Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2022.172 (ST.2020.121; ST.2019.47; StA.2019.2564; StA.2017.1401)
Urteil vom 23. Januar 2023
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichterin Vasvary Gerichtsschreiberin Gilgen
Anklägerin Staatsanwaltschaft Baden, Mellingerstrasse 207, 5405 Dättwil AG
Beschuldigter A.A._____, geboren am tt.mm.1982, von Regensdorf, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty, [...]
Gegenstand Üble Nachrede, Diebstahl, Urkundenfälschung, Amtsanmassung, Massnahme
Am 21. Februar 2019 erhob die Staatsanwaltschaft Baden gegen den Beschuldigten Anklage wegen übler Nachrede, geringfügiger unrechtmässiger Aneignung, geringfügen Diebstahls und Widerhandlung gegen das Hundegesetz (GA (1) act. 3 ff.). Am 24. Juni 2020 erliess die Staatsanwaltschaft Baden eine Zusatzanklageschrift wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Urkundenfälschung, Amtsanmassung und Hausfriedensbruchs (GA (2) act. 1 ff.).
Das Bezirksgericht Baden fällte am 29. Oktober 2021 folgendes Urteil:
Das Verfahren wird in Bezug auf den Vorwurf der geringfügigen unrechtmässigen Aneignung i.S.v. Art. 137 Ziff. 1 und 2 StGB i.V.m. Art. 172 ter StGB sowie des geringfügigen Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172 ter StGB infolge Verjährung eingestellt.
Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür und im Sinne einer Gesamtstrafe in Anwendung der genannten Gesetzesbestimmungen sowie Art. 19 Abs. 2 StGB, Art. 34 StGB, Art. 40 StGB, Art. 46 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, Art. 47 StGB sowie Art. 49 Abs. 1 StGB mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie einer unbedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 30.00 bestraft.
Der dem Beschuldigten mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 (SST.2018.55) für die Freiheitsstrafe von 18 Monaten gewährte bedingte Strafvollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 StGB widerrufen unter Bildung einer Gesamtstrafe.
Gestützt auf Art. 63 Abs. 1 StGB wird vollzugsbegleitend eine ambulante therapeutische Massnahme zur Behandlung von psychischen Störungen angeordnet.
Gestützt auf Art. 69 StGB i.V.m. Art. 267 Abs. 3 StPO wird das Fahrrad "Ghost" eingezogen und der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau zur Verwertung überwiesen.
Ein allfälliger Verwertungserlös ist nach Abzug der Kosten der Verwertung dem Bezirksgericht Baden zur Deckung der Verfahrenskosten auszuhändigen. Ein allfälliger Überschuss ist zur Deckung der Geldstrafe gemäss Ziff. 0 heranzuziehen.
Die Schadenersatzansprüche der Zivilklägerschaften B., C. und D. sowie der P AG. werden auf den Zivilweg verwiesen (Art. 126 Abs. 2 StPO).
9.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus: der Gerichtsgebühr Fr. 4'500.00 der Anklagegebühr Fr. 2'050.00 den Kosten für die amtliche Verteidigung Fr. 16'496.70 den Übersetzungskosten Fr. 511.10 den Beweiskosten des Gerichts Fr. 298.75 den Kosten für das Gutachten Fr. 11'550.00 den Kosten für die Mitwirkung anderer Behörden Fr. 2'843.60 den Spesen Fr. 899.80 Total Fr. 39'149.95
9.2 Dem Beschuldigten werden die Gebühren gemäss lit. a) und b) sowie die Kosten gemäss lit. e-h) im Umfang von zwei Dritteln, das heisst im Betrag von Fr. 14'761.45 auferlegt. Im Übrigen gehen die Kosten zu Lasten der Staatskasse.
9.3 Die Kosten für die Übersetzung gemäss Ziff. 0 lit. d) gehen zu Lasten des Staates (Art. 426 Abs. 3 lit. b StPO).
Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur Oliver Bulaty, Rechtsanwalt, 5401 Baden, wird eine Entschädigung im Betrag von Fr. 16'496.70 (inkl. 7.7 % MwSt. von Fr. 1'179.45) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen (Kosten gemäss lit. c.) und die Gerichtskasse Baden angewiesen, die Auszahlung vorzunehmen.
Die Entschädigung wird einstweilen auf der Gerichtskasse Baden vorgemerkt. Der Betrag von Fr. 16'496.70 wird vom Beschuldigten im Umfang von zwei Dritteln, das heisst von Fr. 10'997.80, zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte meldete gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 7. Januar 2022 die Berufung an (GA act. 269). Das begründete Urteil wurde ihm am 20. Juli 2022 zugestellt (GA act. 375).
Mit Berufungserklärung vom 9. August 2022 beantragte der Beschuldigte, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei er von den Vorwürfen der Urkundenfälschung und der Amtsanmassung freizusprechen und im Übrigen wegen übler Nachrede und einfachen Diebstahls (Ziff. 1.a. Zusatzanklage) schuldig zu sprechen und hierfür mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen à Fr. 10.00 zu bestrafen. Auf
den Widerruf der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten sei diesfalls zu verzichten und die Probezeit sei um 1 ½ Jahre zu verlängern. Es sei eventualiter weiter eine ambulante Therapie, eventualiter mit stationärer Einleitungsphase, subeventualiter eine stationäre Massnahme anzuordnen und in jedem Fall die Strafe zugunsten der Therapie aufzuschieben. Das beschlagnahmte Fahrrad sei eventualiter antragsgemäss einzuziehen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates, eventualiter seien dem Beschuldigten die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu maximal 35% aufzuerlegen.
Mit Anschlussberufungserklärung vom 15. August 2022, welche auf den Schuldpunkt, bezogen auf den Vorwurf des Diebstahls (Ziff. 1.b. Zusatzanklage vom 24. Juni 2020) beschränkt wurde (Art. 399 Abs. 4 lit. a, b und c StPO), beantragte die Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte sei diesbezüglich zusätzlich schuldig zu sprechen.
Die Berufungsverhandlung mit Einvernahme des Beschuldigten und der Zeugen E. und F.A. fand am 13. Januar 2023 statt.
Zu überprüfen sind infolge der beschränkten Berufung des Beschuldigten bzw. der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft die Vorwürfe der üblen Nachrede (Anklageziffer 1), des mehrfachen Diebstahls (Ziff. 1.a. und 1.b. Zusatzanklage), der Urkundenfälschung (Ziff. 2 Zusatzanklage) und der Amtsanmassung (Ziff. 3 Zusatzanklage). Anlässlich der Berufungsverhandlung präzisierte der Beschuldigte seine Berufung dergestalt, dass hinsichtlich der Vorwürfe der üblen Nachrede gemäss Ziff. 1 der Anklage und des Diebstahls gemäss Ziff. 1.a. der Zusatzanklage der angeklagte Sachverhalt anerkannt werde und hier lediglich die Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt bestritten werde (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2). Weiter sind die Strafzumessung und der Widerruf des mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 für die Freiheitsstrafe von 18 Monaten gewährten bedingten Vollzugs zu prüfen. Auch sind die Anordnung einer ambulanten bzw. stationären Massnahme und der Aufschub der allfälligen Freiheitstrafe zugunsten einer Massnahme zu prüfen. Schliesslich sind die erstinstanzliche Kostenauferlegung und der Umfang der Rückforderung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers zu überprüfen.
Nicht zu überprüfen sind demgegenüber die teilweise Einstellung des Verfahrens (Ziff. 1 Urteilsdispositiv) sowie die übrigen Freisprüche (Ziff. 2 Urteilsdispositiv: Vorwürfe des Hausfriedensbruchs und der Widerhandlung gegen das Hundegesetz). Nicht angefochten wurden weiter die Verweisung der Zivilforderungen auf den Zivilweg, sowie die Höhe der erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Dem Beschuldigten wird in Anklageziffer 1 vorgeworfen, er habe am 11. November 2017 anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung in Anwesenheit von weiteren Stockwerkeigentümern G. als Alkoholiker, der jeden Abend besoffen nach Hause komme, bezeichnet. Er habe um die Ehrenrührigkeit dieser Aussage gewusst, zumindest habe er diese in Kauf genommen.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten diesbezüglich wegen übler Nachrede schuldig gesprochen. Der Beschuldigte anerkennt den angeklagten Sachverhalt und die rechtliche Würdigung desselben als üble Nachrede (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 ff.). Er macht jedoch geltend, beim fraglichen Vorfall schuldunfähig gewesen zu sein, weshalb er einen Freispruch beantrage. Eventualiter sei seine Schuldfähigkeit eingeschränkt gewesen.
Nach Art. 19 Abs. 1 StGB ist der Täter nicht strafbar, wenn er zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB mildert das Gericht die Strafe, wenn der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln.
Im psychiatrischen Gutachten von Dr. med. H. vom 17. Februar 2021 wird festgestellt, dass der Beschuldigte unter einer dissozialen Persönlichkeitsstörung mit paranoiden Zügen leide (Gutachten S. 26, siehe dazu ausführlich unten). Im Gutachten wird weiter ausgeführt, der Beschuldigte sei jederzeit in der Lage gewesen, das Unrecht seiner Taten einzusehen und entsprechend zu handeln. Er sei zu keiner Zeit derart psychisch derangiert gewesen, dass ihm die Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht gänzlich abhandengekommen sein könnte. Wenn man überhaupt von einer Einschränkung seiner Steuerungs- respektive Schuldfähigkeit ausgehen wolle, so könne es sich nur um eine leichtgradige handeln (Gutachten, S. 29). Dr. med. H. bestätigte seinen Befund auch anlässlich der Berufungsverhandlung und gab an, die Schuldfähigkeit sei beim Beschuldigten zu keinem Zeitpunkt aufgehoben gewesen, da er bei seinen Taten eine gewisse mentale Fitness gezeigt habe. So habe auch die üble Nachrede
eine gewisse Voraussicht und die Kenntnis der psychologischen Wirkung des eigenen Verhaltens des Beschuldigten offenbart (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 und 17). Er hat seine Ausführungen dahingehend präzisiert, dass er dem Beschuldigten bei Delikten, bei welchen er von akuten unverschuldeten Affekten quasi angetrieben worden sei, eine leichtgradige Einschränkung der Steuerungsfähigkeit zubilligen würde. Wenn ausgewiesen wäre, dass er von seinen Gefühlen weggetragen worden sei, und man das als eruptives Ereignis dokumentiert habe, könne man bei der Steuerungsfähigkeit Abstriche machen (GA act. 223 und 228). Eine leichte Verminderung würde er bei der üblen Nachrede durchaus noch sehen, da es dem Beschuldigten aufgrund seiner Impulskontrollschwierigkeiten schwerer als einem Durchschnittsbürger falle, derartige Äusserungen zu unterlassen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 17). Entsprechend den schlüssig und nachvollziehbar begründeten Ausführungen von Dr. med. H. lag somit in sämtlichen Tatzeitpunkten höchstens eine teilweise Schuldunfähigkeit vor, zumal der Betroffene hinsichtlich der Frage der Schuldunfähigkeit in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen muss und seine Geistesverfassung nach Art und Grad vom Durchschnitt nicht bloss der Durchschnittsbürger, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen muss (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_519/2015 vom 25. Januar 2016 E. 1.2.1 mit Hinweisen). Bei der vorliegenden üblen Nachrede handelt es sich um eine emotionale Tat, bei der von einem Affekt auszugehen ist, weshalb von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit auszugehen ist. Dieser ist im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen (Art. 19 Abs. 2 StGB).
Der Beschuldigte hat sich somit der üblen Nachrede schuldig gemacht. Die Berufung des Beschuldigten erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
Dem Beschuldigten wird in Ziffer 1.a. der Zusatzanklage vorgeworfen, gemeinsam mit seiner Ex-Ehefrau, F.A., am 16. April 2019 einen Diebstahl begangen zu haben, indem sie ihren damals elfjährigen Sohn I.A. vorsätzlich als mittelbaren Täter dazu bestimmt haben, das Kinderfahrrad «Ghost Kato 2.7» im Wert von Fr. 649.00 aus der Verkaufslokalität der Q AG. im Shopping-Center R. zu fahren und in die Tiefgarage zum Auto des Beschuldigten zu bringen. Die sechsköpfige Familie habe die Verkaufslokalität der Q AG. betreten, wo zunächst der Beschuldigte das Fahrrad Probe gefahren und – ausserhalb des Sichtfelds des Verkaufspersonals – die Leitkarte bzw. das Etikett entfernt habe, sodann habe er das Fahrrad in der Nähe des Ausgangs geparkt. In der Folge habe er sich zu seinem Sohn I.A. begeben, welchem er zuvor gemeinsam mit der Mitbeschuldigten versprochen habe, ein Fahrrad zu kaufen, sei mit diesem zum bereitgestellten Fahrrad zurückgekehrt, worauf dieser mit dem Fahrrad aus dem
Laden gefahren sei. Kurz darauf habe auch der Beschuldigte die Verkaufslokalitäten verlassen und sei bei der Rolltreppe auf seinen Sohn I.A. getroffen, worauf sie das Fahrrad in der Tiefgarage ins Auto eingeladen hätten. Während des gesamten Vorgangs habe sich F.A. an das anwesende Verkaufspersonal gewendet und dieses in ein Gespräch über Hoover-Boards verwickelt. Sie habe dies – nach vorgängiger Absprache mit dem Beschuldigten – in der Absicht getan, das Verkaufspersonal vom Ausgang beziehungsweise der Kasse abzulenken, um das Entwenden des Fahrrads zu ermöglichen. Die Absicht des Beschuldigten habe darin bestanden, das Fahrrad zum Nachteil der Q AG. als Geschenk für I.A. zu entwenden.
Auch diesen Sachverhalt hat der Beschuldigte im Berufungsverfahren anerkannt. Schuldausschlussgründe sind – mit Verweis auf die obigen Ausführungen – nicht gegeben. Dies gilt entsprechend den Ausführungen von Dr. med. H. umso mehr, als dass der Beschuldigte und F.A. ein koordiniertes Vorgehen mit raschen, aufeinander abgestimmten Handlungsabläufen gezeigt haben, welche eine mentale Fitness des Beschuldigten belegen. Zudem habe es sich um eine rationale Art der Selbstbereicherung gehandelt (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 und 17). Der Beschuldigte ist somit des Diebstahls in Mittäterschaft mit F.A. – welche in einem separaten Verfahren bereits rechtskräftig verurteilt worden ist (SST.2021.108) – unter mittelbarer Täterschaft des elfjährigen Sohnes, I.A., schuldig zu sprechen. Seine Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
Gemäss Ziffer 1.b. der Zusatzanklage soll der Beschuldigte am 12. Januar 2020, ca. 01.03 Uhr, in Zürich im Klub S. die beiden unbeaufsichtigt auf dem Boden stehenden Damenhandtaschen von J. und K.X. im Gesamtwert von mehr als Fr. 750.00 bemerkt und ergriffen, sie unter seine Jacke gepackt und damit den Klub verlassen haben. Er habe in der Absicht gehandelt, die beiden Handtaschen samt Inhalt zu versilbern und den Erlös für eigene Zwecke zu verwenden.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten von diesem Vorwurf freigesprochen, da sie einige Beweismittel als unverwertbar bewertet und den Sachverhalt in der Folge in dubio pro reo nicht als erstellt angesehen hat. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Anschlussberufung einen Schuldspruch wegen Diebstahls.
Das Obergericht erachtet den angeklagten Sachverhalt aus folgenden Gründen als erstellt:
K.X. und J. haben die Wegnahme der Taschen nicht gesehen. Beide gaben übereinstimmend an, die Taschen auf den Boden gestellt zu haben, wobei J. ihre Tasche in die Handtasche von K.X. gelegt habe und die Taschen dort ca. 30 Minuten gewesen wären. Als sie gemerkt hätten, dass die Taschen verschwunden seien, hätten sie einen Security-Mitarbeiter, nämlich E., aufgesucht. Dieser habe schliesslich gesagt, dass ein Mann mit Taschen angehalten worden sei und sie ihm nach draussen folgen sollten, wo die Taschen dann auf dem Boden gewesen seien (K.X.: UA 2 act. 182 und GA act. 82 ff.; J. UA 2 act. 176). J. gab zusätzlich an, dass der Beschuldigte kurz zuvor drinnen im Pub in ihrer Nähe gestanden habe.
Zentrales Beweismittel sind die Zeugenaussagen von E., der am fraglichen Abend als Security-Mitarbeiter im Klub S. gearbeitet hat. Anlässlich der Berufungsverhandlung hat er den Beschuldigten zweifelsfrei wiedererkennen können. Er gab an, er habe den Beschuldigten gesehen, wie er den Klub verlassen habe, wobei ihm aufgefallen sei, dass dieser etwas unter seiner Jacke versteckt habe. Er habe den Beschuldigten angesprochen, worauf dieser sich entfernt habe. Er sei ihm sodann nach draussen gefolgt und habe ihn am Handgelenkt gepackt, worauf die zwei Handtaschen auf den Boden gefallen seien. Er habe den Teamleiter angefunkt und man habe die Polizei gerufen, obwohl der Beschuldigte darum gebeten habe, dass diese nicht gerufen werde. Den Diebstahl habe der Beschuldigte ihm gegenüber zugegeben. Im Nachhinein habe sich dann herausgestellt, dass es sich um die Handtaschen von J. und K.X. gehandelt habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 5 f.). Diese Aussagen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der als Zeuge unter Strafandrohung einvernommene E. konnte namentlich auch vorzeigen, wie der Beschuldigte die Taschen unter der Jacke versteckt hatte. Zudem konnte er die örtlichen Gegebenheiten mit seinen Erzählungen verknüpfen und gab auch Gesprächsinhalte (Bitte des Beschuldigten, die Polizei nicht zu rufen) und eigene Gedankengänge (Gedanke der Aufnahme des Gesprächs zu Beweiszwecken aufgrund eines Bauchgefühls) wieder, was zusätzlich für die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen spricht. E. ist im Übrigen eine neutrale Person, die den Beschuldigten bis zu diesem Vorfall nicht gekannt hat und es ist auch kein Interesse ersichtlich, weshalb er den Beschuldigten zu Unrecht beschuldigen sollte.
Der Beschuldigte bestreitet grundsätzlich nicht, von ca. 23.00 bis 24.00 Uhr im S. Pub gewesen zu sein. Er habe seine Jacke genommen und das Lokal verlassen. Draussen habe er die Jacke angezogen, da es dort kalt gewesen sei. Er sei ca. 2 Minuten gelaufen und habe dann Taschen am Boden gesehen und sich darüber geduckt und diese aufgehoben. Da habe ihn sogleich bzw. eine Millisekunde später von hinten ein Türsteher des S.
Pubs gepackt und an die Wand gestellt. Der Türsteher sei aggressiv gewesen und habe ihn von hinten ruckartig überfallen. Die Distanz von E. zu den Taschen habe ca. 80 bis 100 Meter betragen. Er habe diesen das erste Mal bemerkt, als er hinter ihm gewesen sei (UA 2 act. 194, GA act. 93). Hier besteht einerseits eine logische Unstimmigkeit darin, dass der Beschuldigte nicht gesehen haben will, dass E. ihm gefolgt ist, jedoch dennoch dessen Distanz zu den Taschen angeben kann. Weiter fällt auf, dass das Verhalten von E. (Schreien, Aggressivität) und des Chefs des Pubs, der angeblich auf ihn gespuckt habe (UA 2 act. 195), durch den Beschuldigten möglichst schlecht dargestellt wird. Als Schutzbehauptung ist im Übrigen die Ausführung des Beschuldigten zu werten, es habe sich noch ein anderer ca. 25-jähriger Mann, der am Telefonieren gewesen sei, ebenfalls an den Taschen interessiert gezeigt. Dieser habe sich jedoch entfernt, als der Security-Mitarbeiter auf ihn zugekommen sei und dieser sei nicht kontrolliert oder angehalten worden (UA 2 act. 193 ff. GA act. 92 ff.). Es ist offensichtlich, dass der Beschuldigte mit diesem Mann einen weiteren Verdächtigen schaffen wollte. Dieser Mann wurde jedoch von E. nicht erwähnt. Weiter scheint auch die Aussage merkwürdig, E. habe ihn gefragt, ob der andere Mann sein Partner bzw. Freund sei (UA 2 act. 194). Zudem schilderte er dies nur einmalig in einer Einvernahme, genau wie das Spucken durch den Chef des Pubs, wobei bei solch auffälligen Tatsachen jedoch mehrfache Schilderungen zu erwarten gewesen wären, womit seine Aussagen auch nicht konstant sind.
Schliesslich räumte der Beschuldigte selbst ein, dass er Geld geboten habe, damit keine Anzeige erstattet werde. Dies ist nicht nachvollziehbar, wenn er sich korrekt verhalten hätte. Er gab an, er sei von mehreren Personen unter Druck gesetzt worden und habe Angst bekommen (GA act. 93). Näher ausführen konnte er dies jedoch nicht. Das Anbieten von Geld durch den Beschuldigten passt zum angeklagten Sachverhalt.
Anlässlich der Berufungsverhandlung konnte der Beschuldigte überhaupt keine Ausführungen zum Sachverhalt – im Übrigen gilt dies für sämtliche Vorwürfe – mehr machen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 9), was ebenfalls gegen die Glaubhaftigkeit seiner früheren Behauptungen spricht. Dr. med. H. sprach hierbei von einem «zielgerichteten Vergessen», zumal sich die Erinnerungslücken auf Bereiche beziehen würden, die der Beschuldigte nicht thematisieren wolle, dies im Gegensatz zu einer allgemeinen Dämpfung der Hirnaktivität. Die fehlenden Aussagen bzw. das angebliche Vergessen seien als Ausdruck einer unkooperativen Haltung zu betrachten (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14).
Insgesamt vermögen die Aussagen des Beschuldigten damit am angeklagten Sachverhalt keine ernsthaften Zweifel zu erwecken. Es wird stattdessen auf die schlüssigen und nachvollziehbaren und damit glaubhaften Aussagen von E. abgestellt und der Sachverhalt ist rechtsgenüglich
erstellt. Es kann demgegenüber offenbleiben, ob die Audioaufnahme, die E. erstellt hat (UA 2 act. 211, vgl. auch Protokoll Berufungsverhandlung S. 5), sowie die erste Einvernahme von E. (UA 2 act. 203 ff.) verwertbar sind, da auf diese vorliegend nicht abgestellt wird.
Indem der Beschuldigte die zwei Handtaschen an sich nahm und versteckt aus dem Pub mitführte, nahm er K.X. und J. eine fremde, bewegliche Sache weg, die in ihrem Eigentum stand, wobei er (auch wenn sie die Taschen vorübergehend am Boden deponiert hatten) deren Gewahrsam brach und eigenen Gewahrsam daran begründete. Da die Taschen ineinander verstaut waren, sind sie als einzige Sache zu betrachten. Die beiden Taschen hatten insgesamt einen Wert von mehr als Fr. 700.00, womit der Grenzwert von Fr. 300.00 für ein geringfügiges Vermögensdelikt gemäss Art. 172 ter StGB überschritten ist.
Der Beschuldigte wusste, dass er durch sein Vorgehen Herrschaft über eine für ihn fremde Sache erlangt, während die eigentlich daran berechtigte Person ihre Herrschaft darüber verliert. Gleichwohl nahm er die Taschen an sich und manifestierte somit seinen Willen, den fremden Gewahrsam zu brechen und gleichzeitig eigenen zu begründen. Ebenso war er sich im Klaren, dass die behändigte Sache für ihn fremd war. Schliesslich sind auch die Aneignungsabsicht sowie die Absicht der unrechtmässigen Bereicherung zu bejahen, wollte er doch durch die Wegnahme einen eigenen finanziellen Vorteil erlangen. Er handelte dabei direktvorsätzlich. Zudem richtete sich der Vorsatz – entgegen dem Beschuldigten – ohne Weiteres auf einen Deliktsbetrag von über Fr. 300.00, womit der Tatbestand des Diebstahls gemäss 139 Ziff. 1 StGB erfüllt ist.
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen – mit Verweis auf die obigen Ausführungen – nicht vor. Auch hier handelte es sich um eine rationale Art der Selbstbereicherung, bei der die Schuldfähigkeit des Beschuldigten vollständig vorhanden war. Er ist des Diebstahls schuldig zu sprechen und seine Berufung in diesem Punkt abzuweisen.
Hinsichtlich der (mehrfachen) Urkundenfälschung sowie der Amtsanmassung in den Anklageziffern 2 und 3 der Zusatzanklage wird dem Beschuldigten in tatsächlicher Hinsicht Folgendes vorgeworfen: Er soll im Vorfeld des 10. Februars 2020 ein Dokument erstellt haben, welches durch den Vermerk «Staatsanwaltschaft Baden, Mellingerstrasse 207, 5405 Baden» suggeriert habe, dass diese Behörde Aussteller des entsprechenden Dokuments sei. Das Dokument habe zum Inhalt gehabt, dass K.X. hinsichtlich des vorgenannten Diebstahls vom 12. Januar 2020 unterschriftlich ihr Desinteresse an der Strafverfolgung gegen den
Beschuldigten erkläre und dass der Wert der gestohlenen Handtasche samt Inhalt weniger als Fr. 300.00 betragen habe. Der Beschuldigte habe diese inhaltlich unwahre Urkunde in der Absicht erstellt, K.X. dazu zu bringen, den Strafantrag gegen ihn zurückzuziehen bzw. das Desinteresse an der Strafverfolgung zu erklären, womit er die Einstellung des Strafverfahrens habe erreichen wollen.
Am 10. Februar 2020 habe er zunächst K.X. angerufen, wobei deren Ehemann, L.X., den Anruf entgegengenommen habe, demgegenüber sich der Beschuldigte als Angehöriger der Stadtpolizei Zürich ausgegeben habe. Er habe angegeben, dass es ein Problem im Zusammenhang mit dem Taschendiebstahl geben würde, es habe sich herausgestellt, dass der dort Beschuldigte unschuldig sei und dieser habe nun gegen alle Beteiligten Anzeige erstattet, die Staatsanwaltschaft versuche zu schlichten. Auf grundsätzliche Einwilligung von L.X. hin, sei der Beschuldigte in Begleitung zweier weiterer Personen und eines Hunds gleichentags bei den Eheleuten X. als angeblicher Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft Baden vorstellig geworden, wobei alle die Wohnung betreten und der Beschuldigte ihnen erneut erklärt habe, dass es einer Unterschrift der Geschädigten bedürfe, um das Strafverfahren einstellen zu können, was schnell geschehen müsse. Daraufhin habe er das Dokument «Rückzug Strafantrag /Antragsdelikt» zur Unterschrift vorgelegt, wobei es nicht zur Unterzeichnung gekommen sei. Nach einem längeren Gespräch habe L.X. Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Beschuldigten gehegt und ihn und seine Begleiter aufgefordert, sich auszuweisen, was diese nicht getan hätten. Auf nochmalige Nachfrage, wie er heisse, habe sich der Beschuldigte erstmals als «A.A.» zu erkennen gegeben, woraufhin L.X. den Beschuldigten umgehend aufgefordert habe, die Wohnung zu verlassen, was dieser auch getan habe.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der einfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der Amtsanmassung gemäss Art. 287 StGB schuldig gesprochen. Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei von diesen Vorwürfen freizusprechen.
Wer sich in rechtswidriger Absicht die Ausübung eines Amtes anmasst, macht sich gemäss Art. 287 StGB der Amtsanmassung schuldig. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter vorgibt, Träger eines hoheitlichen Amtes zu sein, welches er in Wirklichkeit gar nicht innehat. Die Vorspiegelung kann sowohl durch ausdrückliche als auch durch konkludente Handlungen erfolgen. Tatbestandsmässig ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 128 IV 164 E. 3c) auch die Anmassung einzelner Befugnisse, ohne Anmassung des zugehörigen Amtes (HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 3 f. zu Art. 287 StGB). In
subjektiver Hinsicht muss die Amtsanmassung mit Vorsatz bzw. mit Eventualvorsatz sowie in rechtswidriger Absicht begangen werden (HEIMGARTNER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 287 StGB).
Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Eine Urkundenfälschung liegt u.a. vor, wenn der Aussteller einer solchen Urkunde nicht dem darauf aufgeführten Aussteller entspricht. Als Urkunden gelten gemäss Art. 110 Abs. 4 StGB Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (BGE 142 IV 119 = Pra 2016 Nr. 101 E. 2.1 und 2.2). In subjektiver Hinsicht erfordert Art. 251 Ziff. 1 StGB Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale, wobei Eventualvorsatz genügt. Weiter ist erforderlich, dass der Täter mit Täuschungs-, Schädigungs- oder Vorteilsabsicht handelt.
Der Beschuldigte bestreitet hinsichtlich der Amtsanmassung insbesondere, sich als Angehöriger der Stadtpolizei Zürich oder der Staatsanwaltschaft Baden ausgegeben zu haben, stattdessen handle es sich um ein Missverständnis. Der restliche Sachverhalt wird anerkannt, namentlich, dass er das Schreiben «Rückzug Strafantrag/Antragsdelikt» (UA 2 act. 240) vorbereitet habe, die Ehegatten X. am 10. Februar 2020 angerufen habe und in Begleitung von zwei weiteren Personen an deren Wohnort vorstellig geworden sei, wobei er um die Unterzeichnung des Dokuments ersucht habe (UA 2 act. 263 ff.; GA act. 94 ff.).
Der angeklagte Sachverhalt ist erstellt. Abzustellen ist hinsichtlich des umstrittenen Sachverhalts insbesondere auf die Aussagen des Zeugen L.X.. Dieser hatte den Vorfall bereits am 11. Februar 2020 telefonisch gegenüber der Staatsanwaltschaft geschildert (UA 2 act. 228), am 14. Februar 2020 ein Schreiben zu den Ereignissen eingereicht (UA 2 act. 236 ff) und in zwei Einvernahmen ausgesagt, wobei er stets konstante Aussagen gemacht hat. Einerseits gab er durchgehend an, der Beschuldigte habe sich zunächst am Telefon als Angerhöriger der Stadtpolizei Zürich bzw. eines Detektivbüros der Stadtpolizei Zürich (UA 2 act. 228, 236, 245 und GA act. 80) ausgegeben. Der Beschuldigte habe bezüglich des Verfahrens wegen des Taschendiebstahls erklärt, die Staatsanwaltschaft Baden wolle das Verfahren gegen den Beschuldigten einstellen, da dieser
nachweislich unschuldig sei. Dafür bedürfe es der Unterschrift seiner Ehefrau und die Staatsanwaltschaft Baden versuche zu schlichten (UA 2 act. 228, 236). Als der Beschuldigte vorbeigekommen sei, habe er sich sodann als Assistent der Staatsanwaltschaft ausgegeben und habe die Akten dabeigehabt, er habe angegeben den Auftrag zu haben, eine Unterschrift einzuholen (UA 2 act. 228, 236, 246, GA act. 80).
L.X. konnte Gesprächsinhalte und eigene Gedankengänge schlüssig schildern, was für die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen spricht. So gab er an, zunächst gutgläubig gewesen zu sein und die Geschichte des Beschuldigten als plausibel erachtet zu haben (GA act. 81). Sodann habe er die drei Personen aufgefordert, sich auszuweisen, was diese nicht konnten, woraufhin ihm die Sache suspekt erschienen sei. Er habe jedoch nicht «grob reinfahren» wollen, da er die Reaktion nicht gekannt habe (GA act. 80). Schlüssig und nachvollziehbar erscheint insbesondere auch seine deutliche Aussage, er hätte den Beschuldigten sicherlich nicht hereingelassen, wenn er dessen Identität gekannt hätte. Er gab konstant an, dass der Beschuldigte ihn aufgefordert habe, auf einen Zettel eine eigenhändige Erklärung zu schreiben, nachdem sich die Ehegatten X. geweigert hätten, das Formular des Beschuldigten zu unterschreiben. Als er den Beschuldigten für dieses Schreiben erneut nach seinem Namen gefragt habe, habe er ihm zum ersten Mal mit A.A. geantwortet und diesen Namen sogar noch buchstabiert. Da sei ihm erstmals bewusst geworden, dass es sich um den Beschuldigten des Diebstahls vom 12. Januar 2020 handle. Davor habe der Beschuldigte seinen Namen nicht gesagt. L.X. gab an, dass er diesen Namen gekannt hätte und ihm dieser bestimmt aufgefallen wäre, da sei er sich sicher (UA 2 act. 236 f., 246 ff., GA act. 80 f.). L.X. beschuldigte den Beschuldigten weiter nicht übermässig. So gab er namentlich an, die Stimmung sei nicht hektisch oder aggressiv gewesen (GA act. 81).
Die Aussagen von L.X. werden von den Aussagen von K.X. gestützt. Diese gab an, einen Anruf mit unterdrückter Nummer bekommen zu haben, wobei ihr Ehemann diesen entgegengenommen habe. Es sei um die verlorengegangene Tasche gegangen und der Anrufer – die Polizei oder ein Detektiv – habe etwas zum Unterschreiben vorbeibringen wollen, sonst würde der Anwalt mit Konsequenzen drohen. Ihr Mann habe ihr auf Englisch gesagt, dass die Polizei in zivil kommen würde (UA 2 act. 258 f., GA act. 84). Somit ist belegt, dass L.X. gegenüber K.X. unmittelbar nach dem Telefonat und auch nach dem Besuch dieselben Angaben wie gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gemacht hat. K.X. spricht nur eingeschränkt Deutsch, weshalb sie einen Grossteil der Konversation nicht verstehen konnte (UA 2 act. 258) und ansonsten keine sachdienlichen Aussagen machen konnte.
Weiter wurde F.A., die Exfrau des Beschuldigten, zum Vorfall befragt, da sie eine der ebenfalls anwesenden Personen war, was sie bestätigt hat. Sie konnte bzw. wollte jedoch keine sachdienlichen Aussagen machen, da sie aufgrund fehlender Deutschkenntnisse nichts verstanden habe, bzw. sich nicht erinnern könne und sie hat teilweise die Aussage verweigert (UA 2 act. 280 ff., GA act. 87, Protokoll Berufungsverhandlung S. 4).
Die Beteuerungen des Beschuldigten, es habe sich um ein Missverständnis gehandelt, sind nicht glaubhaft. Er führte aus, L.X. habe alles falsch verstanden, was er ihm erklärt habe. Er habe ihm gesagt, dass er bei der Staatsanwaltschaft gewesen sei und Unterlagen habe. Dann habe er ihm angeboten, dass man sich treffen könne. Er habe mit ihm und seiner Frau sprechen wollen (UA 2 act. 267). Er habe sich in keinem Moment als Polizist oder als Staatsanwalt ausgegeben (UA 2 act. 268, 269, 270, GA act. 97). Erstmals anlässlich der Hauptverhandlung führte er zudem aus, er habe am Telefon gesagt, «Grüezi, ich bin Herr A.A.» (GA act. 94 ff.). Merkwürdig erscheint jedoch, dass der Beschuldigte anscheinend selbst eine Erklärung für das angebliche Missverständnis zu präsentieren versucht. Er gab an, er habe vielleicht ein bisschen schnell gesprochen, er habe gesagt, dass er Papiere von der Stadtpolizei Zürich, das sei so ein Detektivbüro, und der Staatsanwaltschaft Baden habe (UA 2 act. 268). Die Ehegatten hätten wahrscheinlich verstanden, dass er ein Polizist sei oder ein Staatsanwalt, weil er gesagt habe, er habe die Papiere von diesen Orten (GA act. 97). Dies widerspricht insbesondere den stimmigen Ausführungen von L.X. und ist nicht nachvollziehbar. Auch das Mitführen von Unterlagen bzw. Akten konnte der Beschuldigte nicht plausibel erklären. Die Unterlagen habe er mitgenommen, weil er den Ehegatten die ganzen Papiere habe zeigen wollen (GA act. 96). Naheliegend ist jedoch vielmehr der Schluss, dass der Beschuldigte mit dem Mitführen von Akten den Eindruck erwecken wollte, Angehöriger der Polizei bzw. Staatsanwaltschaft zu sein. Auch zu diesen Vorwürfen konnte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung keinerlei Angaben mehr machen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 9, siehe Ausführungen oben), was die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen nicht stützt.
Schliesslich spricht auch das vom Beschuldigten mitgeführte Schriftstück, welches K.X. unterschreiben sollte, für die Glaubhaftigkeit der Aussagen von L.X. sowie K.X. und für den angeklagten Sachverhalt. Das Schreiben mit dem Titel «Rückzug Strafantrag/Antragsdelikt» (UA 2 act. 240) ist mit dem Briefkopf der Staatsanwaltschaft Baden versehen und es wird inhaltlich im Namen von K.X. das Desinteresse an der Strafverfolgung erklärt sowie angegeben, der Wert der Tasche samt Inhalt habe lediglich Fr. 250.00 betragen. Der Beschuldigte gibt selbst an, das Schreiben mit Hilfe
von Vorlagen erstellt zu haben (siehe insbesondere UA 2 act. 268, 269, 270). Er bestreitet, den Brief im Namen der Staatsanwaltschaft verfasst zu haben, den Briefkopf konnte er jedoch nicht plausibel erklären. So gab er an, es habe «Garnichts» mit der Staatsanwaltschaft zu tun, es sei lediglich ein Angebot und wenn K.X. einverstanden sei, würde er das Schreiben der Staatsanwaltschaft Baden geben (GA act. 96).
Die amtliche Verteidigung führte aus, es sei zutreffend, dass links oben – wohl aber eher als Adressat – die Staatsanwaltschaft Baden aufgeführt sei, dies ohne Logo oder anderen Hinweis auf ein offizielles kantonales Dokument (GA act. 95, Plädoyer Berufungsverhandlung S. 2 f.). Dass kein Logo verwendet wurde, ist jedoch nicht massgeblich. Stattdessen passt der Briefkopf genau zu den Schilderungen der Ehegatten X. und bestätigt deren Angabe, dass sich der Beschuldigte als Angehöriger der Staatsanwaltschaft Baden ausgegeben habe. Damit ist für das Obergericht zweifelsohne erstellt, dass es sich bei den Ausführungen des Beschuldigten um Schutzbehauptungen handelt.
Insgesamt ist der angeklagte Sachverhalt hinsichtlich der Amtsanmassung erstellt. Vorliegend hat sich der Beschuldigte und damit ein Privater zunächst als Polizist und in der Folge als Assistent der Staatsanwaltschaft ausgegeben. In der Rolle des Polizisten hat er zunächst die Ehegatten X. angerufen, um die mögliche Desinteresseerklärung zu besprechen. Der Kontakt von einem Polizeibeamten zu Beteiligten an einem Strafverfahren stellt eine Amtshandlung dar. Zudem ist der Beschuldigte als Assistent der Staatsanwaltschaft aufgetreten und hat sich in dieser Funktion Zutritt zur Wohnung der Ehegatten X. zwecks Unterzeichnung eines Dokuments verschafft. Auch darin liegt die Wahrnehmung einer Amtshandlung. Eine Desinteresseerklärung ist – wie von der amtlichen Verteidigung ausgeführt – eine an sich rechtmässige Handlung. Der Beschuldigte hat jedoch durch das Vorgeben einer Beamtenstellung (Polizist / Assistent Staatsanwaltschaft) zu einem rechtswidrigen Mittel gegriffen. Er hat dies vorsätzlich getan, musste er doch gewusst haben, dass er in seiner Stellung als Beschuldigter von K.X. und L.X. nicht in dieser Form empfangen worden wäre. Mit der Täuschung über seine Identität hat er in unzulässiger Weise in ihre Individualrechte eingegriffen. Unerheblich ist, dass der Beschuldigte von einer privaten Mobiltelefonnummer angerufen hat und er und seine Begleitpersonen rein optisch nicht wie Polizeibeamte oder Angestellte der Staatsanwaltschaft aufgetreten sind, haben diese Umstände doch offensichtlich nichts daran geändert, dass die Ehegatten X. den Beschuldigten – entsprechend seiner Intuition – für einen Beamten gehalten haben.
Da weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vorliegen, ist das Verhalten des Beschuldigten auch als widerrechtlich und schuldhaft zu qualifizieren. Auch hier spricht das Vorgehen des Beschuldigten, welches
eine mentale Fitness offenbart, gegen den Ausschluss der Schuldfähigkeit, wozu auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Der Beschuldigte hat sich der Amtsanmassung nach Art. 287 StGB schuldig gemacht und seine Berufung ist diesbezüglich abzuweisen.
Betreffend die Urkundenfälschung ist, entsprechend den Ausführungen zur Amtsanmassung, für das Obergericht erstellt, dass der Beschuldigte das Schreiben im Namen der Staatsanwaltschaft erstellt hat. Dies mit der Absicht, K.X. zur Unterzeichnung einer Desinteresseerklärung an der Strafverfolgung zu bringen.
Der Beschuldige hat ein Schriftstück erstellt. Dieses ist bestimmt, eine Tatsache rechtlicher Bedeutung – das Interesse an der Verfahrenseinstellung und ein Deliktsbetrag unter Fr. 300.00 – nachzuweisen, womit es eine Urkunde darstellt. Durch den Briefkopf erweckte er den Eindruck, das Formular stamme von der Staatsanwaltschaft Baden. Der tatsächliche Aussteller, nämlich der Beschuldigte, entspricht damit nicht dem ersichtlichen Aussteller der unechten Urkunde, womit es sich um eine Urkundenfälschung im engeren Sinne handelt. Die Urkunde ist zudem inhaltlich unwahr, da deren Inhalt nicht dem tatsächlichen Interesse der Staatsanwaltschaft entspricht. Ob der Beschuldigte – wie er dies vorbringt – das in Frage stehende Dokument mit Musterschreiben aus dem Internet erstellt hat, ist für diesen Sachverhalt nicht von Relevanz. Jedoch hat er selbst das Formular nach seinen Fähigkeiten so aussehen lassen, als stamme es von der Staatsanwaltschaft. Im Übrigen ist eine Unterschrift von K.X. für die Bejahung der Urkundenqualität gerade nicht notwendig, da diese Unterschrift erstes Ziel der gefälschten Urkunde war.
In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte in Täuschungsabsicht und er wollte sich einen unrechtmässigen Vorteil verschaffen, der in der Umgehung der Strafverfolgung betreffend Diebstahls vom 12. Januar 2020 lag. Er hat damit den Tatbestand der einfachen Urkundenfälschung erfüllt.
Da wiederum weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vorliegen, ist das Verhalten des Beschuldigten auch als widerrechtlich und schuldhaft zu qualifizieren. Der Beschuldigte hat sich der Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gemacht, seine Berufung ist diesbezüglich abzuweisen.
Der Beschuldigte hat sich der üblen Nachrede (Art. 173 Ziff. 1 StGB), des mehrfachen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB; Ziff. 1.a. und 1.b. der Zusatzanklage vom 24. Juni 2020), der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs.
2 StGB) sowie der Amtsanmassung (Art. 287 StGB) schuldig gemacht und ist dafür angemessen zu bestrafen.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten – ohne den Diebstahl gemäss Ziff. 1.b. der Zusatzanklage – zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von gesondert betrachtet 8 Monaten verurteilt. Sie widerrief den bedingten Vollzug der teilbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 von 18 Monaten und bildete eine Gesamtfreiheitsstrafe von 24 Monaten.
Der Beschuldigte beantragt – ausgehend von den von ihm beantragten Freisprüchen – eine blosse Geldstrafe. Zudem sei vom Widerruf des teilbedingten Vollzugs der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 ausgesprochenen Freiheitsstrafe abzusehen.
Die Staatsanwaltschaft hat zwar eine zusätzliche Verurteilung wegen Diebstahls, jedoch keine Erhöhung der vorinstanzlich ausgesprochenen Strafe beantragt. Es gilt hinsichtlich der von der Vorinstanz ausgesprochenen Strafe somit das Verschlechterungsverbot, wird dieses doch einzig im Umfang der Anträge der Staatsanwaltschaft aufgehoben (BGE 148 IV 89 E. 4.3; BGE 147 IV 167 E. 1.5.2 f.) und wäre die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft überdies nicht zulässig, insoweit mit ihr ohne nähere Begründung eine höhere Strafe beantragt wird, obwohl die Erstinstanz – wie vorliegend – dem diesbezüglichen Antrag der Staatsanwaltschaft (unbedingte Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Gesamtstrafe mit der Widerrufsstrafe) gefolgt war (BGE 147 IV 505).
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Insoweit vorliegend Tatbestände mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht sind, ist in Anbetracht der Mehrzahl von Vorstrafen und der offensichtlichen Ungerührtheit des Beschuldigten gegenüber dem Straf- und Vollzugssystem (siehe Strafregisterauszug) mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass nicht eine Geldstrafe, sondern nur eine Freiheitsstrafe als angemessene und zweckmässige Sanktion in Frage kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_782/2011 vom 3. April 2012 E. 4.1). Insbesondere hatte sich der Beschuldigte von der Aussprache einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten mit Urteil vom 25. Juni 2018 des Obergerichts des Kantons Aargau nicht beeindrucken lassen und hat in der Folge zahlreiche Male delinquiert. Für die üble Nachrede gemäss Art. 173
Ziff. 1 StGB, welche nur eine Geldstrafe vorsieht, ist kumulativ eine Geldstrafe auszusprechen.
Die Tatbestände der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sowie des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB haben jeweils einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren, die Amtsanmassung gemäss Art. 287 StGB von bis zu 3 Jahren. Innerhalb der Delikte mit höherem Strafrahmen ist die Urkundenfälschung die vorliegend konkret schwerste Straftat. Für diese ist die Einsatzstrafe festzulegen. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Verschuldens ist die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der Tatbestand der Urkundenfälschung schützt das besondere Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel entgegengebracht wird bzw. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 129 IV 53 E. 3.2 mit Hinweisen). Daneben schützt Art. 251 StGB auch das private Interesse des Einzelnen, soweit sich das Delikt auf die Benachteiligung einer bestimmten Person bezieht (vgl. BGE 142 IV 119 E. 2.2).
Die Urkundenfälschung hat der Beschuldigte begangen, als er im Vorfeld des 10. Februars 2020 die Urkunde «Rückzug Strafantrag / Antragsdelikt» mit dem Briefkopf der Staatsanwaltschaft Baden erstellt hat und diese K.X. zur Unterschrift hat vorlegen wollen, um die Einstellung des Strafverfahrens wegen Diebstahls vom 12. Januar 2020 zu bewirken. Inhalt der Urkunde war die Desinteresseerklärung an der Strafverfolgung sowie die (angeblich geringfügige) Höhe des Deliktbetrags. Auf dem Schreiben stimmt der wirkliche Aussteller – der Beschuldigte – nicht mit dem auf der Urkunde angegebenen Aussteller – der Staatsanwaltschaft Baden – überein und der Inhalt ist unwahr. Das Dokument «Rückzug Strafantrag / Antragsdelikt» ist ein im Strafprozess bedeutsames Dokument, welchem für den Fortgang eines Strafverfahrens entscheidende Bedeutung zukommen kann. Entsprechend hoch ist das in dieses Formular gesetzte Vertrauen. Insoweit die Urkundenfälschung auf den Rückzug des Strafantrags gerichtet war, waren davon auch die privaten Interessen von K.X. betroffen, hätte sie dadurch doch ihre allfällige Stellung als Privatklägerin in einem Verfahren verloren. Auch wenn die vorgelegte Urkunde kein Logo enthielt und der verfasste Text offensichtliche Rechtschreib- und Grammatikfehler enthielt, womit die Urkunde relativ leicht als gefälscht entlarvt werden konnte, ist die von ihr ausgehende Gefährdung der geschützten Rechtsgüter nicht zu bagatellisieren.
Der Beschuldigte ging vorsätzlich und planmässig vor, indem er zuerst Akteneinsicht bei der Staatsanwaltschaft Baden verlangte, Akten kopierte und mit Vorlagen aus dem Internet das Dokument ausfertigte. Dabei ist sein Handeln jedoch nicht wesentlich über die Erfüllung des Tatbestands der Urkundenfälschung hinausgegangen, was sich neutral auswirkt, zumal
vorsätzliches Handeln den Normalfall darstellt und sich nicht verschuldenserhöhend auswirken kann. Neutral wirken sich auch die egoistischen Beweggründe des Beschuldigten, die Strafverfolgung gegen ihn abwenden zu wollen, aus, da es bei der vorliegenden Urkundenfälschung tatbestandsimmanent ist, dass ein unrechtmässiger Vorteil angestrebt wird. Verschuldenserhöhend ist jedoch das sehr grosse Mass an Entscheidungsfreiheit, über welches der Beschuldigte verfügte, zu berücksichtigen. Dem Beschuldigten wäre es ohne Weiteres offen gestanden, mit K.X. das Gespräch zu suchen, sich zu entschuldigen, ihr einen Entschädigungsvorschlag zu unterbreiten oder sich der Strafverfolgung zu stellen, statt ihr eine gefälschte Urkunde zur Unterschrift vorzulegen. Eine verminderte Schuldfähigkeit lag im Zeitpunkt der Urkundenfälschung nicht vor. Dr. med. H. führte ausdrücklich aus, dass das relativ raffinierte «Betrugsdelikt» nur jemand schaffen könne, der recht kühl sei und seine «sieben Sachen» beieinanderhabe, es brauche dafür eine gewisse mentale Fitness. Begehrlichkeiten, wie die vorliegend angestrebte Verhinderung der Strafverfolgung, würden keinen Affekt begründen, der die Schuldfähigkeit unter Umständen vermindern könnte (GA act. 223 und Protokoll Berufungsverhandlung S. 14). Diesen Ausführungen ist zuzustimmen, es rechtfertigt sich damit keine Verschuldensminderung. Insgesamt ist unter Berücksichtigung des Strafrahmens von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe und den davon erfassten Urkundenfälschungen von einem noch knapp leichten Verschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen.
Die Einsatzstrafe ist nunmehr für die Amtsanmassung zu erhöhen. Geschütztes Rechtsgut ist beim Tatbestand der Amtsanmassung die Staatsgewalt, insbesondere das Vertrauen in diese und damit einhergehend das Funktionieren des Staates. Durch die Ausübung der Staatsgewalt durch Unbefugte wird die staatliche Autorität untergraben. Durch Amtsanmassungen werden Amtshandlungen nicht konkret, sondern abstrakt gefährdet, indem das generelle Vertrauen der Bürger gegenüber der Legitimation von Amtsträgern erschüttert wird (HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, N. 2 zu Art. 287 StGB).
Bei seinem Vorgehen legte der Beschuldigte eine bemerkenswerte Unverfrorenheit an den Tag, indem er die Ehegatten X. zunächst telefonisch kontaktierte und dann in Begleitung weiterer Personen bei ihnen in der Wohnung auftauchte, um ihnen ein gefälschtes Dokument vorzulegen und diese weiter mit der Vorlage von kopierten Akten und mündlichen Ausführungen überzeugen wollte, Polizist bzw. Assistent der Staatsanwaltschaft zu sein. Als Beschuldigter in einem Strafverfahren das Opfer unter Täuschung seiner Identität aufzusuchen, ist geeignet, das Opfer in
hohem Masse in seinem Vertrauen in den Rechtsstaat zu erschüttern. Entsprechend schwer wiegt die Gefährdung des betroffenen Rechtsguts.
Betreffend die Verwerflichkeit des Handelns, die Beweggründe und das Ausmass an Entscheidungsfreiheit kann auf das zur Urkundenfälschung Ausgeführte verwiesen werden.
Insgesamt ist in Relation zum Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe und den davon erfassten Handlungsweisen von einem gerade noch mittelschweren Verschulden und einer dafür angemessenen Einzelstrafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zu berücksichtigen, dass die Amtsanmassung in einem sehr engen zeitlichen, örtlichen und sachlichen Zusammenhang zur Urkundenfälschung steht, was den Gesamtschuldbeitrag der Amtsanmassung als entsprechend geringer erscheinen lässt. Andererseits ist es offensichtlich nicht einerlei, ob nebst der Urkundenfälschung eine Amtsanmassung erfolgt ist oder nicht. Angemessen erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 6 Monate auf 12 Monate Freiheitsstrafe.
Im Hinblick auf den Diebstahl vom 16. April 2019 (Ziff. 1.a. Zusatzanklage) ergibt sich Folgendes: Durch Art. 139 StGB wird das Vermögen geschützt (Urteil des Bundesgerichts 6B_786/2014 vom 10. April 2015 E. 1.5.3). Der Beschuldigte hat am 16. April 2019 in der Q AG. im Shopping-Center R. in Spreitenbach in Mittäterschaft mit F.A. und durch mittelbare Täterschaft seines Sohns I.A. ein Kinderfahrrad im Wert von Fr. 649.00 gestohlen. Dieser Betrag liegt zwar über dem Grenzwert von Fr. 300.00 für die Annahme eines geringfügigen Vermögensdelikts im Sinne von Art. 172 ter
StGB. Es handelt sich aber unter Berücksichtigung des Strafrahmens von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe und des grossen Spektrums möglicher Deliktssummen innerhalb dieses Strafrahmens doch um einen vergleichsweise noch niedrigen Deliktsbetrag. Mithin ist von einem leichten Taterfolg auszugehen.
Verschuldenserhöhend ist die Art und Weise der Tatbegehung bzw. die Verwerflichkeit des Handelns, die deutlich über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinausgegangen ist, zu berücksichtigen: Der Beschuldigte ist besonders dreist vorgegangen, indem er seinen Sohn als mittelbaren Täter in den Diebstahl verwickelt hat und den Diebstahl sodann zusammen mit seiner Ehefrau rollenteilig durchgeführt hat. Während seine Ehefrau mit der Ablenkung des Verkaufspersonals beschäftigt war, platzierte er das Fahrrad nahe dem Ausgang, liess die Etikette des Fahrrades verschwinden, übergab das Fahrrad an I.A. und bestimmte diesen dazu, damit aus dem Laden zu fahren.
Der Beschuldigte hat aus rein monetären Gründen gehandelt. Diese sind jedoch jedem Vermögensdelikt immanent und werden beim Diebstahl bereits durch das Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Bereicherung erfasst. Sie dürfen deshalb bei den Tatkomponenten nicht nochmals verschuldenserhöhend berücksichtigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1327/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2). Verschuldenserhöhend ist hingegen das sehr hohe Mass an Entscheidungsfreiheit zu berücksichtigen, über das der Beschuldigte bei der Begehung des Diebstahls verfügt hat. Auch wenn der Beschuldigte seinem Sohn möglicherweise ein Fahrrad versprochen hat, so ist es doch nicht so, dass auf ihn Druck ausgeübt worden wäre oder er sich in einer subjektiv ausweglosen Situation gewähnt hätte. Schliesslich hat er einfach den aus seiner Sicht einfachsten Weg gewählt, um ohne zu bezahlen zu einem Kinderfahrrad zu kommen. Je leichter es aber gewesen wäre, das fremde Eigentum zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und damit seine Schuld (BGE 127 IV 101 E. 2a S. 103; BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114 mit Hinweisen). Der vom Beschuldigten als Mittäter mit seiner damaligen Frau in mittelbarer Täterschaft begangene Diebstahl zeugt von einem koordinierten Vorgehen, das eine mentale Fitness erfordert hat. Gestützt auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen von Dr. med. H. liegt keine verminderte Schuldfähigkeit vor (siehe dazu oben).
Insgesamt ist in Bezug auf den Diebstahl des Kinderfahrrads von einem noch knapp leichten Tatverschulden und einer dafür angemessenen Einzelstrafe von 4 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zu berücksichtigen, dass zu den weiteren Delikten kein örtlicher, zeitlicher oder sachlicher Zusammenhang bestand. Es rechtfertigt sich somit, die Einsatzstrafe um 3 Monate auf 15 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
Beim Diebstahl vom 12. Januar 2020 hat der Beschuldigte in einem Pub zwei am Boden stehende Handtaschen entwendet, welche gesamthaft einen Wert von mehr als Fr. 700.00 hatten. Auch hierbei ist innerhalb des grossen Spektrums möglicher Deliktssummen noch von einem vergleichsweise niedrigen Deliktsbetrag auszugehen.
Die Art und Weise des Vorgehens bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten ist nicht über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinausgegangen. Der Diebstahl war nicht von langer Hand geplant, sondern ist spontan aufgrund einer erblickten Gelegenheit erfolgt. Dies ist neutral zu werten.
Wiederum hat der Beschuldigte aus rein monetären Gründen gehandelt, was sich neutral auswirkt. Verschuldenserhöhend ist das erhebliche Mass an Entscheidungsfreiheit zu berücksichtigen, über das der Beschuldigte bei
der Begehung dieses Diebstahls verfügt hat. Zudem liegt keine verminderte Schuldfähigkeit vor. Es kann dazu auf die obigen Erwägungen verwiesen werden.
Insgesamt ist in Bezug auf den Diebstahl der Handtaschen von einem noch leichten Tatverschulden und einer dafür angemessenen Einzelstrafe von 2 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zwar zu berücksichtigen, dass zwischen dem Diebstahl der Handtaschen und der darauffolgenden Urkundenfälschung und Amtsanmassung insofern ein Zusammenhang besteht, als erst das wegen des Diebstahls der Handtaschen eröffnete Strafverfahren den Beschuldigten dazu bewogen hat, die Urkundenfälschung und die Amtsanmassung zu begehen. Im Übrigen besteht aber kein enger Zusammenhang, der den Gesamtschuldbeitrag als wesentlich geringer erscheinen liesse. Angemessen erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 1 Monat auf 16 Monate Freiheitsstrafe.
Hinsichtlich der Täterkomponente ist Folgendes auszuführen: Der heute 40 Jahre alte Beschuldigte ist mehrfach und zum Teil einschlägig vorbestraft, sein aktueller Strafregisterauszug enthält (noch) zwei Vorstrafen. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden wurde er am 10. Januar 2013 wegen (versuchten) Diebstahls, Verletzung der Verkehrsregeln, fahrlässiger Beeinträchtigung der Betriebssicherheit und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 30.00 und einer Busse von Fr. 400.00 verurteilt. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 wurde er sodann wegen gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher geringfügiger Sachbeschädigung, Fälschung von Ausweisen und mehrfachen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, davon 18 Monate bedingt vollziehbar, und einer Busse von Fr. 3'000.00 verurteilt. Die beiden Vorstrafen wegen zahlreicher einzelner Vorfälle und insbesondere die Verurteilung zu einer relativ hohen teilbedingten Freiheitsstrafe wirken sich straferhöhend aus, da der Beschuldigte offensichtlich nicht genügende bzw. keine Lehren aus seinem Fehlverhalten gezogen hat (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). So hat ihn selbst der drohende Vollzug einer achtzehnmonatigen Freiheitsstrafe nicht beeindruckt. Vielmehr wurde er noch während laufender Probezeit erneut straffällig und hat die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Delikte begangen. Es ist jedoch immerhin zu beachten, dass aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen nicht indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht wird. Mithin dürfen diese Vorstrafen nicht wie eigenständige Delikte gewürdigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.4).
Aktuell laufen gegen den Beschuldigten zwei Strafuntersuchungen der Staatsanwaltschaft Baden, eine wegen einfacher Körperverletzung vom 15. März 2021, sowie eine wegen Urkundenfälschung vom 21. November
2022 (siehe aktueller Strafregisterauszug). Da die Unschuldsvermutung gilt, bleiben diese Strafuntersuchungen grundsätzlich unberücksichtigt. Gemäss Angaben der Staatsanwaltschaft ist der Strafbefehl wegen einfacher Körperverletzung spruchreif, wobei es um eine wechselseitige körperliche Auseinandersetzung gegangen sei, bezüglich der von den beiden Beteiligten gegenseitige Schuldzuweisungen gemacht worden seien (Protokoll Berufungsverhandlung S. 22). Mit Blick auf das Nachtatverhalten bestehen hinsichtlich des Wohlverhaltens des Beschuldigten damit jedoch zumindest Fragezeichen. Der Beschuldigte zeigte sich im vorliegenden Strafverfahren auch nicht kooperativ oder einsichtig, er stritt die Delikte vielmehr konsequent ab. Nachhaltige Einsicht oder echte Reue zeigte er damit nicht. Eine Strafminderung aufgrund des Nachtatverhaltens kann dem Beschuldigten somit nicht gewährt werden.
Der Beschuldigte ist geschieden und hat vier minderjährige Kinder, wobei das Verhältnis problematisch scheint, bzw. praktisch kein Kontakt bestehe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Er verfügt über eine Ausbildung als Koch, ist aber seit längerer Zeit arbeitslos und gibt an, dauerhaft nicht arbeiten zu können (UA 2 act. 7 ff., GA act. 90). Gemäss eigenen Angaben lebt er von der Unterstützung seiner Familie, insbesondere seiner Mutter, und wohnt er auch bei seiner Mutter (Protokoll Berufungsverhandlung S. 7, vgl. auch UA 2 act. 8). Der Beschuldigte gibt an, an einer Persönlichkeitsstörung mit Schizophrenie zu leiden (UA 2 act. 7), wobei die genaue Diagnose umstritten ist (siehe unten). Aktuell wird der Beschuldigte in der Organisation T. ambulant psychologisch betreut (GA act. 196 ff.). Relevante, sich auf die Strafhöhe auswirkende Täterkomponenten sind dabei nicht ersichtlich. Insbesondere erscheint seine Strafempfindlichkeit nicht überdurchschnittlich. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat wiederholt betont, dass eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu bejahen ist (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 3.4 mit Hinweis). Solche liegen hier nicht vor. Dies umso mehr der Beschuldigte nicht arbeitsfähig ist und sein Kontakt zur Familie aus dem Kontakt zu seiner Mutter besteht. Auch seine psychische Störung begründet keine erhöhte Strafempfindlichkeit. Dr. med. H. bejahte die Möglichkeit des Vollzugs einer Freiheitsstrafe für den Beschuldigten und nannte auch entsprechend geeignete Strafvollzugsanstalten (Protokoll Berufungsverhandlung S. 15 f.).
Die Täterkomponente wirkt sich damit insgesamt straferhöhend aus. Die dem Verschulden angemessene Freiheitsstrafe von 16 Monaten ist um 2 Monate auf 18 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
Mit der Vorinstanz ist die ausgesprochene Freiheitsstrafe aus folgenden Gründen unbedingt auszusprechen:
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1).
Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Massgebend ist die Zeitspanne zwischen der früheren Verurteilung und der Tathandlung der neu zu beurteilenden Tat. Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, wenn «besonders günstige Umstände vorliegen». Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters. Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweisen).
Zur Legalprognose des Beschuldigten ist das Folgende auszuführen: Er wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, verurteilt, wovon 18 Monate Freiheitsstrafe unbedingt ausgesprochen wurden und der Vollzug für 18
Monate Freiheitsstrafe aufgeschoben wurde. Die vorliegend zu beurteilenden Straftaten hat der Beschuldigte am 16. April 2019, 12. Januar 2020 und 10. Februar 2020 und somit vor Ablauf von 5 Jahren begangen. Ein bedingter Strafvollzug ist somit nur unter den Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 StGB möglich, d.h. wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Dies ist nicht der Fall. Es ist dabei zu beachten, dass sich der Beschuldigte völlig unbeirrt wieder strafbar gemacht hat, indem er sich an verschiedenen Daten zur jeweils neuen Begehung von Delikten verschiedener Art entschieden hat. Dies auch, nachdem in der Anklage vom 21. Februar 2019 noch weitere Delikte angeklagt worden sind, deren Verfolgung mittlerweile wegen Verjährung eingestellt worden ist. Merklich negativ auf die Legalprognose wirkt sich aus, dass es sich bei den neuen Delikten um teilweise einschlägige Delikte zu den Vorstrafen ([teilweise] gewerbsmässiger Diebstahl, Fälschung von Ausweisen und Betrug) handelt, da sie ein ähnliches Verhaltensmuster wie die früheren Taten aufweisen. Zudem liess sich der Beschuldigte offenbar nicht durch den drohenden Vollzug des unbedingt ausgesprochenen Teils der Freiheitsstrafe von 18 Monaten abschrecken, wobei er die Haft am 3. September 2019 zwar antrat, jedoch gleichentags in die Organisation T. überwiesen worden ist und in der Folge aufgrund von fehlender Hafterstehungsfähigkeit von einer Rückverlegung abgesehen worden ist (Gutachten S. 8, Protokoll Berufungsverhandlung S. 20). Zumindest hat er im damaligen Strafverfahren eine nicht unbeachtliche Anzahl Tage in Untersuchungshaft verbracht. So befand er sich vom 21. Januar 2015 bis zum 4. Juni 2015, d.h. 135 Tage, im Status der Untersuchungshaft, wobei er mehrmals zur Krisenintervention in die Organisation T. eingeliefert werden musste (26. Januar 2015 bis 9. Februar 2015 und 21. April 2015 bis 27. April 2015). Er konnte sich anlässlich der Berufungsverhandlung zwar nicht daran erinnern, jemals in Haft gewesen zu sein (Protokoll Berufungsverhandlung S. 11), dies war jedoch der Fall und konnte beim Beschuldigten offensichtlich keine abschreckende Wirkung entfalten.
Wie unter E. 7 auszuführen sein wird, sind die Voraussetzungen für eine – auch vom Beschuldigten eventualiter beantragte – ambulante Massnahme erfüllt. Die Anordnung einer Massnahme bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zugleich eine ungünstige Prognose, so dass der bedingte oder teilbedingte Aufschub einer gleichzeitig ausgefällten Strafe gemäss Art. 42 und 43 StGB ausgeschlossen ist. Dies gilt auch, wenn eine ambulante Massnahme ausgesprochen wird (BGE 135 IV 180 E. 2.3; ferner Urteile des Bundesgerichts 6B_1195/2015 vom 18. April 2016 E. 5; 6B_342/2010 vom 9. Juli 2010 E. 3.5.2; 6B_141/2009 vom 24. September 2009 E. 1; 6B_268/2008 vom 2. März 2009 E. 6; 6B_724/2008 vom 19. März 2009 E. 3.1). Die ungünstige Prognose wird insbesondere im Gutachten von Dr. med. H. vom 17. Februar 2021 sowie nach dessen aktueller Einschätzung gestellt. Er diagnostiziert dem Beschuldigten eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit paranoiden Zügen und kommt zum Schluss,
dass eine sehr hohe Rückfallgefahr für erneute Delikte aus dem bekannten Spektrum und ein Restrisiko für Gewalttätigkeit bestehe (Gutachten, S. 26 f., Protokoll Berufungsverhandlung S. 16, siehe dazu ausführlich unten).
Es sind zudem keine stabilisierenden Faktoren persönlicher oder beruflicher Art ersichtlich, welche die Erwartung auf Bewährung begründen würden, stattdessen ist seine Situation prekär. So konnte er auch keinerlei Ziele für seine Zukunft formulieren (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19 f.).
Nach dem Gesagten ist bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände – auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung mit der Widerrufsstrafe (siehe nachfolgend) – von einer eigentlichen Schlechtprognose auszugehen. Die Freiheitsstrafe von 18 Monaten ist somit unbedingt auszusprechen.
Mit der Vorinstanz ist sodann der vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 25. Juni 2018 bedingt ausgesprochene Teil der Freiheitsstrafe zu vollziehen bzw. der bedingte Vollzug zu widerrufen:
Der Beschuldigte wendet sich mit seiner Berufung gegen den Widerruf dieser Freiheitsstrafe und beantragt stattdessen die Verlängerung der Probezeit um 1.5 Jahre. Er begründet dies dahingehend, dass ihm in dubio pro reo keine Schlechtprognose gestellt werden könne, da er nunmehr eine lange Zeit deliktsfrei gelebt habe (Plädoyer Berufungsverhandlung S. 4 und Protokoll Berufungsverhandlung S. 20).
Die Probezeit für den bedingt ausgesprochenen Teil betrug 3 Jahre und lief damit bis zum 25. Juni 2021 (aktueller Strafregisterauszug). Es ist unbestritten geblieben, dass der Beschuldigte die neuen Delikte – bis auf die üble Nachrede, die bereits vor dem Urteil erfolgte – noch während der laufenden Probezeit begangen hat.
Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 StGB). Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn wegen der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht (BGE 134 IV 140 E. 4.3). Die mit der Gewährung des bedingten Vollzugs abgegebene Prognose über das zukünftige Verhalten
des Täters ist somit unter Berücksichtigung der neuen Straftat neu zu formulieren. Das Nebeneinander von zwei Sanktionen erfordert eine Beurteilung in Varianten: Möglich ist, dass der Vollzug der neuen Strafe erwarten lässt, der Verurteilte werde dadurch von weiterer Straffälligkeit abgehalten, weshalb es nicht notwendig erscheine, den bedingten Vollzug der früheren Strafe zu widerrufen. Umgekehrt kann der nachträgliche Vollzug der früheren Strafe dazu führen, dass eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140 E. 4.5 mit Hinweisen; Urteile 6B_447/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 1.3; 6B_443/2014 vom 19. Januar 2015 E. 3.2.2).
Vorliegend ist auch unter Berücksichtigung des Vollzugs der neuen Strafe – einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten – noch von einer eigentlichen Schlechtprognose auszugehen.
Es kann dazu auf die Ausführungen zum bedingten Strafvollzug verwiesen werden (E. 6.7). Der Beschuldigte hat seit dem Urteil, mit dem die zu widerrufende Freiheitsstrafe ausgesprochen wurde, erneut mehrfach delinquiert. Die Prognose für den Entscheid über den Widerruf kann umso eher negativ ausfallen, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5). Vorliegend handelt es sich bei den neuen Delikten, insbesondere der Amtsanmassung und der Urkundenfälschung, um nicht zu bagatellisierende Delikte. Die Begründung des teilbedingten Strafvollzugs im Urteil vom 25. Juni 2018, dass der Beschuldigte bis auf die Untersuchungshaft nie in Haft gewesen sei und vom teilbedingten Strafvollzug eine abschreckende Wirkung erwartet werden könne, hat sich damit nicht bewahrheitet. In Anbetracht der neuen mehrfachen Delinquenz ist von einer Gleichgültigkeit des Beschuldigten gegenüber den bisher ausgesprochenen Sanktionen auszugehen. Es ist von einer Schlechtprognose auszugehen.
Zudem vermag der unbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe von 18 Monaten die Schlechtprognose ausdrücklich nicht aufzuheben. Es stellt nicht den Regelfall dar, dass aufgrund des Vollzuges einer neuen Strafe auf einen Widerruf verzichtet wird. Dies erfolgt nur, wenn durch den Vollzug die Schlechtprognose entfällt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_913/2017 vom 16. Januar 2018). Davon kann vorliegend aber nicht ausgegangen werden, nachdem sich der Beschuldigte vom unmittelbar anstehenden Vollzug einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe, nämlich dem unbedingt ausgesprochen Teil der Freiheitsstrafe von 18 Monaten, der aufgrund der fehlenden Hafterstehungsfähigkeit ausblieb, und auch der noch drohenden Freiheitstrafe von 18 Monaten, die bedingt ausgesprochen wurde, sowie der relativ langen Untersuchungshaft von 135 Tagen nicht nachhaltig hat beeindrucken lassen und erneut delinquiert hat. Aus der zeitweise
fehlenden Hafterstehungsfähigkeit kann der Beschuldigte vorliegend nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es wäre auch unbillig, wenn der Beschuldigte als Wiederholungstäter trotz Nichtbewährung allein vom Umstand profitieren könnte, dass er erneut delinquiert hat und die neu auszufällende Strafe unbedingt auszufällen ist.
Sodann ist auch hinsichtlich der Widerrufsstrafen zu beachten, dass vorliegend eine ambulante Massnahme auszusprechen ist, welche eine eigentliche Schlechtprognose indiziert (siehe dazu zitierte Rechtsprechung E. 7). Nach dem Gesagten ist der bedingte Strafvollzug für die Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu widerrufen.
Sind die widerrufene und die neue Strafe – wie vorliegend – gleicher Art, so ist gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden.
Für die neu zu beurteilenden Delikte wird eine Freiheitsstrafe von insgesamt 18 Monaten ausgefällt. Diese Strafe bildet die Einsatzstrafe. In einem zweiten Schritt ist die Einsatzstrafe um die widerrufene Freiheitsstrafe von 18 Monaten des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 angemessen zu erhöhen. Im Rahmen der Asperation ist dabei zu berücksichtigen, dass sowohl die zu widerrufende Freiheitsstrafe als auch die für die neu zu beurteilenden Delikte (vorläufig) gebildete Strafe bereits Gesamtstrafen sind, welche schon eine Privilegierung des Beschuldigten enthalten (BGE 145 IV 146). In Anbetracht der Gesamtumstände rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe zufolge der Delikte gemäss Urteil vom 25. Juni 2018 um 16 Monate zu erhöhen, woraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten resultiert, welche – infolge der eigentlichen Schlechtprognose – (vollumfänglich) zu vollziehen wäre. Aufgrund des Verschlechterungsverbots (siehe dazu oben) bleibt es jedoch bei der von der Vorinstanz unbedingt ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe von 24 Monaten. Diese kann unter keinem Titel herabgesetzt werden.
Die Strafe für die mit Geldstrafe zu ahndende üble Nachrede bemisst sich wie folgt:
Der Beschuldigte hat G. im Rahmen einer Stockwerkeigentümerversammlung als «Trinker», der jeden Tag besoffen nach Hause komme, bezeichnet und damit eine üble Nachrede begangen. Diese ist, auch wenn sie im breiten Spektrum denkbarer übler Nachreden nicht besonders schwer wiegt, nicht zu bagatellisieren.
Die Art und Weise des Vorgehens bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten sind nicht über die blosse Erfüllung des Tatbestands
hinausgegangen, was sich neutral auswirkt. Leicht verschuldensmindernd sind seine Beweggründe, die wohl aus einem bestehenden nachbarschaftlichen Konflikt hervorgegangen sind, zu berücksichtigen, zumal die Schuldfähigkeit gestützt auf die Einschätzung von Dr. med. H. bei diesem Vorfall leicht vermindert war. Es ist dementsprechend davon auszugehen, dass die Steuerungsfähigkeit des Beschuldigten durch seine dissoziale Persönlichkeitsstörung und die emotional geladene Konfliktsituation anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung sowie seine Impulskontrollschwierigkeiten leicht eingeschränkt war (Gutachten S. 29, GA act. 229, Protokoll Berufungsverhandlung S. 17). Aufgrund der verminderten Steuerungsfähigkeit hat er seine Äusserung nicht ohne Weiteres unterlassen können.
Insgesamt wäre bei unverminderter Schuldfähigkeit von einem leichten bis mittelschweren Verschulden auszugehen. Die leicht verminderte Schuldfähigkeit führt dazu, dass nur noch von einem leichten Verschulden auszugehen ist (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.5). Angemessen ist dafür in Relation zum Strafrahmen von bis zu 180 Tagessätzen Geldstrafe eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen.
Die Täterkomponente wäre an sich straferhöhend zu berücksichtigen (siehe dazu oben). Aufgrund des Verschlechterungsverbots hat es jedoch mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen sein Bewenden.
Die Höhe des Tagessatzes ist gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils zu bemessen, insbesondere nach dem Einkommen und Vermögen, dem Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie dem Existenzminimum. Das Bundesgericht hat die Kriterien für die Bemessung der Geldstrafe dargelegt (BGE 142 IV 315 E. 5; BGE 134 IV 60 E. 5 f.; BGE 135 IV 180 E. 1.4). Darauf kann verwiesen werden.
Der Beschuldigte erzielt kein Einkommen – auch nicht aus Arbeitslosenentschädigung oder IV-Rente – und ist gemäss eigenen Angaben dauerhaft arbeitsunfähig. Er lebt von der finanziellen Unterstützung seiner Familie und wohnt bei seiner Mutter. Den Unterhaltspflichten für seine vier Kinder kann er nicht nachkommen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 7 f., GA act. 197). Somit ist der Tagessatz auf das Minimum von Fr. 10.00 festzusetzen (BGE 135 IV 180).
Dem Beschuldigten ist eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen (siehe dazu oben). Auch die ausgesprochene Geldstrafe ist damit zu vollziehen.
Die Vorinstanz hat eine vollzugsbegleitende ambulante therapeutische Massnahme zur Behandlung von psychischen Störungen gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet.
Der Beschuldigte beantragt für den Fall einer Abweisung der Berufung im Schuldpunkt die Anordnung einer ambulanten Massnahme, eventuell mit einer stationären Einleitungsphase, subeventualiter eine stationäre Massnahme, wobei in jedem Fall ein allfälliger Vollzug der Strafe zugunsten der Therapie aufzuschieben sei (Berufungserklärung S. 3, Ziff. 2.3).
Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und die Voraussetzungen der Artikel 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1 StGB). Die Anordnung einer Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 und 64 StGB sowie bei der Änderung der Sanktion nach Artikel 65 StGB zwingend auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB; BGE 134 IV 315 E. 4.3.1).
Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 59 Abs. 1 StGB). Es muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich durch eine solche Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern lässt (BGE 134 IV 315 E. 3.4.1). Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht, und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB). Sind mehrere Massnahmen in gleicher Weise geeignet, ist aber nur eine notwendig, so ordnet das Gericht diejenige an, die den Täter am wenigsten beschwert (Art. 56a Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte wendet sich mit seiner Berufung vorab gegen das forensisch-psychiatrische Gutachten von Dr. med. H. vom 17. Februar 2021. Einerseits rügt er die Tatsache, dass ein Aktengutachten erstellt worden ist. Die Vorinstanz hat die Abläufe und Parteivorbringen bezüglich der Erstellung des forensisch psychiatrischen Gutachtens zutreffend zusammengefasst, darauf kann verwiesen werden (E. V., S. 71 ff. Urteil Vorinstanz).
Die persönliche Untersuchung gehört zum Standard einer forensischpsychiatrischen Begutachtung. Verweigert der Betroffene die Teilnahme an der Begutachtung, kommt ausnahmsweise die Erstellung eines Aktengutachtens in Frage. Es ist in erster Linie Aufgabe des angefragten Sachverständigen zu beurteilen, ob sich ein Aktengutachten ausnahmsweise verantworten lässt. Ob und wie sich die fehlende Unmittelbarkeit der sachverständigen Einschätzung auf den Beweiswert eines Aktengutachtens auswirkt, ist nach dem konkreten Gegenstand der Gutachterfrage differenziert zu beurteilen. Der Gutachter soll sich (gegebenenfalls je nach Fragestellung gesondert) dazu äussern, ob eine Frage ohne Untersuchung gar nicht, nur in allgemeiner Form oder ohne Einschränkungen beantwortbar ist (BGE 146 IV 1, E. 3.2.2.).
Nachdem der Beschuldigte am 8. Dezember 2020 vorerst zur Exploration bei Dr. med. H. erschienen ist, hat er sich ohne sachliches Gespräch mit diesem wieder vom Ort entfernt, bzw. hat nur ein maximal 15-minütiges Gespräch «zwischen Tür und Angel» stattgefunden (GA act. 213). Wenn der Beschuldigte ausführt, dass er den Ort aufgrund der Anwesenheit weiterer Personen – nämlich eines zweiten Arztes – verlassen habe, ist dem entgegenzuhalten, dass ihm der mögliche Beizug weiterer Personen durch den Gutachter rechtmässig mitgeteilt worden war. Mit seinem Verlassen hat der Beschuldigte rechtlich gesehen auf die Mitwirkung bei der Beweisaufnahme verzichtet, selbst wenn die Weigerung Ausdruck seiner psychischen Störung gewesen sein sollte. Dr. med. H. stellte darauf die «manifeste Unkooperativität» des Beschuldigten fest, sodass es seiner Meinung nach keine Hoffnung auf ein zweites Erscheinen gegeben habe (Gutachten, S. 11, Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 und 19). Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht zu beanstanden, dass er den Beschuldigten nicht erneut zur Exploration vorgeladen hat. Der Beschuldigte hat gegenüber der Vorinstanz zwar – mit Eingabe vom 3. März 2021, sprich drei Monate später – seine Kooperation versichert; indes durfte der Gutachter gestützt auf die kurze Begegnung am 8. Dezember 2020 davon ausgehen, dass auch ein weiterer Termin ergebnislos verlaufen würde, wurde ihm doch durch den Beschuldigten selbst als auch von dessen Mutter erklärt, eine Begutachtung durch ihn sei nicht möglich (Gutachten, S. 10 f.; GA act. 230). Ein Recht auf eine zweite Vorladung,
analog zu den Säumnisregelungen in der Strafprozessordnung, gibt es, entgegen dem Beschuldigten, nicht.
Das psychiatrische Gutachten von Dr. med. H. stützt sich auf die Verfahrensakten, einen Brief von F.A., telefonische Auskünfte, die Befragung der Mutter des Beschuldigten sowie Beobachtungen und Befunde anlässlich der Untersuchung vom 8. Dezember 2020 (Gutachten, S. 2 und 11). Dr. med. H. hat ausgeführt, diese Informationen hätten ihm ein Bild ermöglicht und er habe alles Notwendige gehabt, zumindest um die klassischen forensischen Fragen zu beantworten (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19, GA act. 215 und 230). Im Gutachten machte er klar erkenntlich, wenn er eine Frage infolge fehlender Exploration nicht oder nur in allgemeiner Form beantworten konnte, respektive die Antwort stark von der Einstellung des Beschuldigten, welche nicht erfragt werden konnte, abhing. Beispielsweise führte er in Bezug auf die Behandlungswilligkeit des Beschuldigten aus, dass zu seiner Einschätzung keine Stellungnahme habe eingeholt werden können (Gutachten, S. 28 f.). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte Dr. med. H. auf Nachfrage, dass es keine Fragen gegeben habe, welche er gar nicht habe beantworten können. Einzig Fragen im Zusammenhang mit der Einstellung des Beschuldigten zu den einzelnen Varianten des Massnahmenvollzugs hätten nicht konkret beantwortet werden können (GA act. 219). Im Übrigen konnte der Gutachter anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung sowie der Berufungsverhandlung einen persönlichen Eindruck des Beschuldigten gewinnen, welcher die Schlussfolgerungen seines Gutachtens offenbar stützte und ihn in keinem Punkt zu einer Änderung oder Anpassung der Ergebnisse seines Gutachtens veranlasste (GA act. 216, Protokoll Berufungsverhandlung S. 12 ff.).
Im Übrigen ist die Tatsache, dass ein männlicher Gutachter beauftragt worden ist, nicht zu beanstanden. Wie die Vorinstanz zutreffend zusammengefasst hat, hatte der Beschuldigte in der Vergangenheit zwar diverse Male Mühe mit männlichen Gutachtern bekundet (E. V. 3.1.2.2., S. 76 f. Urteil Vorinstanz). Der Beschuldigte äusserte jedoch auch geschlechtsunabhängig, dass die Therapeuten ab einer bestimmten Dauer nicht mehr erträglich für ihn seien, es würde «klick» machen und er verbinde diese dann als negativ, dann gehe er zum nächsten Arzt. Namentlich sei für ihn die Stimme einer Person besonders wichtig (GA act. 218, Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Es erhellt daraus, dass der Beschuldigte situativ und anhand persönlicher Faktoren entscheidet, mit welchen Fachpersonen er zusammenarbeitet und mit welchen nicht, dies unabhängig vom Geschlecht. Überhaupt besteht kein Recht auf die Auswahl eines «genehmen» Sachverständigen.
Wenn der Beschuldigte weiter ausführt, Dr. med. H. habe diverse weitere Auskünfte nicht beigezogen und insbesondere keine Fremdanamnese
eingeholt, sodass auch das Aktengutachten selbst formell den rechtlichen Anforderungen nicht genügen würde, ist dem nicht zuzustimmen. Dr. med. H. führte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, Informationen von der Mutter und der Exfrau des Beschuldigten erhalten zu haben. Für die Einholung von Auskünften bei betreuenden Ärzten habe er keine Entbindungserklärung vom Beschuldigten erhalten, womit die Einholung nicht möglich gewesen sei, dies deute er als Ausdruck von dessen Verweigerungshaltung und der Verzicht auf die freiwillige Einwilligung sei zu akzeptieren (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19). Diesen Ausführungen des Sachverständigen ist zuzustimmen. Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass das Gutachten unabhängig erstattet werden soll und deshalb die Absprache des Sachverständigen mit behandelnden Ärzten in dieser Hinsicht nicht zwangsläufig von Vorteil ist. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist eine Fremd-anamnese nicht unerlässlicher Bestandteil eines Gutachtens, sondern eine Frage des medizinischen Ermessens (Urteil des Bundesgerichts 6B_82/2018 vom 25. September 2018 E. 3.4 mit Hinweisen). Da Dr. med. H. angab, über die notwendigen Informationen verfügt zu haben und da er auch die vorhandenen ärztlichen Berichte berücksichtigt hat (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19), bildet dies keinen begründeten Anlass für Beanstandungen. Weiter waren Dr. med. H. die jeweiligen Tatumstände – entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten – hinreichend bekannt, was aus dem Gutachten sowie den Befragungen ersichtlich wird.
Auch eine angebliche Vorbefasstheit von Dr. med. H. bzw. eine verzerrte Begutachtung, durch eine Kränkung in seiner persönlichen Ehre, sind vorliegend nicht ersichtlich. Die vom Beschuldigten dahingehend gewerteten Äusserungen («um den Finger wickeln» einer weiblichen Sachverständigen [GA act. 227]; bereits im Vorfeld der Gedanke, der Beschuldigte werde ihn nicht als Gutachter akzeptieren [GA act. 230]) beziehen sich auf die vorgängigen Bemängelungen zur Person des Gutachters von Seiten des Beschuldigten bzw. der amtlichen Verteidigung und deuten auf keine persönliche Einstellung hin.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass das Gutachten von Dr. med. H. vom 17. Februar 2021 rechtmässig erstellt worden ist. Insofern weitere Punkte – insbesondere hinsichtlich der abweichenden Diagnose von Dr. med. M. und N. sowie neu von Dr. med. O. – vorgebracht werden, betreffend diese die Würdigung und nicht die Zulässigkeit des Gutachtens von Dr. med. H..
Die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten therapeutischen Massnahme nach Art. 63 Abs. 1 StGB sind vorliegend erfüllt:
Beim Beschuldigten liegt eine schwere psychische Störung nach Art. 59 Abs. 1 respektive Art. 63 Abs. 1 StGB vor. Der mit der Erstellung des forensisch-psychiatrischen Gutachtens beauftragte Dr. med. H. diagnostizierte für den Tatzeitpunkt eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit paranoiden Zügen (Gutachten, S. 16, 26). Diese Diagnose stelle er auch im Urteilszeitpunkt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 12 ff.). Er führt zum Schweregrad der psychischen Störung aus, es handle sich um eine vergleichsweise schwere dissoziale und paranoid akzentuierte Persönlichkeitsstörung, wobei die Auswirkungen auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit bescheiden seien, sodass es sich unter diesem Aspekt um eine vergleichbar leichtere Störung handle (Gutachten, S. 26). Er gab sodann an, eine psychische Störung von erheblicher Schwere könne ausgeschlossen werden, zumal eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit ihrer Ich-Syntonie (kein Leidensdruck) nicht in diese Kategorie falle (Gutachten, S. 27). In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte Dr. med. H. seine Ausführungen so, dass mit der Aussage, es liege keine Störung von erheblicher Schwere vor, gemeint sei, dass der Beschuldigte in der Gesellschaft trotz seiner psychischen Störung noch funktionieren könne. Er habe die Auswirkungen auf die Lebensführung beschreiben wollen (GA act. 220). Seine Äusserungen haben sich somit nicht auf den für die Anordnung einer Massnahme erforderlichen Schweregrad der psychischen Störung bezogen und es ist davon auszugehen, dass der notwendige Schweregrad beim Beschuldigten erreicht ist.
Soweit sich der Beschuldigte auf das Gutachten vom 7. April 2020 der Gutachterinnen Dr. med. M. und N. betreffend Hafterstehungsfähigkeit bezieht und ausführt, die abweichende Diagnose sei von Dr. med. H. nicht nachvollziehbar erklärt worden, ist dem nicht zu folgen. In diesem Gutachten wird die Diagnose gestellt, der Beschuldigte leide an einer Borderline-Persönlichkeitsstörung mit dissoziativen Zuständen und dissozialen Zügen (Gutachten vom 7. April 2020, S. 27). Für die Abgrenzung zu anderen Störungen, insbesondere der dissozialen Persönlichkeitsstörung, werden im Gutachten die Kriterien der Borderline-Persönlichkeitsstörung nur aufgezählt und generell bejaht. Die antisoziale (dissoziale) Störung wird anhand der sieben Kriterien gemäss DSM-V überprüft, wovon vier als erfüllt erachtet werden, wobei für die Diagnose mindestens drei Kriterien erfüllt sein müssen (Gutachten vom 7. April 2020, S. 23 f.). Die Gutachterinnen weisen darauf hin, dass die Borderline-Persönlichkeitsstörung und die antisoziale Persönlichkeitsstörung gleichzeitig gestellt werden könnten und eine hohe Symptomüberschneidung aufweisen würden. Durch die Borderline-Störung würden die emotionale Kälte, Empathiedefizite und fehlende Reue- und Schuldgefühle des Beschuldigten nicht abgebildet, sodass diagnostisch neben der Borderline- Persönlichkeitsstörung auch von dissozialen Persönlichkeitszügen ausgegangen werden müsse (Gutachten vom 7. April 2020, S. 24 f.).
Dr. med. H. konnte für seine abweichende Diagnose stichhaltige Gründe nennen. Im Gutachten wird zunächst festgehalten, dass der Beschuldigte sämtliche sechs Kriterien nach ICD 10 für eine Persönlichkeitsstörung erfülle, wobei bereits drei für die Diagnosestellung ausreichen würden (Gutachten, S. 12). Dr. med. H. hat sich mit der Diagnose der vorbehandelnden Ärzte – der Borderline-Persönlichkeitsstörung – auseinandergesetzt. Er hat festgestellt, dass von den neun Kriterien gemäss DSM-IV prima vista fünf erfüllt seien, womit die Schwelle der fünf Kriterien für die Diagnose gerade erreicht wäre. Theoretisch sei auch eine Kombination der Störungen möglich. Bei näherer Betrachtung seien die Kriterien jedoch nicht oder nicht in einem störungsspezifischen Sinne erfüllt, womit die Diagnose einer Borderline-Störung kriteriologisch letztlich nicht vollständig sei. Dies sei umso weniger der Fall, als die Borderline- Persönlichkeitsstörung eine eher frauenwendige Diagnose sei, die sich eher auf jüngeren Jahrgänge, typischerweise 15-jährige Mädchen, beschränke. In den 40er Jahren senke sie sich auf unter 1 Prozent ab. Das Sich-Schneiden als auffälliges Merkmal erinnere zwar stark an Boderlinepatientinnen, wobei – unabhängig von einer Borderline-Störung – ein Hang zur Selbstverletzung auch bei Männern nicht selten sei. Dr. med. H. hat somit die Diagnose einer Borderline-Störung mit dissozialen Zügen konkret berücksichtigt und widerlegt. Stattdessen hat er schlüssig dargelegt, weshalb er von einer dissozialen Persönlichkeitsstörung mit paranoiden Zügen ausgegangen ist (Gutachten, S. 13 ff., GA act. 217 f. und 228, Protokoll Berufungsverhandlung S. 13 ff.). Im Gegensatz zu Dr. med. M. und N. hat Dr. med. H. zudem beide Störungen anhand der Kriterien gemäss DSM-IV und ICD-10 geprüft. Die Gutachterinnen setzten sich lediglich mit den Kriterien der antisozialen Persönlichkeitsstörung gemäss DSM-V auseinander. Schliesslich stünden gemäss Dr. med. H. bei einem Gutachten betreffend Hafterstehungsfähigkeit, wie demjenigen der Gutachterinnen, auch mehr die Therapiemöglichkeiten und nicht Schuldfragen im Vordergrund, weshalb das Verhältnis eher therapeutisch denn begutachtend sei, was auch einen Einfluss habe (GA act. 219).
Anlässlich der Berufungsverhandlung reichte der Beschuldigte einen aktuellen ärztlichen Bericht von Dr. med. O. vom 6. Januar 2023, bei der er sich seit dem 13. Dezember 2021 freiwillig in ambulanter psychiatrischer Behandlung befinde, ein, wobei sechs Konsultationen stattgefunden hätten. Dr. med. O. diagnostizierte dem Beschuldigten eine chronisch verlaufende paranoide Schizophrenie (ICD-10 F20.0). Dies begründete sie insbesondere damit, dass der Beschuldigte von dialogisierenden und kommentierenden Stimmen berichte, taktile Halluzinationen habe, an einem Beeinträchtigungswahn leide und ein bizarres Verhalten zeige (Bericht 6. Januar 2023, S. 2).
Auch mit der abweichenden Diagnose der paranoiden Schizophrenie wurde Dr. med. H. konfrontiert, wobei er diese Diagnose schlüssig und
nachvollziehbar entkräften konnte, obwohl er einräumte, dass eine Entkräftung nicht mit 100%iger Sicherheit möglich sei. Einerseits sei es ein Phänomen, dass Leute die randständig oder kulturfremd seien, als psychotisch, wahnhaft und bizarr und dann als schizophren betrachtet werden würden, obwohl das Verhalten eventuell einer soziokulturellen Prägung entsprechen würde. Der Beschuldigte sei schon zahlreiche Male hospitalisiert worden und in langdauernden ambulanten Therapien gewesen und er sei dabei nie als Schizophrenie-Patient klassifiziert worden. Typischerweise würden die ersten Symptome im Alter zwischen 15 und 35 Jahren auftreten, nicht erst mit 40 Jahren. Auch die Feindbildproduktion des Beschuldigten würde nicht das Ausmass wie bei einer Schizophrenie erreichen. Weiter hätten die Delikte nicht den geringsten Bezug zu einer Schizophrenie, dort seien Delikte im Wahn oder die Einnahme von Betäubungsmitteln zur Selbstmedikation typisch. Stattdessen würden die Delikte des Beschuldigten eine mentale Fitness offenbaren, welche bei einem Schizophrenie-Patienten nicht vorhanden sein könne. Er kritisiert weiter, dass Dr. med. O. ihre Diagnose vom Symptom des «Stimmenhörens» ableite. Von 10 Personen, die Stimmen hören würden, sei jedoch nur eine einzige schizophren. Die typischen Symptome der Ich-Bewusstseinsstörung einer Schizophrenie seien beim Beschuldigten nicht vorhanden und eine Schizophrenie invalidisiere auch stärker. Schliesslich sei keine familiäre Belastung für eine Schizophrenie zu erkennen, dies im Gegensatz zur Persönlichkeitsstörung. Wenn man den ganzen Lebensgang betrachte, passe viel eher die dissoziale Persönlichkeitsstörung mit einem Stich ins Paranoide (Protokoll Berufungsverhandlung S. 12 ff.). Diese Ausführungen des Sachverständigen überzeugen mit den zahlreichen stichhaltigen Argumenten und das Obergericht schliesst sich diesen Ausführungen an. Sofern die amtliche Verteidigung eine Definition der Schizophrenie zitiert und dazu Ausführungen macht (Protokoll Berufungsverhandlung S. 21), ist zu entgegnen, dass sie über kein entsprechendes Fachwissen im medizinischen bzw. psychiatrischen Bereich verfügt, weshalb auf die Ausführungen des Sachverständigen abgestellt wird.
Im Allgemeinen ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass einerseits forensische Gutachter und behandelnde Ärzte und Therapeuten Diagnosen in einem unterschiedlichen Bezugsrahmen stellen und andererseits die Diagnostik einem fortwährenden Wandel unterliegt. Therapeuten wird nicht dieselbe Unabhängigkeit und Neutralität wie den Gerichtsgutachtern zuerkannt, doch ist ihre Meinung nicht unbeachtlich (Urteil des Bundesgerichts 6B_1067/2020 vom 5. Mai 2021 E. 1.3 mit Hinweisen). Wesentlich ist, dass sich der Gutachter mit den abweichenden Meinungen auseinandersetzt, was vorliegend der Fall ist. Weiter ist es nicht so, dass sämtliche weiteren Personen eine übereinstimmende Diagnose teilen würden, stattdessen sind verschiedene Diagnosen gestellt worden, mit denen sich der Sachverständige überzeugend auseinandergesetzt hat.
Auch ist – entgegen dem Beschuldigten – nicht ersichtlich, dass der Gutachter Dr. med. H. seine Einschätzung zu absolut formulieren würde, gibt er doch an, wo er keine sicheren Angaben machen kann.
Es sind damit keinerlei Anhaltspunkte vorhanden, die Zweifel an der Richtigkeit der von Dr. med. H. gestellten Diagnose oder an seinen klaren und schlüssigen Feststellungen wecken könnten. Somit ist der Antrag auf Erstellung eines neuen Gutachtens bzw. eines Obergutachtens abzuweisen und es ist von der von Dr. med. H. gestellten Diagnose auszugehen.
Unbestritten ist, dass der Beschuldigte mehrere Verbrechen und Vergehen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 und 3 StGB begangen hat und damit mehrere Anlasstaten gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. a StGB bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB vorliegen. Dr. med. H. hat bejaht, dass diese Taten in Zusammenhang mit der psychischen Störung stehen würden. Insbesondere die dissoziale Form der Persönlichkeitsstörung könne als richtungsweisend für die Delikte aufgefasst werden (Gutachten, S. 26, GA act. 220 f.), der paranoide Anteil habe hingegen keinen Einfluss (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14). Dieser Ansicht schliesst sich das Obergericht an.
Es ist weiter zu erwarten, mit der ambulanten Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Beschuldigten in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
Einerseits liegt beim Beschuldigten die Gefahr für weitere Taten vor, die im Zusammenhang mit seiner psychischen Störung stehen. Gemäss dem psychiatrischen Gutachten von Dr. med. H. bestehe eine sehr hohe Rückfallgefahr für erneute Delikte aus dem bekannten Spektrum (Diebstahl, Urkundenfälschung, Amtsanmassung und ähnliche Täuschungsmanöver). Es bestehe zudem ein Restrisiko für Gewalttätigkeit, dies auch im häuslichen Rahmen (Gutachten S. 27 und GA act. 223, Protokoll Berufungsverhandlung S. 16). Das ungünstige legalprognostische Profil habe sich auch in den standardisierten Verfahren abgebildet, aus deren Auswertungen sich ein mittleres bis hohes Rückfallrisiko ergeben habe (Gutachten S. 24 f.). Die Gefahr erneuter Straftaten gehe in allererster Linie von seinen dissozialen Persönlichkeitsanteilen aus. Wenn man die gesamten Lebensumstände ins Auge fasse, so müssten diese sicherlich auch als kriminogene Faktoren berücksichtigt werden, da sein aktueller Lebensstil ohne Tagesstruktur, ohne soziale Verpflichtungen, ohne Eigenverantwortung und ohne gesicherte materielle Existenzgrundlagen durchaus als kriminovalent betrachtet werden müsste (Gutachten S. 27).
Der Beschuldigte selbst gab an, seine aktuelle Strategie betreffend Konfliktlösung bestehe darin, sich vom Geschehen zu entfernen und der Tatsache, dass seine Mutter präventiv eingreife (Protokoll Berufungsverhandlung S. 10, GA act. 198). Dies ist jedoch nicht als zuverlässige Strategie zu betrachten, zumal die Mutter ihn nicht auf Schritt und Tritt begleiten und vor unangenehmen oder herausfordernden Situationen schützen kann. Zudem ist nicht realistisch, dass der Beschuldigte sich jederzeit von Konflikten entfernen kann oder will. So gab er auch selbst an, nicht ausschliessen zu können, dass er jemanden zusammenschlage. Er könne dies nicht kontrollieren. Gefährlich sei es auch, wenn er nicht weg könne (GA act. 198 und 202).
Es kann zudem auf die obigen Ausführungen zur Schlechtprognose verwiesen werden. Damit ist die Voraussetzung der Gefährlichkeit des Beschuldigten zu bejahen.
Gemäss der Einschätzung von Dr. med. H. bestehe eine gewisse – jedoch geringe – Wahrscheinlichkeit einer Verbesserung der Legalprognose des Beschuldigten. Er führt aus, der Nutzen einer stationären Massnahme sei sehr gering. Die therapeutischen Mittel und die kriminalprophylaktische Wirkung einer solchen Massnahme würde kaum über den sichernden Effekt des Freiheitsentzuges hinausreichen. Immerhin würden auch medikamentöse Massnahmen möglich gemacht werden, wie die Abgabe von modernen Antidepressiva für den Serotoninstoffwechsel. Das sei aufgrund der Hyperaggressivität des Beschuldigten zu versuchen, sofern die aktuell eingenommenen Medikamente nicht genügen würden (Protokoll Berufungsverhandlung S. 13 ff.). Zu einer ambulanten Massnahme führt er aus, dass der Beschuldigte bereits verschiedene ambulante Behandlungssequenzen gehabt habe und es gleichwohl zu neuen Delikten gekommen sei. Die Frage ob eine kriminalpräventive Wirksamkeit bestehe, lasse er deshalb offen (Gutachten, S. 27 f., GA act. 224, Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 ff.). Anlässlich der Befragungen führte er aus, eine Persönlichkeitsstörung, wie diejenige des Beschuldigten, sei grundsätzlich schwierig zu behandeln. Es bedürfe eines multimethodischen Ansatzes (Arbeitspädagogik, Milieutherapie, Unterweisung hinsichtlich vernünftiges Freizeitverhalten, Therapie bezüglich Kriminalprävention und auch bezüglich der Haftreaktion zur Sicherung der Hafterstehungsfähigkeit, Medikamente vor allem in Krisensituationen, eventuell zusätzlich die Abgabe von Antidepressiva; GA act. 221 und Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 ff.). Eine Therapie, wie sie vom Beschuldigten aktuell in Anspruch genommen werde (Gespräche, Medikation), beurteile er als gut, damit er eine Ansprechperson und damit eine Orientierungsposition in der Normalgesellschaft habe. Es dürfe aber nicht erwartet werden, dass dadurch sein dissozialer Verhaltensstil durchbrochen werde (GA act. 223). Eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme halte er für notwendig. Er
müsse jedoch offen lassen, ob eine Deliktfreiheit über den Vollzug hinaus gesichert werden könne (GA act. 226). Dr. med. H. hat eine Behandlungsmöglichkeit der Störung damit zumindest dem Grundsatze nach dargelegt, auch wenn er die Möglichkeit der Reduktion der Delinquenz als gering einschätzt.
Als Behandlungsmöglichkeit sieht er eine ambulante Behandlung auf lange Sicht und mit multimethodischem Ansatz als sinnvoll an (Protokoll Berufungsverhandlung S. 15 f.). Eine stationäre Massnahme biete beim Störungsbild des Beschuldigten und dessen Vorgeschichte und Verhältnissen keine Vorteile, im Gegensatz zu einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme in einer modernen Haftanstalt, die arbeits- und sozialpädagogisch stark aufgestellt sei, um dem Beschuldigten besser gerecht zu werden, da dort fähige psychiatrische Dienste mitwirken würden. Dies unter anderem da eine Haft deutlich niederschwelliger sei als eine stationäre Massnahme. Somit werde aus psychiatrischer Sicht eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme empfohlen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 15 f., GA act. 226). Die stationäre Einleitung der ambulanten Massnahme könne demgegenüber aus dem Stand nicht befürwortet werden (Protokoll Berufungsverhandlung S. 16). Für das Obergericht liegen keine Gründe vor, von diesen Ausführungen abzuweichen. Eine Strafe allein ist vorliegend nicht ausreichend, um weiteren Straftaten des Beschuldigten langfristig und nachhaltig zu begegnen und eine ambulante Massnahme wird als sinnvoll erachtet.
Der Beschuldigte bekundet grundsätzlich die Bereitschaft, eine entsprechende Behandlung anzutreten – auch wenn er nicht sicher ist, inwiefern ihm diese möglich sein werde – (Protokoll Berufungsverhandlung S. 10 f., GA act. 206 ff.), was deren Erfolgsaussichten erhöht. Die Beziehung des Beschuldigten zur Mutter schätzt Dr. med. H. als primär wirtschaftlich unterstützend ein, wodurch diese in Haft vollwertig ersetzt werde (Protokoll Berufungsverhandlung S. 15) und womit diese Beziehung der vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme nicht entgegensteht.
Unter diesen Umständen ist die Therapierbarkeit und die damit einhergehende Reduktion des Rückfallrisikos in Bezug auf den Beschuldigten – zumindest in beschränktem Umfang – zu bejahen, sodass eine Behandlung zu versuchen ist. Es ist somit eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB anzuordnen. Die konkreten Vollzugsmodalitäten sind durch die Vollzugsbehörden und nicht durch das Gericht zu bestimmen. Auch wenn es sich um eine Vollzugsfrage handelt, ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Dr. med. H. insbesondere die Vollzugsanstalt U., die spezialisierte Abteilung in der Vollzugsanstalt V. oder die Vollzugsanstalt W. geeignet seien. Mit Blick auf die Erhaltung der Hafterstehungsfähigkeit sei so der Vollzug einer Freiheitsstrafe voraussichtlich möglich (Protokoll Berufungsverhandlung S. 15 f.).
Der Beschuldigte beantragt für den Fall der Anordnung einer ambulanten Massnahme den Aufschub der Freiheitsstrafe.
Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Ein Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Es ist jedoch vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. Eine ambulante Massnahme und entsprechend der damit verbundene mögliche Aufschub der Strafe bedürfen einer besonderen Rechtfertigung (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 4.3 mit Hinweisen).
Dass der gleichzeitige Strafvollzug vorliegend den Therapieerfolg ernstlich oder erheblich gefährden würde, ist nicht ersichtlich. Gemäss den gutachterlichen Ausführungen sei ein Aufschub des Normalvollzugs, d.h. die Durchführung der ambulanten Behandlung vor dem allfälligen Strafvollzug, nicht erforderlich. Nach seiner Einschätzung kann die Behandlung innerhalb des Vollzuges durchgeführt werden (Gutachten S. 28, Protokoll Berufungsverhandlung S. 15). Es ist gestützt auf diese gutachterlichen Ausführungen nicht ersichtlich, inwiefern der gleichzeitige Strafvollzug den Erfolg einer Therapie ernstlich gefährden würde. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der strukturierte Alltag im Strafvollzug auch positive Auswirkungen auf den Beschuldigten und den Therapieerfolg zeitigt, zumal dessen Tagesablauf und Schlafrhythmus von Dr. med. H. aktuell als desaströs beschrieben wird (Protokoll Berufungsverhandlung S. 15 f., vgl. Aussagen des Beschuldigten Protokoll Berufungsverhandlung S. 12). Überdies ist aufgrund der Gefährlichkeit des Beschuldigten kein Strafaufschub möglich. Dr. med. H. führt aus, dass ein Strafaufschub für den Beschuldigten, für den der Freiheitsentzug ein Übel sei, zwar eine gewisse Erleichterung bringen würde, seine Kriminalprophylaxe jedoch darunter leiden würde (GA act. 225 f.).
In Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach der Aufschub die Ausnahme zu bleiben hat, ist die Freiheitsstrafe demnach zu vollziehen und die ambulante Behandlung vollzugsbegleitend durchzuführen.
Die Vorinstanz hat das beschlagnahmte Fahrrad «Ghost Kato 2.7» in Anwendung von Art. 69 StGB eingezogen, wobei ein allfälliger Überschuss zur Deckung der Verfahrenskosten und der Geldstrafe heranzuziehen sei. Der Beschuldigte beantragt mit seiner Berufung im Hauptstandpunkt den Verzicht auf die Einziehung des Fahrrads.
Ist die Beschlagnahme eines Gegenstandes nicht vorher aufgehoben worden, entscheidet das Gericht in seinem Endentscheid über die Rückgabe an die berechtigte Person, die Verwendung zur Kostendeckung oder über die Einziehung (Art. 267 Abs. 3 StPO). Vorliegend wurde zwar der Beschuldigte wegen Diebstahls verurteilt und auch seine Ex-Frau wurde bereits rechtskräftig wegen des Diebstahls verurteilt. Es ist aber unbestritten, dass die Ex-Frau F.A. das Kinderfahrrad im Nachgang zum Diebstahl bei der Q AG. in Spreitenbach bezahlt hat. Das Fahrrad ist deshalb in ihr Eigentum übergegangen, weshalb es ihr als nunmehr berechtigte Person herauszugeben ist.
Die Parteien tragen die Kosten im Rechtsmittelverfahren nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom 10. November 2017 E. 4.3). Der Beschuldigte erreicht mit seiner Berufung, dass das beschlagnahmte Kinderfahrrad seiner Ex-Frau herausgegeben wird. Es betrifft dies einen untergeordneten Punkt. Im Übrigen ist seine Berufung abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft erreicht mit ihrer Anschlussberufung einen zusätzlichen Schuldspruch wegen Diebstahls, womit sie vollumfänglich durchdringt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.00 (§ 18 VKD, inkl. Gutachterkosten) vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die von ihm anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote mit Fr. 4'980.15 aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und 2 bis AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Kosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie teilweise freigesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen.
Der Beschuldigte wird in Gutheissung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft entsprechend der Zusatzanklage zusätzlich wegen Diebstahls schuldig gesprochen. Es bleibt jedoch bei den erstinstanzlichen Einstellungen betreffend die Vorwürfe der geringfügigen unrechtmässigen Aneignung und des geringfügigen Diebstahls infolge Verjährung sowie den Freisprüchen vom Vorwurf des Hausfriedensbruchs und der Widerhandlung gegen das Hundegesetz. Es handelt sich sowohl hinsichtlich der Einstellungen als auch der Freisprüche um vergleichsweise untergeordnete Punkte. Es rechtfertigt sich deshalb, dem Beschuldigten die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 22'142.15 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'050.00) zu 7/8 mit Fr. 19'374.40 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss zu 7/8 zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
[in Rechtskraft erwachsen] Das Strafverfahren wird bezüglich des Vorwurfs der geringfügigen unrechtmässigen Aneignung i.S.v. Art. 137 Ziff. 1 und 2 StGB i.V.m. Art. 172 ter StGB sowie des geringfügigen Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172 ter StGB infolge Verjährung eingestellt.
[in Rechtskraft erwachsen] Der Beschuldigte wird freigesprochen von den Vorwürfen
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss den in Ziff. 3 genannten Bestimmungen sowie in Anwendung von Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 19 Abs. 2 StGB, Art. 34 StGB, Art. 40 StGB und Art. 46 Abs. 1 StGB,
als Gesamtstrafe mit der Widerrufsstrafe gemäss Ziff. 4.2 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten,
und einer unbedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 10.00, d.h. Fr. 100.00, verurteilt.
Der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. Juni 2018 für die Freiheitsstrafe von 18 Monaten gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB widerrufen. Diese Strafe bildet Bestandteil der in Ziff. 4.1 ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe.
Es wird eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme gemäss Art. 63 StGB angeordnet.
Das beschlagnahmte Fahrrad «Ghost Kato 2.7» wird auf Verlangen F.A. herausgegeben.
Wird die Herausgabe nicht innert 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft verlangt, trifft die Staatsanwaltschaft die sachgemässen Verfügungen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.00 werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das obergerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'980.15 auszubezahlen.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 22'142.15 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'050.00) werden dem Beschuldigten zu 7/8 mit Fr. 19'374.40 auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 16'496.70 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zu 7/8 mit Fr. 14'434.60 zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Zustellung an: [...]
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 23. Januar 2023
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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