispositivziffer 1), der Schuldspruch bezüglich der mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG (Dispositivziffer 2, Spiegelstrich 3) und die Einziehung (Dispositivziffer 8).
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, einerseits am 5. Dezember 2019 an seinem Wohnort zwei Bildcollagen, je bestehend aus sechs kinderpornografischen Bildern, an seinen eigenen Google Gmail-Account gesendet zu haben (Herstellen von Kinderpornografie zum eigenen Konsum; Anklageziffer 1.1). Weiter wird ihm vorgeworfen, am 27. Mai 2020 an seinem Woh-
nort auf verschiedenen elektronischen Geräten zahlreiche kinderpornografische Bildaufnahmen aufbewahrt zu haben (Besitz von Kinderpornografie zum eigenen Konsum; Anklageziffer 1.2).
Die Vorinstanz erachtet die dem Beschuldigten in Anklageziffer 1.1 und 1.2 vorgehaltenen Vorwürfe als erstellt. Insbesondere erachtete sie den vom Beschuldigten vorgebrachten Vorfall mit dem USB-Stick als Schutzbehauptung. So erkannte sie in den verschiedenen Aussagen des Beschuldigten Widersprüche, welche zudem in verschiedenen Punkten nicht mit den ITforensischen Auswertungen der Geräte übereinstimmen würden. Die Auswertung des vom Beschuldigten als Ursache der Schadsoftware bezeichneten USB-Sticks ergäben, dass dieser bereits am 14. August 2019 – und damit ein halbes Jahr vor dem vom Beschuldigten geltend gemachten Vorfall – mit dem System verbunden worden sei. Sodann habe er unter anderem auch behauptet, den besagten USB-Stick sofort nach der Sperrung seines Google-Email-Accounts am 5. Dezember 2019 formatiert zu haben; die technische Auswertung habe aber ergeben, dass der USB-Stick erst am 9. Januar 2020 formatiert worden sei. Auch überzeuge die Behauptung des Beschuldigten nicht, dass die pornografischen Bilder in der gesicherten App "KeepSafe" mittels Clouddienste übertragen worden seien, zumal sich in einem Ordner mit kinderpornografischem Inhalt ein Bild mit drei jungen Frauen im Bikini befunden habe, welches unbestrittenermassen vom Beschuldigten selbst erstellt worden sei. Weiter qualifizierte sie die Aussage des Beschuldigten, die Screenshots in der App «Photovault» auf seinem iPad habe er gemacht, um sie dem Urheber zu melden, aufgrund des Umstandes, dass er die Screenshots im Nachgang nicht gelöscht habe, sondern in einer verschlüsselten App über Jahre hinweg abgespeichert habe, als Schutzbehauptung. Die Website, auf welcher er die Screenshots gemacht habe, sei als einschlägige Website bekannt und der Beschuldigte habe selber angegeben, wiederholt auf kinderpornografische Inhalte gestossen zu sein. Dies habe ihn aber nicht davon abgehalten, die Website weiterhin zu besuchen. Im Übrigen sei es technisch unwahrscheinlich, dass die festgestellten Darstellungen auf mehreren Geräten und Sucheingaben mit kinderpornografischen Inhalt allesamt auf eine Schadsoftware eines USB-Sticks eines Unbekannten zurückzuführen seien, zumal Google auch nur zwei Bilder gemeldet habe. Die Vorinstanz erachtete es schliesslich als erstellt, dass der Beschuldigte aktiv nach Kinderpornografie gesucht, diese heruntergeladen und sie zum eigenen Konsum bei sich abgelegt habe (vorinstanzliches Urteil E. 2.4.4).
Der Beschuldigte macht mit Berufung im Wesentlichen geltend, dass seine Aussagen entgegen den Erwägungen der Vorinstanz nicht widersprüchlich seien. Seine späteren Angaben seien nachvollziehbare Präzisierungen. Das Vertauschen der USB-Sticks und die Datierungsproblematik seien
ausserdem auf sein Burnout zu jener Zeit zurückzuführen. Es lägen keine Anzeichen vor, dass er einzeln und bewusst auf den jeweiligen Geräten kinderpornografische Daten gespeichert habe. Dies sei vielmehr über eine automatische Synchronisation geschehen (Berufungsbegründung S. 4 ff.).
Gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB macht sich der Pornografie schuldig, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch die elektronische Speicherung einer Bild- oder Videodatei auf die Festplatte eines Computers oder einen anderen Datenträger eine Herstellungshandlung, ebenso das Abspeichern von Daten durch Herunterladen («Downloading») vom Internet oder von einem Datenträger auf einen andern (BGE 131 IV 16 E. 1.4 f.). Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist gemäss Satz 2 von Art. 197 Abs. 5 StGB eine höhere abstrakte Strafandrohung vorgesehen. Der Begriff «tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen» betrifft sexuelle Handlungen unter Einbezug von realen minderjährigen Personen. Als Pornografie bezeichnet werden Darstellungen und Darbietungen sexuellen Inhalts, die sexuelles Verhalten aus seinen menschlichen Bezügen heraustrennen und dadurch vergröbern und aufdringlich wirken lassen. Im Vordergrund stehen auf den Genitalbereich konzentrierende Darstellungen sexuellen Inhalts wie Geschlechtsverkehr, Oral- und Analverkehr oder Selbstbefriedigung (Urteil des Bundesgerichts 1B_189/2018 vom 2. Mai 2018 E. 3.2 mit Hinweisen).
In subjektiver Hinsicht ist beim Täter Vorsatz gefordert, wobei Eventualvorsatz ausreicht. Der Vorsatz muss sich auch auf das normative Tatbestandselement «pornografisch» beziehen. Dem subjektiven Erfordernis des Wissens des Täters ist Genüge getan, wenn der Täter den Tatbestand so verstanden hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N 76 zu Art. 197 StGB).
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für den Beschuldigten günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO; «in dubio pro reo»). Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (Urteil
des Bundesgerichts 6B_212/2019 vom 15. Mai 2019 E. 1.3.2). Der Grundsatz «in dubio pro reo» ist erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Nur das Übergehen offensichtlich erheblicher Zweifel vermag eine Verletzung des Grundsatzes «in dubio pro reo» zu begründen (BGE 148 IV 409 E. 2.2; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3).
Unbestrittenermassen handelt es sich bei den zwei Bildcollagen gemäss Anklageziffer 1.1, welche mit dem Google Gmail-Account des Beschuldigten versendet worden sind (act. 100), um kinderpornografische Darstellungen. Ebenso handelt es sich bei den gemäss Anklageziffer 1.2 auf dem Samsung Galaxy S10 in der App Keepsafe im Ordner "pretyteen" abgelegten Fotos (act. 46 ff.), bei den auf dem Samsung Galaxy S9 gefundenen Thumbnails (act. 56 ff.), bei den auf dem iPad 4 in der App "Photo Vault" abgelegten drei Fotos (act. 68 f.) und den auf dem aus dem Notebook Lenovo stammenden Datenträger SSD Samsung befindlichen 45 Bildern (act. 70 f. und 76) um kinderpornografische Darstellungen.
Hingegen bestreitet der Beschuldigte, die zwei Bildcollagen via seinen Google Gmail-Account an sich selbst geschickt zu haben (Anklageziffer 1.1) und die übrigen kinderpornografischen Dateien bewusst und mit dem entsprechenden Willen auf den jeweiligen Datenträgern abgespeichert zu haben (Anklageziffer 1.2; Berufungsbegründung S. 4 ff.).
Dem CyberTipline Report der NCMEC (National Center for Missing and Exploited Children; act. 102 ff.) ist zu entnehmen, dass am 5. Dezember 2019 mittels des digitalen Fingerabdrucks (Hashwert) zwei Dateien, welche via den Gmail-Account des Beschuldigten weitergeleitet worden waren, als kinderpornografische Dateien identifiziert wurden. Anlässlich seiner ersten Befragung am 27. Mai 2020 erklärte der Beschuldigte, dass er an jenem Abend (5. Dezember 2019) von einem angeblichen, ihm unbekannten, Fotografen nach einem Event in Q., an welchem er – der Beschuldigte – als Küchenchef gearbeitet habe, einen USB-Stick erhalten habe, worauf sich angeblich Bilder eines Anlasses befunden hätten. Diesen USB-Stick habe er noch am gleichen Abend an seinen Laptop angeschlossen. Dabei sei automatisch ein Programm ausgeführt worden, welches eine E-Mail an ihn selber erstellt und die Bilder im Anhang hochgeladen habe. Danach sei eine Sicherheitswarnung von Google gekommen, dass er gegen die Richtlinien von Google verstossen habe und sein Konto gesperrt werde. Er habe danach den USB-Stick formatiert und entfernt und anschliessend den Laptop komplett neu aufgesetzt, da er Angst gehabt habe, dass es sich um einen Virus hätte handeln können (act. 182 ff.). Der Beschuldigte fügte an,
am Schalter der Kantonspolizei gewesen zu sein, um den Vorfall zu melden. Ihm sei dann jedoch gesagt worden, dass aufgrund der Formatierung des USB-Sticks nichts mehr gemacht werden könne (act. 191).
Bei seiner zweiten Einvernahme am 18. August 2020 erklärte der Beschuldigte, dass er sich die Bilder auf den verschiedenen (inzwischen ausgewerteten) Geräten (vgl. Anklageziffer 1.2) nur mit dem Vorfall mit dem USB- Stick erklären könne und dass bei diesem Vorfall die Daten in die Cloud geladen worden seien. In Bezug auf das Handy Samsung Galaxy S10 führte er zudem aus, es handle sich dabei um eine Spiegelung des Samsung Galaxy S9; es seien auf beiden Geräten die gleichen Daten (act. 195 ff.). In Bezug auf das iPad erklärte der Beschuldigte, dass es sich dabei um einen Printscreen handeln könnte, welchen er erstellt habe, da er auf einer Homepage ein kinderpornografisches Bild entdeckt habe und dies dem Betreiber der Homepage habe melden wollen (act. 207).
Anlässlich der delegierten Einvernahme vom 14. April 2021 erklärte der Beschuldigte, dass er an jenem Abend vom 5. Dezember 2019 als letztes Kadermitglied im Betrieb von einer Person einen Stick, mit dem Hinweis, dass dieser für den Chef sei, erhalten habe. Es seien angeblich Bilder von einem Anlass drauf gewesen. In Bezug auf die auf dem Lenovo Notebook festgestellten 45 kinderpornografischen Bilder führte er aus, dass ihm diese nicht bekannt gewesen seien und er davon ausgehe, dass diese Bilder vom Stick kommen würden. Er selber habe nie Suchbegriffe wie "12yo, 13yo oder 14yo" auf der Website "imgsrc.ru" eingegeben, auch wenn ihm diese Website bekannt sei und er sich auch darauf aufgehalten habe (act. 214 ff.).
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung hielt der Beschuldigte im Wesentlichen an seinen Ausführungen fest (act. 277 ff.).
Der Beschuldigte bestreitet mit Berufung, die Bilder mit kinderpornografischem Inhalt wissentlich und willentlich beschafft, heruntergeladen und besessen zu haben. Vielmehr habe er von einem Fotografen einen USB-Stick erhalten, der beim Verbinden ohne sein Mittun mittels einer Schadsoftware diese Dateien auf seinen Computer geladen habe und die aufgrund der Synchronisation der Clouddaten schliesslich auf sämtliche weitere Datenträger übertragen worden seien.
In erster Linie erscheinen seine Aussagen zum Erhalt des USB-Sticks mit der angeblichen Schadsoftware und seine Hinweise, was er im Anschluss damit gemacht hat, weder glaubhaft noch nachvollziehbar. Seltsam und
lebensfremd erscheint bereits, dass ein unbekannter Mann ihm diesen Stick übergeben haben will und ihm dabei mitgeteilt habe, dass darauf Fotos eines Anlasses seien (act. 182 f. und 216). Der Beschuldigte selbst hat weiter ausgesagt, dass dieser Stick für seinen Chef gedacht gewesen sei und nicht für ihn persönlich (act. 216). Nicht nachvollziehbar ist deshalb, warum der Beschuldigte diesen Stick in der Folge selber an seinen Computer angeschlossen haben will, obwohl er eben nicht für ihn bestimmt gewesen war, und dies auch noch in derselben Nacht nach einem offensichtlich anstrengenden Arbeitstag. Selbst wenn der Beschuldigte aufgrund seiner Neugierde den Stick, obwohl dieser nicht für ihn bestimmt gewesen war, an seinen Computer angeschlossen hätte, so wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass er seinen Chef danach über den Erhalt des Sticks inkl. Schadsoftware informiert hätte. Dies hat er aber nicht gemacht. Er macht lediglich geltend, in der Folge den Stick eigenmächtig formatiert zu haben und damit, also mit dem bereits formatierten Stick, zur Polizei gegangen zu sein, welche ihn abgewimmelt habe (act. 183 und 191); es sei ihm bei der Polizei gesagt worden, dass das einzige, was er machen könne, sei, den Stick etc. abzugeben (act. 280), was er jedoch aus unerklärlichen Gründen nicht gemacht hat. Vielmehr habe er auch diesen Stick, obwohl offenbar mit einer Schadsoftware kontaminiert und nicht einmal für ihn bestimmt, schlussendlich noch weiter für seine persönlichen Daten benutzt (act. 220), und dies, obwohl er im Nachhinein nervös geworden sei und ein ungutes Gefühl gehabt habe und deshalb alle seine Sticks formatiert habe (act. 281). Insgesamt erscheint bereits diese Version als allzu abenteuerlich und ist nicht glaubhaft.
Gegen die Behauptung des Beschuldigten, wonach der USB-Stick als Urheber verantwortlich sei für (fast) sämtliche auf seinen verschiedenen Datenträgern vorgefundenen kinderpornografischen Fotos, spricht sodann seine ebenfalls im Kern nicht konsistenten Aussagen hinsichtlich der Benutzung seines Samsung Galaxy S9. So gab er anlässlich der delegierten Einvernahme vom 18. August 2020 einerseits an, dass die Dateien auf dem Galaxy S9 deshalb gefunden werden konnten, weil es sich, sobald man es eingeschaltet habe, mit der Cloud synchronisiert habe. Andererseits führte er aus, das Mobiltelefon Galaxy S9 vermutlich im Zeitraum zwischen Februar 2018 und September 2019 zuletzt benutzt zu haben. Erst als man den Beschuldigten darauf ansprach, wie es denn – nachdem er das Mobiltelefon im September 2019 zuletzt benutzt habe – überhaupt zur Synchronisation habe kommen können, korrigierte der Beschuldigte seine Aussage dahingehend, dass er das Mobiltelefon kurz vor seinen Ferien nach R. eingeschaltet habe. Dabei habe es sich mit der Cloud verbunden bzw. seien da die Dateien der Cloud auf das Mobiltelefon geladen worden (act. 197 ff.). Diese im Widerspruch stehenden bzw. die erst im Nachgang berichtigten Aussagen des Beschuldigten lassen bereits den Anschein erwecken, dass es sich bei seiner ergänzenden Ausführung (er habe das Mobiltelefon kurz
vor seinen Ferien eingeschaltet) um eine Schutzbehauptung handelt. Diese Annahme wird dadurch verstärkt, dass dem Rapport betreffend die forensische Datensicherung des Mobiltelefons Samsung Galaxy 9 vom 3. Juni 2020 zu entnehmen ist, dass die Zeiteinstellung des Geräts auf den 2. Januar 2018/05:15 Uhr eingestellt war (act. 51 ff.). Würde man den Aussagen des Beschuldigten glauben, so hätte das Mobiltelefon – nachdem er es vor seinen Ferien im Februar/März 2020 (act. 200) eingeschaltet und es sich mit der Cloud verbunden hat, mithin mit dem Internet verbunden war – das damalige Datum ausgewiesen, was aber eben gerade nicht der Fall war.
Dazu kommen die widersprüchlichen Aussagen des Beschuldigten hinsichtlich der Datenangaben. Zunächst machte der Beschuldigte nämlich geltend, den USB-Stick am 4. Dezember 2019 erhalten, ihn sodann mit seinem Laptop verbunden und den Stick sogleich, nachdem er die Meldung von Google über sein gesperrtes Mailkonto erhalten habe, formatiert zu haben (act. 182 f. und 184). Diese Angaben stimmen insofern mit den weiteren Beweismitteln überein, als gemäss dem CyberTipline Report Google am 5. Dezember 2019 um 1:38 Uhr UTC (= 2:38 MEZ am 5. Dezember) die kinderpornografischen Dateien entdeckt wurden (act. 105). Daher ist grundsätzlich die Aussage des Beschuldigten, dass er den Stick am 4. Dezember 2019 gegen 23.30 bis 23.45 Uhr nach Beendigung seiner Arbeit zuhause mit seinem Laptop verbunden habe (act. 184), plausibel. Die Auswertung des vom Beschuldigten als verantwortlichen USB-Stick bezeichneten Datenträgers ergab jedoch, dass dieser bereits am 14. August 2019 mit dem System verbunden worden war (act. 73). Diesen Widerspruch erklärte der Beschuldigte nachträglich mit seinem damals erlittenen Burnout und dass er Mühe gehabt habe, Sachen zu differenzieren (act. 217). Auch daraus ergeht, dass der Beschuldigte seine Aussagen immer wieder (vgl. bereits oben, E. 5.4.2) den Vorhalten anzupassen versucht.
Weiter kann dem Beschuldigten nicht gefolgt werden, soweit er sinngemäss behauptet, die pornografischen Bilder in der gesicherten App Keepsafe seien ebenfalls mittels Clouddienst übertragen worden und er habe keine Kenntnis davon gehabt (Berufungsbegründung S. 10 f.). Es erscheint einerseits äusserst abwegig, dass ihm die – wie von ihm behauptet – automatisch generierten zwei Ordner «pretyteen» und «16yo» (und mithin nicht bloss einzelne Bildaufnahmen) in der App nicht aufgefallen sind, nachdem er diese nach eigenen Angaben mehrmals monatlich geöffnet und Fotos in die jeweiligen Ordner verschoben hat (act. 203). Kommt hinzu, dass sich im Ordner «pretyteen» Aufnahmen von drei fremden jungen Frauen im Bikini an der Aare in Q. befinden, welche der Beschuldigte nach eigenen Angaben selbst erstellt hat (act. 204). Soweit er diesbezüglich behauptet, die App Keepsafe speichere Bilder ohne anderslautenden Befehl im zuletzt erstellten Ordner (Berufungsbegründung S. 11), kann ihm nicht
gefolgt werden; der vom Beschuldigten selbst zitierten Support-Website der App kann nämlich folgendes entnommen werden: Wird die App heruntergeladen, sind mehrere Alben – wie beispielsweise das Hauptalbum (vgl. act. 46) – vorab festgelegt. Das Hauptalbum ist der Ort, wo Objekte, die man importiert, gespeichert werden. Von dort aus kann man die Elemente in ein anderes Album seiner Wahl verschieben (siehe https://support.getkeepsafe.com/hc/de/articles/360035394891-Alben-Allgemein; dies bestätigt im Wesentlichen auch der Beschuldigte; act. 278). Sodann gibt er an, dass die Aufnahmen bei der Aare die einzigen von ihm stammenden Fotos im Ordner «pretyteen» gewesen seien (act. 278). Dagegen spricht jedoch, dass seine selbst erstellten Aufnahmen nicht die letzten Fotos im genannten Ordner (welcher gesamthaft 173 Fotos aufweist) sind, sondern sich an 91. bzw. 93. Stelle befinden (act. 49). Folglich ist davon auszugehen, dass die vom Beschuldigten selbst erstellten Aare-Aufnahmen eben gerade nicht die letzten Fotos waren, welche er im Ordner «pretyteen» abgespeichert hat. Im Übrigen erscheint es auch abwegig, dass sich zwei Ordner in der passwortgeschützten Datenschutz- und Sicherheits-App ohne Wissen des Beschuldigten eingeschlichen haben sollen. Insbesondere kann der Website gerade nicht entnommen werden, dass Aufnahmen automatisch von externen Orten in die App hochgeladen werden. Im Gegenteil können andere Apps nicht auf den Fototresor – um den es vorliegend geht, zumal die Ordner «pretyteen» und «16yo» sich dort befunden haben – zugreifen. Es ist höchstens möglich, vom Benutzer ausgewählte Dateien von anderen Apps in den Fototresor zu senden (siehe https://support.getkeepsafe.com/hc/de/articles/360035082472-K%C3%B6nnen-andere- Apps-auf-meinen-Fototresor-zugreifen-). Dies deckt sich sodann mit den Abklärungen der Abteilung IT-Forensik zur App Keepsafe, wonach die App getestet worden sei und es weder in der kostenlosen noch kostenpflichtigen Version möglich gewesen sei, bereits vorhandene Ordner auf dem Mobiltelefon zu verschlüsseln. Es sei erst möglich gewesen, Dateien zu verschlüsseln, nachdem ein Ordner in der App erstellt worden sei und die Dateien in diesen eingefügt worden seien (act. 95). Gleich verhält es sich mit der auf der App befindlichen privaten Cloud. Auch dort wird vorausgesetzt, dass die Dateien vom Benutzer in den Keepsafe Tresor importiert werden, damit sie verschlüsselt werden. Erst dann werden die die Daten, sofern man die private Cloud aktiviert hat, synchronisiert (https://support.getkeepsafe.com/hc/de/articles/209134046-Was-ist-die-Private-Cloud-). Nach dem Gesagten ist somit mit der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 2.4.4 S. 14 f.) davon auszugehen, dass der Beschuldigte den Ordner «pretyteen» auf seinem Mobiltelefon Samsung Galaxy S10 in der Datenschutz- und Sicherheits-App «Keepsafe» selbst erstellt hat und die darin enthaltenen kinderpornografischen Bildaufnahmen gemäss Anklageziffer 1.2 wissentlich und willentlich besessen hat.
Weiter gibt der Beschuldigte hinsichtlich der vorgefundenen Aufnahmen in der App PhotoVault auf seinem iPad an, auf einer Internetseite einen Screenshot eines Fotos mit kinderpornografischen Inhalt gemacht zu haben, um es dem Betreiber zu melden (act. 207 ff. und act. 278, Berufungsbegründung S. 11 f.). Nicht nachvollziehbar erscheint es nun aber, dass er die Screenshots in einer App, welche als Fototresor bekannt ist und Fotos mit einem Passwort schützt, abspeicherte und danach nicht sogleich gelöscht hat, sondern diese stattdessen sechs bis sieben Jahre (act. 209) in der App aufbewahrte. Dass er zudem bei den Fotos, welche er, wie von ihm behauptet, dem Betreiber habe melden wollen, jeweils auf den Brustbereich der Mädchen gezoomt hat (wobei er dafür sogar einen zweiten Screenshot anfertigte; act. 69), lässt seine Aussagen zusätzlich unglaubhaft erscheinen. Schliesslich stimmen die Aufnahmen auf dem iPad auch nicht mit denjenigen der beiden Mobiltelefone überein, was aber wohl zu erwarten gewesen wäre, wenn – wie es der Beschuldigte geltend macht – die Aufnahmen durch eine Synchronisation der Clouddaten auf sämtliche Datenträger gelangt sein sollten.
Den Screenshots sowie dem Bericht der IT-Forensik vom 14. April 2021 ist sodann zu entnehmen, dass der Beschuldigte sich auf der Website «imgsrc.ru» aufgehalten hat (act. 72 und 213). Dabei handelt es sich um eine russische Foto-Plattform, die über das gewöhnliche Internet abrufbar ist und häufig im Zusammenhang mit Kinderpornografie steht. Der Beschuldigte bestreitet nicht, sich auf der Website aufgehalten zu haben und auch auf Ordner mit kinderpornografischen Inhalten gestossen zu sein (act. 219). Dem Bericht der IT-Forensik ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte am 4. Januar 2020 mehrere Links der Website aufgerufen hat. Folgt man diesen Links, gelangt man zu Bildern von halbnackten (teilweise minderjährigen) Mädchen in sexuell aufreizenden Posen. Weiter konnten sowohl auf dem iPad wie auch auf dem Notebook des Beschuldigten weitere Aktivitäten auf der Website festgestellt werden, wobei teilweise Suchbegriffe verwendet worden sind, welche in der Kinderpornografieszene üblich sind (act. 72). In diesem Kontext erscheint es auch erwähnenswert, dass sich der Beschuldigte nach eigenen Angaben mit einem TOR-Browser im Internet bewegt hat, welcher ihm unter anderem das anonyme Surfen ermöglichte (act. 186). Folglich ist dem Beschuldigten nicht zu folgen, soweit er geltend macht, er habe auf der Plattform nach legalen Landschaftsbildern gesucht bzw. die Website habe ihn durch versteckte «Tags» («Social Bookmarking») zu den kinderpornografischen Darstellungen geführt (Berufungsbegründung S. 7 f.), zumal nachgewiesen werden konnte, dass der Beschuldigte mehrfach aktiv nach Begriffen wie beispielsweise «12yo, 13yo und 14yo» gesucht hat. Damit im Einklang steht sodann auch die bereits erwähnten Screenshots mit kinderpornografischen Inhalt, welche von der
Website stammen und seit mehreren Jahren in einem passwortgeschützten App gespeichert wurden.
Nach dem Gesagten bestehen für das Obergericht mit der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 2.4.4) bei freier Würdigung aller Beweise und Indizien und einer aus dem gesamten Verfahren gewonnen Überzeugung keine Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten. Verwiesen wird dazu nochmals auf die vorgefundenen kinderpornografischen Darstellungen auf insgesamt vier Geräten des Beschuldigten in teilweise passwortgeschützten Apps, die mehrfach vom Beschuldigten verwendeten und für die Kinderpornografieszene üblichen Suchbegriffe auf einer in diesem Zusammenhang bekannten Website, den TOR-Browser sowie die widersprüchlichen und unglaubhaften Aussagen des Beschuldigten hinsichtlich des Vorfalls mit dem Stick bzw. seinen Ausführungen dazu, wie sämtliche Dateien auf seine Geräte gelangt sind. Damit ist hinlänglich erwiesen, dass der Beschuldigte gemäss Anklageziffer 1.1 am 5. Dezember 2019 zwei Bildcollagen, je bestehend aus sechs kinderpornografischen Bildern, vom USB- Stick an seinen eigenen Google Gmail-Account gesendet hat. Weiter hat er die Bilddateien gemäss Anklageziffer 1.2 für den Eigenkonsum bei sich abgelegt.
Zusammenfassend ist einerseits erstellt, dass der Beschuldigte zwei Bildcollagen, bestehend aus jeweils sechs Einzelbildern, welche tatsächliche sexuelle Handlungen mit (realen) Minderjährigen abbilden, am 5. Dezember 2019 von einem USB-Stick mit Hilfe eines Mac Books per E-Mail an seinen Google-Account zusendete, mithin gezielt Bilddateien von einem physischen Datenträger auf seinen elektronischen Datenträger heruntergeladen hat. Damit hat der Beschuldigte Kinderpornografie wissentlich und willentlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hergestellt. Andererseits ist ebenfalls erstellt, dass der Beschuldigte kinderpornografische Darstellungen auf seinem Mobiltelefon Samsung Galaxy S10 in der App Keepsafe im Ordner "pretyteen" (32 Einzelbildaufnahmen; act. 46 ff.), auf seinem Mobiltelefon Samsung Galaxy S9 (mindestens 87 Vorschaubilder [sog. Thumbnails]; act. 56 ff.), auf seinem iPad 4 in der App "Photo Vault" (zwei Aufnahmen; act. 68 f.) und auf seinem Datenträger SSD Samsung (insgesamt 45 Aufnahmen; act. 70 f. und 76) abgespeichert und damit im Sinne des Tatbestandes besessen hat. Da sämtliche Dateien tatsächliche Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben und zudem aufgrund der Speicherorte der Dateien (grösstenteils passwortgeschützte Apps) sowie mangels anderweitiger Hinweise davon auszugehen ist, dass diese ausschliesslich dem Eigenkonsum des Beschuldigten dienten, hat der Beschuldigte sich mehrfach nach Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig gemacht. Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe sind keine ersichtlich.
Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen harten Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG (für den Zeitraum vom 19. Mai 2019 bis 27. Mai 2020) schuldig gemacht und ist dafür angemessen zu bestrafen.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten zu einer bedingten Geldstrafe von 160 Tagessätzen à Fr. 90.00, Probezeit 2 Jahre, sowie einer Verbindungsund Übertretungsbusse von gesamthaft Fr. 2'700.00 verurteilt.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei – unter Berücksichtigung der von ihm beantragten Freisprüche – zu einer Busse von Fr. 300.00 zu verurteilen (Berufungsbegründung S. 15 f.).
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Nachdem die Vorinstanz für die Delikte betreffend den Tatbestand der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB, welche alternativ mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht sind, eine Geldstrafe ausgesprochen hat, kann es aufgrund des Verschlechterungsverbots offenbleiben, ob aufgrund des jeweiligen Verschuldens oder unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit der Strafart auch eine Freiheitsstrafe infrage gekommen wäre. Für die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG kommt von Gesetzes wegen nur eine Busse infrage.
In Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB ist in einem ersten Schritt die Einsatzstrafe für die schwerste Straftat festzusetzen, somit für den konkret schwersten Fall der Pornografie betreffend tatsächliche Handlungen mit Minderjährigen gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB. Die Ausfällung einer Einheitsstrafe im Sinne einer Gesamtbetrachtung aller zu beurteilenden pornografischen Delikte ist entgegen der Vorinstanz (vorinstanzliches Urteil E. 7.6) nicht zulässig (BGE 144 IV 217 E. 3.5). Am schwersten erscheint vorliegend aufgrund der Intensität der abgebildeten sexuellen Handlungen und dem kindlichen Alter der betroffenen Mädchen (deutlich unter dem Schutzalter stehend) die Bildcollage in act. 48 (oberes Bild). Die Collage zeigt sowohl ein Mädchen, welches mit nacktem Geschlechtsteil in sexuell
aufreizender Stellung posiert, ein mit Sperma bespritztes Kindergesicht, Oralverkehr zwischen zwei minderjährigen Mädchen, Oralverkehr von je zwei Mädchen mit dem Glied eines erwachsenen Mannes sowie Vaginalverkehr zwischen einem erwachsenen Mann und einem Kind. Es handelt sich bei den abgebildeten Sexualpraktiken mit den sehr kindlichen Mädchen im Vergleich zum weiten Spektrum denkbarer kinderpornografischer Darstellungen um eine schwere Form von Pornografie. Entsprechend schwer wiegt das damit einhergehende Tatverschulden.
Die Bildcollage hat sich in einer passwortgeschützten App auf dem Samsung Galaxy S10 des Beschuldigten befunden. Durch das Abspeichern sowie Belassen dieser Datei in der App hat er den Tatbestand der Pornografie durch Herstellung (Abspeichern) und Besitzen erfüllt. Seine Handlungsweise ist – ohne das Vorgehen zu bagatellisieren – aber nicht wesentlich über die blosse Tatbestandserfüllung hinausgegangen. Unter Verschuldensgesichtspunkten wiegt diese Form der Tatbegehung – vor allem im Vergleich zur Herstellung eigenhändiger Aufnahmen von sexuellen Handlungen mit Kindern – noch vergleichsweise leicht.
Der Beschuldigte hat aus rein egoistischen Motiven zur sexuellen Erregung bzw. Befriedigung seiner Bedürfnisse gehandelt, dies ist jedoch tatbestandsimmanent und wirkt sich deshalb neutral aus (Urteil des Bundesgerichts 6P.194/2001 vom 3. Dezember 2002 E. 7.4.2). Verschuldenserhöhend ist hingegen das grosse Mass an Entscheidungsfreiheit, über welches der Beschuldigte verfügte, zu berücksichtigen: Aufgrund der aufgefundenen Bilddateien hat der Beschuldigte offensichtlich eine sexuelle Neigung zu Minderjährigen. Es ist allgemein bekannt – mithin musste es auch dem Beschuldigten bewusst gewesen sein –, dass eine solche sexuelle Präferenz nicht gebilligt wird. Der Beschuldigte hätte sich psychologische Hilfe holen können, was er jedoch nicht tat. Weitere innere oder äussere Umstände, welche die Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten hätten einschränken können, sind nicht ersichtlich. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, sich an die gesetzlichen Normen zu halten, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit sein Verschulden (vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114; BGE 127 IV 101 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums der vom Tatbestand der Pornografie erfassten strafbaren Handlungen von einem in Relation zum Strafrahmen von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe noch leichten Tatverschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 100 Tagessätzen auszugehen.
Die Einsatzstrafe ist für die weiteren Delikte betreffend den Tatbestand der Pornografie (siehe Anklageschrift Ziff. I) in Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 StGB angemessen zu erhöhen.
Der Beschuldigte ist dabei grundsätzlich in gleicher Art und Weise wie bei der schwersten Straftat – worauf grundsätzlich verwiesen werden kann – vorgegangen, indem er (weit über 100) kinderpornografische Bilddateien auf jeweils verschiedenen Geräten (Galaxy S10, S9, iPad 4 und dem Speichermedium SSD) teilweise in einer passwortgeschützten App abgespeichert und in der Folge besessen hat. Die Bilddateien zeigen unter anderem Darstellungen, die der zuvor abgehandelten Bildcollage ähnlich sind: So zeigt die Collage in act. 193 ein sehr junges Mädchen, das vaginal penetriert wird, mit nacktem Geschlechtsteil posiert und von einem älteren wirkenden Mädchen im Genitalbereich stimuliert wird. Ferner zeigt die Collage in act. 47 ein wiederum sehr junges Mädchen, das mit einem erwachsenen Mann Anal- und Oralverkehr vornimmt und zudem mit nacktem Geschlechtsteil in sexuell aufreizender Stellung posiert. Mithin zeigen beide Bildcollagen sexuelle Praktiken mit Mädchen, womit es sich im Vergleich zum weiten Spektrum denkbarer kinderpornografischer Darstellungen um jeweils schwere Formen von Pornografie handelt. Die Handlungsweisen des Beschuldigten (Herstellen bzw. Besitz) sind jedoch nicht wesentlich über die blosse Tatbestandserfüllung hinausgegangen und wiegen unter Verschuldensgesichtspunkten noch vergleichsweise leicht.
Insgesamt ist hinsichtlich der beiden Bildcollagen jeweils von einem noch leichten Verschulden und einer – für sich betrachtet – dafür angemessenen Einzelstrafe von je 80 Tagessätzen auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zu berücksichtigen, dass die Tathandlungen in einem engen sachlichen sowie zeitlichen Zusammenhang stehen. Dennoch wäre eine Erhöhung vorzunehmen, welche die maximale Strafobergrenze von 180 Tagessätzen deutlich überschreiten würde. Da ein Wechsel der Strafart ausgeschlossen ist und insbesondere die Vorinstanz die Geldstrafe auf 160 Tagessätze festgelegt hat und es dem Obergericht somit aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StGB) verwehrt ist, eine höhere Geldstrafe auszusprechen, bleibt es bei den von der Vorinstanz festgesetzten 160 Tagessätzen (zusammen mit einer Verbindungsbusse, vgl. unten Ziff. 6.7). Damit steht auch fest, dass eine Erhöhung der Strafe für die weiteren Delikte betreffend den Tatbestand der Pornografie ausgeschlossen ist.
In Bezug auf die Täterkomponente ergibt sich folgendes: Die Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten wirkt sich als Normalfall und damit als neutral aus (BGE 136 IV 1; vgl. aktueller Strafregisterauszug). Der Beschuldigte zeigte sich während des laufenden Strafverfahrens stets kooperativ, indem er Pin-
Codes der Geräte und Apps herausgegeben hat. Zudem hat er sich nach eigenen Angaben aus seinem Burnout befreit, hat wieder eine Arbeitsstelle gefunden und konsumiert keine Drogen mehr, was positiv zu werten ist. Weitere Umstände, welche sich straferhöhend oder strafmindernd auswirken, sind nicht ersichtlich. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit lässt sich zudem nur bei aussergewöhnlichen Umständen – welche nicht vorliegen – bejahen (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
Insgesamt halten sich die positiven sowie negativen Faktoren in etwa die Waage, womit sich die Täterkomponente neutral auswirkt.
Die Höhe des Tagessatzes ist gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils zu bemessen, insbesondere nach dem Einkommen und Vermögen, dem Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungs-pflichten sowie dem Existenzminimum. Das Bundesgericht hat die Kriterien für die Bemessung der Geldstrafe dargelegt (BGE 142 IV 315 E. 5; BGE 134 IV 60 E. 5 f.; BGE 135 IV 180 E. 1.4). Darauf kann verwiesen werden.
Gemäss Lohnabrechnung vom Februar 2022 (act. 271) beträgt das Nettoeinkommen des Beschuldigten Fr. 3'445.20. Weitere Einkünfte sind nicht ersichtlich. Davon sind pauschal 20% für Steuern, Krankenkassenbeiträge sowie die notwendigen Berufsauslagen in Abzug zu bringen. Weiter ist eine Reduktion um 20% aufgrund der hohen Anzahl Tagessätze angezeigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_313/2013 vom 3. Mai 2013 E. 2.1.). Daraus resultiert gerundet ein Tagessatz von Fr. 70.00, womit die Geldstrafe gesamthaft Fr. 11'200.00 beträgt (160 Tagessätze à Fr. 70.00).
Die Vorinstanz hat die Geldstrafe bedingt ausgesprochen und die Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren festgelegt, worauf aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zurückzukommen ist.
Wie bereits oben ausgeführt, erscheint vorliegend die Verbindung der bedingt ausgesprochenen Geldstrafe mit einer Busse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB angezeigt, um dem Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der Sanktion und die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen zu führen. Unter Berücksichtigung der Denkzettelfunktion, der untergeordneten Bedeutung der Verbindungsbusse, der wirtschaftlichen Verhältnisse und des Verschuldens des Beschuldigten sowie des Umstands, dass das Bundesgericht die Obergrenze der Verbindungsstrafe auf 20% der schuldangemessenen gesamten Strafe festgelegt hat (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4;
vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_1232/2013 vom 31. Januar 2014 E. 5), ist die Verbindungsbusse auf Fr. 2'200.00 festzusetzen.
Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse wäre, ausgehend vom als Umrechnungsschlüssel zu verwendenden Tagessatz von Fr. 70.00, grundsätzlich auf 32 Tage Freiheitsstrafe festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB; vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S. 77). Nachdem die Vorinstanz aber die Ersatzfreiheitsstrafe sowohl für die Verbindungs- wie auch die Übertretungsbusse auf gesamthaft 27 Tage festgelegt hat, hat es aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) bei den 27 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe sein Bewenden.
Für die mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG ist sodann eine Busse auszusprechen.
Die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Busse bis zu Fr. 10'000.00 bestraft (Art. 26 BetmG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte hat nach eigenen Angaben über ein Jahr lang in unregelmässigen Abständen insgesamt rund 10 Gramm Amphetamin sowie eine unbekannte Menge Cannabis und Kokaingemisch konsumiert. Er bewahrte zudem an seinem Wohnort 0.3 Gramm Amphetamin und 28.4 Gramm Marihuana zum Eigenkonsum auf. In Anbetracht dessen, dass Täter, die lediglich einmalig eine geringfügige Menge Cannabis konsumieren, mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.00 bestraft werden (Art. 1 OBG i.V.m. Ziff. 8001 Anhang 2 OBV) und es sich bei Kokain um eine sogenannte harte Droge bzw. bei Amphetamin um eine im Gegensatz zu Cannabis nicht mehr weiche Droge handelt, wiegt auch das Verschulden entsprechend schwerer. Da der Beschuldigte aber eine vergleichsweise eher geringe Menge von Betäubungsmitteln in unregelmässigen Abständen konsumiert hat, ist insgesamt noch von einem leichten Verschulden und einer dafür angemessenen Busse von Fr. 300.00 auszugehen.
Entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz ist die im Rahmen der harten Pornografie ausgesprochene Verbindungsbusse nicht mit der für die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz festgelegten Übertretungsbusse zu asperieren: So handelt es sich beim Tatbestand der harten Pornografie um ein mit Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe bedrohtes Vergehen. Bei der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz handelt es sich hingegen um eine ausschliesslich mit Busse bedrohte Übertretung. Insofern ist eine Asperation aufgrund der ungleichen Strafarten (Geldstrafe und Busse bzw. Freiheitsstrafe und Busse) ausgeschlossen. Die Verbindungsbusse stellt mithin nicht die Primärsanktion der harten Pornografie
dar, sondern hat hinsichtlich des bedingt gewährten Vollzugs der Primärstrafe einzig und allein die Funktion eines Denkzettels, weshalb sie nicht mit der Übertretungsbusse zu asperieren ist.
Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse wäre ausgehend von einem als Umrechnungsschlüssel zu verwendenden Tagessatz von Fr. 70.00 auf 5 Tage Freiheitsstrafe festzusetzen. Nachdem aber die von der Vorinstanz festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Tagen bereits erreicht worden ist (siehe Ziff. 6.7.1), hat es damit sein Bewenden.
Zusammenfassend ist der Beschuldigte zu einer bedingten Geldstrafe von 160 Tagessätzen à Fr. 70.00, entspricht Fr. 11'200.00, sowie zu einer Verbindungs- und Übertretungsbusse von gesamthaft Fr. 2'500.00, ersatzweise 27 Tage Freiheitsstrafe, zu verurteilen.
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten gestützt auf Art. 67 Abs. 3 StGB ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot für jede berufliche oder organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, auferlegt.
Der Beschuldigte beantragt für den Fall, dass er schuldig gesprochen wird, dass von einer Anordnung eines Berufs- und Tätigkeitsverbot abzusehen sei. Es liege ein leichter Fall und eine positive Legalprognose vor, weshalb ein Tätigkeitsverbot nicht notwendig sei, ihn vor (weiteren) Sexualstraftaten abzuhalten (Berufungsbegründung S. 16 ff.).
Gemäss Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB verbietet das Gericht unter anderem jemanden, der wegen Pornografie (sofern die Vorführungen sexuelle Handlungen mit Minderjährigen beinhalten) gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB verurteilt wird, lebenslänglich jede berufliche oder ausserberufliche organisierte Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst. Die Anordnung des Tätigkeitsverbots soll – grundsätzlich unabhängig von den Umständen des Einzelfalls und der Höhe der konkret ausgesprochenen Strafe – zwingend angeordnet werden und lebenslänglich dauern (vgl. Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 123c BV] vom 3. Juni 2016, BBl 2016 6115). Von der Anordnung kann gemäss Art. 67 Abs. 4bis StGB ausnahmsweise abgesehen werden (sofern der Täter keine besonders qualifizierte Anlasstat begangen hat und er nicht pädophil ist im Sinne von international anerkannten Klassifikationskriterien), wenn kumulativ ein besonders leichter
Fall vorliegt und die Anordnung eines Tätigkeitsverbots nicht notwendig erscheint, um den Täter vor weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten.
Der Beschuldigte wird vorliegend wegen harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig gesprochen. Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbotes erfüllt. Nachdem die Bilddateien unter anderem Vaginal-, Anal- und Oralverkehr zwischen Kinder sehr jungen Alters und teilweise erwachsenen Männern sowie auch die Stimulation des Genitalbereiches durch die Kinder selbst und Drittpersonen zeigen, kann vorliegend nicht von einem besonders leichten Fall im Sinne des Gesetzes die Rede sein. Damit erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Voraussetzung der Ausnahmebestimmung. Mithin ist dem Beschuldigten mit der Vorinstanz gestützt auf Art. 67 Abs. 3 StGB ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot für jede berufliche oder organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, aufzuerlegen.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte hat einen für ihn insofern günstigeren Entscheid erwirkt, als dass die Tagessatzhöhe auf Fr. 70.00 und die Verbindungs- und Übertretungsbusse auf Fr. 2'500.00 festgelegt wird. Im Übrigen ist seine Berufung abzuweisen. Insgesamt wird der vorinstanzliche Entscheid damit nur unwesentlich abgeändert. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich daher, die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'500.00 (§ 18 VKD) dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die eingereichte Kostennote, mit Fr. 2'262.80 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3 bis AnwT).
Diese Entschädigung ist ausgangsgemäss vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Fällt die Rechtsmittelinstanz selbst einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Nachdem der vorinstanzli-
che Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Reduktion der Tagessatzhöhe von Fr. 90.00 auf Fr. 70.00 sowie Reduktion der Bussenhöhe von Fr. 2'700.00 auf Fr. 2'500.00) und es insbesondere beim Schuldspruch wegen harter Pornografie bleibt, erweist sich die vorinstanzliche Kostenverlegung nach wie vor als korrekt und bedarf keiner Korrektur (Art. 426 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte wird verurteilt und hat deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO). Seine Parteikosten betreffend das erstinstanzliche Verfahren hat er selbst zu tragen (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO). Das ist auch der Fall, wenn eine Berufung vollumfänglich abgewiesen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_761/2017 vom 17. Januar 2018 E. 4 mit Hinweisen).
Das Obergericht beschliesst:
Dem Beschuldigten wird gestützt auf das Gesuch vom 26. September 2022 die amtliche Verteidigung gewährt.
2.[in Rechtskraft erwachsen] Das Verfahren wird eingestellt in Bezug auf die Anklage
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1 und Abs. 4 StGB, Art. 26 BetmG i.V.m. Art. 106 StGB, Art. 47 StGB und Art. 49 StGB
zu einer bedingten Geldstrafe von 160 Tagessätzen à Fr. 70.00, d.h. Fr. 11'200.00, Probezeit 2 Jahre,
sowie einer Übertretungs- und Verbindungsbusse von gesamthaft Fr. 2'500.00, ersatzweise 27 Tage Freiheitsstrafe, verurteilt.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB ein lebenslängliches Verbot betreffend jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit mit Minderjährigen auferlegt.
Die Kosten für das Berufungsverfahren, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.00 und den Auslagen von Fr. 100.00, zusammen Fr. 1'600.00, werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 2'262.80 auszurichten. Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 4'525.50 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 1'400.00) werden dem Beschuldigten auferlegt.
Der Beschuldigte hat seine erstinstanzlichen Parteikosten selbst zu tragen.
Zustellung an: [...]
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 22. August 2023
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 2. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Plüss Yalin