Obergericht Strafgericht, 2. Kammer
SST.2022.155 (ST.2021.39; StA.2018.3798)
Urteil vom 25. April 2023
Besetzung Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichter Egloff Oberrichter Holliger Gerichtsschreiber i.V. Hoffet
Anklägerin Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau, Seetalplatz, Bahnhofstrasse 4, 5600 Lenzburg
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1970, von Därligen, [...] verteidigt durch Rechtsanwalt Michele Naef, [...]
Gegenstand Pornografie
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob am 26. Februar 2021 folgende Anklage gegen den Beschuldigten:
" I. Zur Last gelegte strafbare Handlungen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO)
Verbreitung von tatsächlicher Kinderpornografie (Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB)
Der Beschuldigte hat pornografische Bildaufnahmen, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, hergestellt, eingeführt, gelagert, in Verkehr gebracht, angepriesen, ausgestellt, angeboten, gezeigt, überlassen, zugänglich gemacht, erworben, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besessen.
Tatort: [...] (Wohnort Beschuldigter) Tatzeit: 22.04.2018 (letzter Zugriff auf das Google-Konto durch den Beschuldigten)
Das Internetunternehmen Google betreibt den Online-Dienst "Google Photos", welches zur Speicherung von Bildern und Videos im Internet dient. Am 23.04.2018 fand Google ein kinderpornografisches Bild im "Google Photos" Konto des Beschuldigten, welches ein minderjähriges, am Unterleib unbekleidetes Mädchen mit gespreizten Beinen zeigt, wobei der Bildfokus auf den Vaginalbereich des Kindes gerichtet war. Das Konto wurde gemäss Google am 26.04.2014 erstellt, lautete namentlich auf den Beschuldigten und hatte seine E-Mailadresse und Mobiltelefonnummer hinterlegt. Zwischen dem 15.04.2018 und dem 22.04.2018 wurde das Konto vom Beschuldigten fast täglich aufgerufen.
Durch den Upload dieser Bilddatei in ein Internetkonto erzeugte der Beschuldigte eine neue kinderpornografische Datei, auf die er jederzeit zugreifen konnte. Gleichzeitig verbreitete er diese Kinderpornografie im Internet, bzw. auf Servern von Google und machte sie Google und seinen Mitarbeitern zugänglich.
Mehrfache Pornografie (Konsum / Beschaffen / Besitz) (Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB)
Der Beschuldigte hat mehrfach pornografische Bildaufnahmen und Abbildungen, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert und zum eigenen Konsum über elektronische Mittel oder sonst wie beschaffen, hergestellt, gelagert und besessen.
Mehrfache Pornografie (altrechtliche Herstellung) (aArt. 197 Ziff. 3 StGB)
Der Beschuldigte hat mehrfach pornografische Bildaufnahmen und Abbildungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, hergestellt, eingeführt, gelagert, in Verkehr gebracht, angeboten und zugänglich gemacht.
Eventualiter:
Versuch zu mehrfacher Pornografie (Konsum / Beschaffen / Besitz) (Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB)
Der Beschuldigte hat mehrfach versucht pornografische Bildaufnahmen und Abbildungen, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, zu konsumieren und zum eigenen Konsum über elektronische Mittel oder sonst wie zu beschaffen, herzustellen, zu lagern oder zu besitzen.
Tatort: [...] (Wohnort Beschuldigter) Tatzeit: 01.06.2013 bis 07.06.2018
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 07.06.2018 besass der Beschuldigte auf seinen nachfolgend genannten Datenträgern mindestens
welche er sich im Zeitraum vom 01.06.2013 bis 07.06.2018 beschafft und diese auch konsumiert hatte. Die vorgefundenen Dateien des Beschuldigten stellen verbotene, tatsächliche Kinderpornografie dar, indem sie offensichtlich minderjährige Mädchen und Knaben zeigen, die beispielsweise:
Zudem wurden ca. 12'000 Bilder und 2'700 Videos mit Posing-Darstellungen von Kindern, bzw. Minderjährigen festgestellt.
Ext. Festplatte Medion Drive-n-Go mit Harddisk 2.5'' Samsung 1000 GB (2018-059-04) Auf der vorgenannten Festplatte wurden mindestens 1'200 Videos sowie 700 Fotos mit Kinderpornografie festgestellt. Auf einem Bild ist beispielsweise ein nacktes minderjähriges Mädchen mit gespreizten Beinen ersichtlich. Durch ihre aufreizende Stellung wird ihr Vaginalbereich auf dem Foto besonders hervorgehoben. Auf einem Video ist aus der Perspektive eines erwachsenen Mannes zu sehen, wie er an einem minderjährigen Mädchen, welches entkleidet und mit gespreizten Beinen auf einem Bett liegt, den vaginalen Geschlechtsverkehr vollzieht.
Sämtliche Dateien auf dem Datenträger waren zum Zeitpunkt der Sicherstellung des Datenträgers gelöscht, konnten aber forensisch partiell wiederhergestellt werden. Die Festplatte wurde im Juni 2013 produziert; die festgestellte Kinderpornografie kann somit physisch nicht vor diesem Zeitpunkt gespeichert worden sein. Die neueste, nachweisbare, kinderpornografische Datei, welche inklusive Datumsstempel rekonstruiert werden konnte, stammt vom 06.09.2014. Ob Dateien auch später auf der Festplatte gespeichert wurden, konnte aufgrund der erfolgten Datenlöschung nicht mehr ermittelt werden.
Der Beschuldigte speicherte somit auf der vorgenannten Festplatte frühestens im Zeitraum vom Juni 2013 bis mindestens zuletzt am 06.09.2014 insgesamt 1'200 Videos und 700 Fotos mit Kinderpornografie ab.
Notebook Acer Aspire One (2018-059-02) Auf dem vorerwähnten Notebook wurden keine kinderpornografischen Bilder oder Videos festgestellt. Die forensische Analyse ergab jedoch, dass im Internetbrowser über die Suchmaschine Bing nach einschlägigen pädophilen Inhalten gesucht wurde. Konkret suchte der Beschuldigte nach Bildern mit dem Inhalt "lsn magazine", "lsn magazin torrent" und "lsn magazine kristina" sowie Videos mit dem Namen "vichatter underage". Beispielsweise wurden auf vorhin erwähnten externen Festplatte Medion Drive-n-Go diverse kinderpornografischen Videos mit dem Dateinamen "vichatter" gefunden wurden (z.B. "[Pthc Vichatter Lolifuck[]Hot 8Yo Strips On Cam While Old Pervert Wanks Himself [New 2012].avi"). Ebenfalls sind auf der gleichen Festplatte zahlreiche kinderpornografischen Dateien vorhanden, welche das Logo des LSN Magazins aufweisen.
Das Notebook wurde am 07.12.2016 produziert, die festgestellte Kinderpornografie kann somit physisch nicht vor diesem Zeitpunkt gespeichert worden sein. Einschränkend konnte eruiert werden, dass das Betriebssystem Windows auf dem Notebook am 14.05.2017 installiert und das Gerät zuletzt am 05.11.2017 heruntergefahren wurde. Demzufolge beschaffte der Beschuldigte im Zeitraum vom 14.05.2017 bis 05.11.2017 mittels dieses Notebooks Kinderpornografie und lud diese herunter, bzw. versuchte er dies zumindest.
USB-Stick Verbatim 8 GB (2018-059-05-03) Auf dem USB-Stick befanden sich mindestens 20 kinderpornografische Dateien. Beispielsweise ist auf einem "Best of pthc"-Video ein minderjähriges Mädchen zu sehen, welches mit verbundenen Augen nackt auf einem Bett liegt und an einem Penis saugt.
USB-Stick Verbatim 4 GB (2018-059-05-04) Auf dem USB-Stick konnte eine abspielbare Videoaufnahme mit kinderpornografischem Inhalt festgestellt werden. Darauf ist unter anderem zu sehen, wie ein minderjähriges, am Unterleib unbekleidetes Mädchen auf einem Bett liegt, die Beine in die Höhe streckt und sich dabei mit der rechten Hand äusserlich der Vagina befriedigt. Die weiteren fünf, auf diesem Datenträger befindlichen Videoaufnahmen sind nicht mehr abspielbar, jedoch nach einschlägig bekannten Begriffen aus der Kinderpornografieszene benannt, u.a. "pthc", "12yo" und "8yogirl".
DVD "Memorex" (2018-059-12) Auf der DVD befanden sich mindestens sechs Fotos kinderpornografischen Inhalts. Auf einem Foto sind beispielsweise zwei minderjährige, nackte Mädchen von hinten zu sehen, welche nebeneinander, in hockender, nach vorne gebeugter Stellung an einem Strand posieren, sodass ihr Genital- und Analbereich betont sichtbar ist.
Dadurch, dass sich die hiervor Dateien allesamt auf den USB-Sticks und der DVD befanden, die am 07.06.2018 am Wohnort des Beschuldigten sichergestellt wurden, hatte er den Willen, diese Dateien unter seiner unmittelbaren Verfügungsmacht zu behalten und darauf zum eigenen Konsum wieder zuzugreifen.
II. Beschlagnahmte Gegenstände (Art. 360 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 326 Abs. 1 lit. c StPO)
III. Entstandene Untersuchungskosten (Art. 326 Abs. 1 lit. d StPO)
Es sind bis anhin Untersuchungskosten in der Höhe von insgesamt CHF 5'866.00 entstanden.
IV. Anträge
Auf eine Vorladung zur Hauptverhandlung wird verzichtet."
Am 7. März 2022 fand die Hauptverhandlung vor dem Präsidenten des Bezirksgerichts Lenzburg mit Befragung des Beschuldigten statt. Der Beschuldigte stellte anlässlich der Hauptverhandlung folgende Anträge:
" 1. Herr A. sei vollumfänglich freizusprechen.
Die Verfahrenskosten seien vom Kanton zu tragen.
Herrn A. sei eine Entschädigung für die Verteidigungskosten zuzusprechen.
Eventualiter: Im Fall eines Schuldspruchs sei eine bedingte Geldstrafe von höchstens 150 Tagessätzen zu Fr. 30.00 und einer Probezeit von 2 Jahren auszusprechen. "
Der Präsident des Bezirksgericht Lenzburg fällte gleichentags das folgende Urteil:
" 1. Der Beschuldigte ist schuldig
Sofern der Beschuldigte die Geldstrafe schuldhaft nicht bezahlt, wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Tagen vollzogen.
Gestützt auf Art. 63 Abs. 1 StGB wird eine ambulante therapeutische Massnahme im Sinne einer Psychotherapie und kognitiven Verhaltenstherapie mit sexual- und verhaltenstherapeutischen Elementen angeordnet.
Folgende beschlagnahmten Gegenstände werden gestützt auf Art. 69 StGB i.V.m. Art. 197 Abs. 6 StGB eingezogen und vernichtet:
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. c aStGB jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, für die Dauer von zehn Jahren verboten.
Der Antrag auf Entnahme einer DNA-Probe sowie Erstellen eines DNA- Profils wird abgewiesen.
Der Beschuldigte hat die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von CHF 3'100.00 sowie den Auslagen von CHF 3'983.00 (inkl. Kosten des Gutachtens von CHF 3'900.00), insgesamt CHF 7'083.00, zu bezahlen.
Der Beschuldigte hat die Anklagegebühr von CHF 1'400.00 zu bezahlen.
Der Beschuldigte hat seine Parteikosten selber zu tragen. "
Gegen dieses ihm am 23. März 2022 im Dispositiv zugestellte Urteil meldete der Beschuldigte am 1. April 2022 Berufung an. Das begründete Urteil wurde ihm in der Folge am 21. Juni 2022 zugestellt.
Der Beschuldigte beantragte mit Berufungserklärung vom 11. Juli 2022:
" 1. Herr A. sei vollumfänglich freizusprechen
Die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen und des oberinstanzlichen Verfahrens seien vom Kanton zu tragen.
Herrn A. sei eine Entschädigung für die Verteidigungskosten im erstinstanzlichen und im oberinstanzlichen Verfahren zuzusprechen. "
Mit Verfügung vom 19. August 2022 ordnete der Verfahrensleiter im Einverständnis der Parteien das schriftliche Berufungsverfahren an.
Der Beschuldigte reichte innert einmal erstreckter Frist am 3. Oktober 2022 die schriftliche Berufungsbegründung ein und hielt darin an seinen bereits gestellten Anträgen fest.
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau beantragte mit schriftlicher Berufungsantwort vom 18. Oktober 2022 die kostenfällige Abweisung der Berufung.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen der Verbreitung von tatsächlicher Kinderpornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB, der mehrfachen, teils versuchten, Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB (teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) und der mehrfachen Pornografie nach Art. 197 Ziff. 3 aStGB verurteilt. Der Beschuldigte beantragt, er sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen von Schuld und Strafe freizusprechen. Das vorinstanzliche Urteil ist damit vollumfänglich zu überprüfen (vgl. Art. 404 Abs. 1 StPO).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen der Verbreitung von tatsächlicher Kinderpornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB verurteilt, wobei sie gestützt auf nachfolgende Ausführungen den diesbezüglich angeklagten Sachverhalt als erstellt erachtete:
Aufgrund eines CyberTipline Reports des National Center for Missing & Exploited Children (NCMEC) habe die Bundeskriminalpolizei eine Hinweismeldung erhalten, dass beim Google-Photos-Account «A.» ein Verdacht wegen Verbreitung von Kinderpornografie bestehe. Gemäss diesem Bericht sei am 23. April 2018 um 15:03:20 Uhr (UTC) mit dem besagten Account ein Bild verbreitet worden, welches eine kinderpornografische Darstellung beinhaltet habe. Als User des Google-Photos-Accounts sei der Name des Beschuldigten, die Telefonnummer «+xxxxxxxxxxx», die E-Mail- Adresse «aaa@aaa.com» sowie die «secondary» E-Mail-Adresse «bbb@bbb.com» gemeldet worden. Die anschliessenden Ermittlungen der Bundeskriminalpolizei hätten ergeben, dass der Anschlussinhaber der Telefonnummer «+xxxxxxxxxxx» der Beschuldigte sei (vorinstanzliches Urteil E. 3.2). Die für den fraglichen Google-Photos-Account hinterlegte «secondary» E-Mail-Adresse entspreche der gleichen Adresse, die der Beschuldigte für den Umgang mit den Steuerbehörden verwendet habe. Sämtliche Verknüpfungen mit dem Google-Photos-Account würden daher zum Beschuldigten führen. Anlässlich der Hausdurchsuchung bei diesem seien zudem mehrere Datenträger mit Kinderpornografie sichergestellt worden. Damit bestehe kein nicht zu unterdrückender Zweifel am angeklagten Sachverhalt (vorinstanzliches Urteil E. 3.4).
Der Beschuldigte bestreitet, Kenntnis vom angeblich mit dem Google-Photos-Account hochgeladenen Bild mit kinderpornografischem Inhalt gehabt und die E-Mail-Adresse «aaa@aaa.com» verwendet zu haben (Berufungsbegründung S. 2). Deshalb habe er im erstinstanzlichen Verfahren mit Be-
weisergänzungsantrag vom 11. Februar 2022 die Verfahrensleitung ersucht, Ermittlungen einzuleiten, um in Erfahrung zu bringen, ob und gegebenenfalls wann die E-Mail-Adresse «aaa@aaa.com» durch ihn verwendet worden sei und ob und gegebenenfalls welche andere Dateien auf dem Google-Photos-Account oder auf anderen mit der E-Mail-Adresse «aaa@aaa.com» verknüpften Onlinekonten gespeichert worden seien. Mit Verfügung vom 1. März 2022 habe der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts Lenzburg diese Beweisergänzungsanträge abgewiesen, was einer nicht zulässigen antizipierten Beweiswürdigung gleichkomme. Ohnehin sei die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht richtig. Nur weil die zweite E- Mail-Adresse «bbb@bbb.com» laute, sei nicht erstellt, dass das Google- Konto vom Beschuldigten verwendet worden sei. Dazu würden sich in den Akten überhaupt keine Angaben befinden. Dass das Google-Konto «aaa@aaa.com» im Jahr 2014 auf den Namen des Beschuldigten und mit Angabe seiner E-Mail-Adresse «bbb@bbb.com» sowie der auf ihn registrierten Telefonnummer registriert worden sei, seien zwar Indizien dafür, dass er damals das Google-Konto eingerichtet habe. Was damit im Verlauf der Jahre bis zum 22. April 2018 geschehen sei, nämlich wer und wann auf das Konto zugegriffen habe und welche Daten dabei gesendet oder empfangen worden seien, sei hingegen aufgrund der vorhandenen Beweise unbekannt und nicht aufgrund Indizien feststellbar. Am angeklagten Sachverhalt würden daher mindestens nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen (Berufungsbegründung S. 3 ff.).
Art. 10 Abs. 3 StPO sieht vor, dass bei unüberwindlichen Zweifeln an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage auszugehen hat. Das Prinzip in dubio pro reo steht in engem Zusammenhang zum Prinzip der freien Beweiswürdigung, wobei es sich an das erkennende Gericht richtet, welches das entsprechende Urteil in der Strafsache fällen muss (ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 75 zu Art. 10 StPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung betrifft der Grundsatz in dubio pro reo nicht nur die Verteilung der Beweislast, sondern auch die Würdigung der Beweise, da der Grundsatz ein Gericht daran hindern soll, eine angeklagte Person schuldig zu sprechen, wenn bei objektiver Betrachtung unüberwindliche Zweifel daran bestehen (BGE 127 I 38 E. 2.a). Der Grundsatz ist lediglich dann verletzt, wenn das Gericht an der Schuld hätte zweifeln müssen. Nicht massgebend sind jedoch bloss abstrakte und theoretische Zweifel, da solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (BGE 138 V 74 E. 7).
Das Foto, welches Gegenstand des Verfahrens ist und ein minderjähriges, am Unterleib unbekleidetes Mädchen mit gespreizten Beinen zeigt (act. 370.1), wurde beim Hochladen auf den Online-Dienst «Google-Photos» von einem Algorithmus des elektronischen Service Providers (Google) erfasst. Anschliessend leitete Google einen sog. CyberTipline Report an das in den USA angesiedelte NCMEC weiter. Das NCMEC leitete diesen Report (Report 31245266 vom 24. April 2018) wegen des Verdachts auf Verbreitung von Kinderpornografie durch den auf den Namen des Beschuldigten angelegten Google-Photos-Accounts mit Angabe der IP-Adresse, unter welcher das Foto hochgeladen worden sei, sowie der im Google-Photos-Account hinterlegten Telefonnummer «+xxxxxxxxxxx» an die Bundeskriminalpolizei weiter (act. 360 ff.). Der Beschuldigte konnte durch die Bundeskriminalpolizei als Anschlussinhaber der erhobenen Telefonnummer (+xxxxxxxxxxx), welche dem Schweizer Provider Swisscom (Schweiz) AG zugeordnet werden konnte, festgestellt werden (act. 370). In der Folge leitete die Bundeskriminalpolizei die Informationen an die zuständige Kantonspolizei Aargau weiter, welche anschliessend im Auftrag der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau beim Beschuldigten am 7. Juni 2018 eine Hausdurchsuchung durchführte (act. 86 ff. und 94 ff.). Anlässlich der Hausdurchsuchung wurden verschiedenste Datenträger des Beschuldigten beschlagnahmt und anschliessend ausgewertet (act. 94 ff. und 114 ff.). Das im CyberTipline Report erwähnte Foto mit kinderpornografischem Inhalt konnte auf keinem der beschlagnahmten Datenträger des Beschuldigten gefunden werden. Ebenso konnte bei der Hausdurchsuchung keine SIM-Karte sichergestellt werden, welche auf die gemäss CyberTipline Report für den fraglichen Google-Photos-Account hinterlegte Mobiltelefonnummer (+xxxxxxxxxxx) lautete (act. 331).
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass keine Zweifel daran bestehen, dass der fragliche Google-Photos-Account vom Beschuldigten eingerichtet bzw. erstellt worden ist (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 3.4). Mit der Vorinstanz geht das Obergericht zudem ebenfalls davon aus, dass der Beschuldigte das Foto auf den Google-Photos-Account hochgeladen hat (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 3.4). Dafür spricht einerseits der CyperTipline Report, welchem entnommen werden kann, dass auf den Account des Beschuldigten die entsprechende Datei mit kinderpornografischem Inhalt hochgeladen worden war (act. 362 ff.). Kommt hinzu, dass anlässlich der Hausdurchsuchung eine enorme Menge an Datenträgern mit kinderpornografischen Material sichergestellt werden konnte (vgl. unten E. 3). Schliesslich war der Beschuldigte bereits früher im Zusammenhang mit Pädophilie straffällig geworden (act. 02 und act. 06 ff.). Dass das fragliche Foto, welches auf den Google-Photos-Account geladen wurde, beim Auswerten der verschiedenen beim Beschuldigten gefundenen Datenträgern nicht gefunden wurde, ist auch erklärbar: Den Vollzugsberichten der IT-Forensik ist zu
entnehmen, dass viele der Dateien gelöscht wurden und auch nicht alle wiederhergestellt werden konnten (act. 374). Insgesamt bestehen auch für das Berufungsgericht mit Blick auf die vorgenannten Tatsachen keine unüberwindlichen Zweifel daran, dass der Beschuldigte das Foto des minderjährigen Mädchens auf den Google-Photos-Account hochgeladen hat.
Gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB macht sich strafbar, wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.
Beim Herstellen von entsprechenden Inhalten ist nicht nötig, dass der Täter selber minderjährige Personen fotografiert oder filmt, es genügt, wenn solche Bilder auf irgendeine Art reproduziert werden. Mit anderen Worten ist das Herstellen «das gesamte von Menschen bewirkte Geschehen, das ein im Tatbestand umschriebenes Endprodukt hervorbringt, sei dies durch Verfassen, oder Anfertigen, Verlegen, Drucken, Aufnehmen oder Aufzeichnen usw. oder durch Vervielfältigen, d.h. Anfertigen weiterer Stücke nach einem bereits hergestellten» (BGE 131 IV 106 E. 1.3).
Die Tatbestandsvariante des Zugänglichmachens meint das bewusste Einräumen der Möglichkeit der Kenntnisnahme aus eigenem Antrieb. Dies kann etwa in der Bekanntgabe eines Passworts für den «geschützten» Bereich einer Internet-Porno-Plattform liegen (BERNHARD ISENRING/MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Aufl. 2019 N. 52i zu Art. 197 StGB).
In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 197 Abs. 4 StGB Vorsatz, wobei Eventualvorsatz ausreicht. Der Vorsatz hat sich auf das Tatbestandselement eines pornografischen Inhalts zu beziehen.
Der Beschuldigte hat das besagte Foto, welches ein minderjähriges, am Unterleib unbekleidetes Mädchen mit gespreizten Beinen zeigt, wobei der Fokus auf den Vaginalbereich des Mädchens gerichtet ist und damit zweifelslos einen kinderpornografischen Inhalt aufweist, auf einen Google-Photos-Account geladen. Damit hat er vorsätzlich eine Kopie des Fotos und somit eine Reproduktion im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hergestellt. Weiter hat er damit mindestens in Kauf genommen, dass
Dritte, namentlich Mitarbeitende von Google, dieses Foto einsehen könnten. Zusammengefasst hat sich der Beschuldigte mit dem Upload dieser Bilddatei auf einen Google-Photos-Account der Herstellung und des Zugänglichmachens von Kinderpornografie nach Art. 197 Abs. 4 StGB schuldig gemacht.
Eine Minderheit hätte den Beschuldigten vom Vorwurf der Pornografie nach Art. 197 Abs. 4 StGB freigesprochen. Dies mit der Begründung, dass der angeklagte Vorwurf des Hochladens der Datei einzig auf Angaben des CyberTipline Reports basiere, welche nicht näher überprüft worden seien. Diese nicht überprüften Angaben einer privaten ausländischen Organisation vermöchten einen Schuldspruch nicht zu begründen.
Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten weiter wegen mehrfacher, teilweise versuchter, Pornografie nach Art. 197 Abs. 2 Satz 1 und 2 StGB (teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) sowie wegen mehrfacher Pornografie nach Art. 197 Ziff. 3 aStGB. In Bezug auf die einzelnen angeklagten Sachverhaltskomplexe erliess die Vorinstanz folgende Schuldsprüche:
USB-Stick «Verbatim 8 GB», USB-Stick «Verbatim 4 GB» und DVD «Memorex» Die Vorinstanz erachtete den angeklagten Sachverhalt, wonach der Beschuldigte einen USB-Stick «Verbatim 8 GB» mit mindestens 20 kinderpornografischen Dateien, einen USB-Stick «Verbatim 4 GB» mit einer kinderpornografischen Datei und eine DVD «Memorex» mit mindestens 6 Fotos kinderpornografischen Inhalts zum eigenen Konsum besessen habe, als erstellt und verurteilte ihn daher der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB (vorinstanzliches Urteil E. 4.4).
Notebook «Acer Aspire One» Entgegen der Anklage erachtete es die Vorinstanz nicht als erstellt, dass der Beschuldigte sich mit dem Notebook «Acer Aspire One» im Zeitraum vom 14. Mai 2017 bis 5. November 2017 Kinderpornografie heruntergeladen habe. Allerdings ging sie im Sinne der eventualiter vorgebrachten Anklage davon aus, dass der Beschuldigte im selben Zeitraum mit dem Notebook versucht habe, sich Kinderpornografie zu beschaffen, und verurteilte ihn daher des Versuchs zu mehrfacher Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (vorinstanzliches Urteil E. 4.3).
Ext. Festplatte «Medion Drive-n-Go» mit Harddisk 2.5" Samsung 1000 GB
Die Vorinstanz erachtete den angeklagten Sachverhalt, wonach der Beschuldigte auf dieser Festplatte im Zeitraum vom Juni 2013 bis 6. September 2014 insgesamt 1'200 Videos und 700 Fotos mit Kinderpornografie vorsätzlich abgespeichert habe, als erstellt und verurteilte ihn daher der mehrfachen Pornografie nach Art. 197 Ziff. 3 aStGB (vorinstanzliches Urteil E. 4.2).
3.2. 3.2.1. Der Beschuldigte rügt vorab eine Verletzung des Anklageprinzips. Er bringt vor, die Anklageschrift enthalte im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Pornografie betreffend die Dateien, welche die Festplatte «Medion Driven-Go» enthalten habe, überhaupt keine Angaben zum subjektiven Tatbestand. Aus der Anklage gehe nicht hervor, dass der Beschuldigte die auf der Festplatte «Medion Drive-n-Go» vorhandenen Dateien mit Wissen und Willen gespeichert bzw. dies zumindest in Kauf genommen habe (Berufungsbegründung S. 6 f.).
3.2.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 sowie Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a sowie lit. b EMRK). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das dient dem Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2 und BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; je mit Hinweisen). Um sich wirksam verteidigen zu können, muss die beschuldigte Person genau wissen, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht in Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2 und BGE 103 Ia 6 E. 1b; je mit Hinweisen; sowie Urteil des Bundesgerichts 6B_760/2017 vom 23. März 2018 E. 1.3). Hinsichtlich der Vorsatzelemente genügt grundsätzlich der Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Sachverhalts als zureichende Umschreibung der subjektiven Merkmale, sofern der betreffende Tatbestand nur vorsätzlich begangen werden kann (BGE 120 IV 348 E. 3c und Urteil des Bundesgerichts 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.4.2).
3.2.3. Mit Anklage wird dem Beschuldigten betreffend den Sachverhaltskomplex Festplatte «Medion Drive-n-Go» mehrfache Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB sowie nach Art. 197 Ziff. 3 aStGB, eventualiter versuchte mehrfache Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, vorgeworfen. Die jeweiligen Tatbestände wurden in der Anklage wortwörtlich zitiert (act. 415 f.). Zudem wird dem Beschuldigten hinsichtlich des Sachverhaltskomplexes Festplatte «Medion Drive-n-Go» in der Anklage vorgeworfen, die darauf abgespeicherten Dateien mit Kinderpornografie «beschafft», «konsumiert» und selber darauf «abgespeichert» zu haben (act. 415 f.). Die in der Anklage erwähnten Tatbestände von Art. 197 StGB und Art. 197 aStGB können nur vorsätzlich begangen werden, weshalb gegenüber dem Beschuldigten von Vorhinein nur der jeweilige Vorwurf einer vorsätzlichen Tatbegehung möglich ist. Zudem ergibt sich aus dem Vorwurf des Beschaffens von Dateien für den eigenen Konsum unweigerlich auch, dass der Besitz derselben Dateien vorsätzlich erfolgt sein soll. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Anklageschrift dem Beschuldigten nicht erlaubt hätte, den gegen ihn erhobenen Vorwurf der mehrfachen vorsätzlichen Pornografie zu erkennen und sich dagegen adäquat zu verteidigen. Entsprechend liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor.
3.3. Wer zum eigenen Konsum pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen mit nicht tatsächlich sexuellen Handlungen mit Minderjährigen herstellt oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB). Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB). Gemäss dem bis zum 1. Juli 2014 geltenden Recht wurde das vorsätzliche Herstellen von Pornografie mit sexuellen Handlungen mit Kindern unter 16 Jahren ebenfalls mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (vgl. Art. 197 Ziff. 3 aStGB).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt das bewusste Kopieren bzw. Speichern von Daten mit verbotener Pornografie auf einem Datenträger ein Herstellen von Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 5 StGB und Art. 197 Ziff. 3 aStGB dar (vgl. BGE 137 IV 208 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.4. Der Beschuldigte bestreitet weder die mit Anklage geltend gemachte Anzahl der auf seinen beschlagnahmten Datenträgern abgespeicherten Dateien, noch deren mit Anklage vorgebrachten verbotenen kinderpornografischen Inhalte. Er stellt auch nicht in Abrede, dass die in der Anklage erwähnten Dateien mit kinderpornografischem Inhalt die objektiven Tatbestände der Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB sowie nach Art. 197 Ziff. 3 aStGB erfüllen (Berufungsbegründung S. 6). Dass die in der Anklage vorgebrachten Dateien verbotene Pornografie mit Kindern unter 16 Jahren im Sinne der erwähnten Gesetzesbestimmungen darstellen,
ergibt sich auch ohne Weiteres aus der polizeilichen Auswertung und Sichtung der auf den beschlagnahmten Datenträgern befindlichen Dateien (act. 371 ff. und 379). Mit Verweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass sämtliche in der Anklage mit kinderpornografischem Inhalt betitelten Dateien verbotene Pornografie infolge (teils tatsächlichen) sexuellen Handlungen mit Kindern unter 16 Jahren i.S.v. Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB sowie Art. 197 Ziff. 3 Satz 1 und 2 aStGB darstellen.
3.5. 3.5.1. Hinsichtlich der angeklagten Sachverhaltskomplexe USB-Stick «Verbatim 8 GB», USB-Stick «Verbatim 4 GB» und DVD «Memorex» bringt der Beschuldigte vor, dass ihm nicht bekannt gewesen sei, die darauf befindlichen Dateien mit kinderpornografischem Inhalt besessen zu haben. Die Zeitpunkte der Änderungen der Dateien auf den Datenträgern reichten vom Jahr 2003 bis zum Jahr 2019. Damit könne davon ausgegangen werden, dass es sich entweder teilweise um Dateien handle, die der Beschuldigte vor Abschluss des ersten Strafverfahrens im Jahr 2008 besessen habe, oder um Dateien, die erst nach der Hausdurchsuchung und somit nach der Beschlagnahmung der Datenträger vom 7. Juni 2018 entstanden seien (Berufungsbegründung S. 11 f.).
3.5.2. Sowohl die USB-Sticks «Verbatim 8 GB» und «Verbatim 4 GB» als auch die DVD «Memorex» wurden anlässlich der Hausdurchsuchung vom 7. Juni 2018 in der Privatwohnung des Beschuldigten gefunden und beschlagnahmt (act. 94 ff.). Dass der Beschuldigte nicht gewusst haben soll, die darauf befindlichen und teils nicht gelöschten (vgl. act. 374) Dateien mit kinderpornografischem Material zu besitzen, ist lebensfremd und liegt ausserhalb einer vernünftigen Betrachtungsweise. Es erscheint ausgeschlossen, zufällig in den Besitz von mehreren verschiedenen externen Datenträger mit kinderpornografischen Dateien zu gelangen. Dieses Vorbringen ist mangels anderweitigen Hinweisen daher als nicht glaubhaft und folglich als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Nichts abzuleiten vermag der Beschuldigte auch aus seiner Argumentation, dass die Dateien allenfalls bereits vor dem gegen ihn geführten und abgeschlossenen Strafverfahren aus dem Jahr 2008 im Kanton Bern (vgl. act. 6 ff.) stammen könnten, zumal in diesem Strafverfahren keinerlei USB-Sticks beschlagnahmt und ohnehin auch keine nicht gelöschten Dateien mit kinderpornografischen Inhalt an den Beschuldigten herausgegeben worden sind (act. 70; vgl. dazu auch E. 3.7.3 nachstehend betreffend Sachverhaltskomplex Festplatte «Medion Drive-n- Go»). Es besteht daher kein Zweifel daran, dass die (teilweise) nicht gelöschten Dateien mit verbotenem Inhalt auf den USB Sticks und der DVD «Memorex» nicht Gegenstand des Strafverfahrens aus dem Jahr 2008 im Kanton Bern waren. Zudem bestehen keine Hinweise darauf, dass die auf
den Datenträgern festgestellten Dateien mit verbotener Pornografie erst nach deren Beschlagnahmung im vorliegenden Verfahren durch die Polizei abgespeichert worden sein sollen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass den polizeilichen Auswertungen nicht nur belastende, sondern für den Beschuldigten auch mannigfache entlastende Ergebnisse zu entnehmen sind (vgl. beispielsweise act. 372 f., wonach gemäss polizeilicher Auswertung bei insgesamt 102 beschlagnahmten DVD's nur bei einer einzigen DVD kinderpornografisches Material entnommen werden konnte). Eine Änderung des Zeitstempels der Dateien könnte allenfalls bei deren Auswertung durch die Polizei, insbesondere beim Übertrag auf anderweitige Speichermedien, entstanden sein. Das ändert aber nichts daran, dass der Beschuldigte die Datenträger mit (teils nicht gelöschtem) verbotenem kinderpornografischen Inhalt im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung und somit auch noch im Jahr 2018 wissentlich und willentlich besessen hat. Insgesamt besteht daher kein Zweifel, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Beschlagnahmung im Jahr 2018 die erwähnten Datenträger mit kinderpornografischen Dateien (teilweise mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen; vgl. E. 3.4 hiervor) vorsätzlich zum eigenen Konsum besessen hat, weshalb er bezüglich der angeklagten Sachverhaltskomplexe USB- Stick «Verbatim 8 GB», USB-Stick «Verbatim 4 GB» und DVD «Memorex» wegen mehrfacher Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB schuldig zu sprechen ist.
3.6. 3.6.1. Bezüglich des Sachverhaltskomplexes Notebook «Acer Aspire One» bringt der Beschuldigte vor, es habe entgegen der Umschreibung in der Anklage nicht eruiert werden können, dass das Betriebssystem Windows auf dem Notebook «Acer Aspire One» am 14. Mai 2017 installiert und das Gerät zuletzt am 5. November 2017 heruntergefahren worden sei. Gemäss Berichten der Kantonspolizei sei das Betriebssystem Windows vielmehr (erst) am 5. November 2017 installiert und das Notebook gleichentags zuletzt heruntergefahren worden. Zudem würden die in der Anklage angegebenen Suchberichte im Internetbrowser keine Datums- bzw. Zeitangaben enthalten. Einzig für einen Suchbegriff sei als Zeitpunkt der 5. November 2017, 15.34 Uhr, angegeben, obwohl der Rechner an jenem Tag bereits um 14.39 Uhr letztmals heruntergefahren worden sein soll (Berufungsbegründung S. 11).
3.6.2. Gemäss Anklage wurden auf dem Notebook «Acer Aspire One» keine kinderpornografischen Bilder oder Videos festgellt. Gemäss dem IT-Forensik- Bericht der Kantonspolizei Aargau vom 24. November 2020 wurde auf dem Notebook «Acer Aspire One» das Betriebssystem Windows sodann entgegen der Anklage erst am 5. November 2017 um 15:39 Uhr installiert (act. 139.2 f.). Gleichentags wurde das Notebook gemäss Vollzugsbericht vom
3.7. 3.7.1. Bezüglich des angeklagten Sachverhaltskomplexes Festplatte «Medion Drive-n-Go» bringt der Beschuldigte vor, dass es sich bei den auf dieser Festplatte gespeicherten Daten mit kinderpornografischem Inhalt um Dateien handle, welche bereits Gegenstand des Strafverfahrens gewesen seien, das zum Urteil des Kreisgerichts X Thun vom 27. November 2007 und zum Urteil der 3. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Juli 2008 geführt habe. Beweise, wonach der Beschuldigte eine grosse Anzahl Dateien heruntergeladen habe, würden keine vorliegen, weshalb gewichtige Indizien gegeben seien, dass dem Beschuldigten im Anschluss an das im Jahr 2008 abgeschlossene Strafverfahren im Kanton Bern – unbeabsichtigt – auch die dazumal von den Behörden (gemäss Urteil angeblich) gelöschten pornografischen Dateien auf neuen Datenträgen herausgegeben worden seien. Es bestehe die Möglichkeit, dass ihm die Dateien zunächst auf einem älteren Datenträger herausgegeben und die Dateien erst anschliessend auf die Festplatte Medion übertragen worden seien. Dafür spreche unter anderem auch, dass es sich bei den Dateien um ältere, inzwischen seit Jahrzenten nicht mehr geläufige, Bild- und Videoformate mit tiefer Auflösung handle, welche teilweise mit Fotokameras aufgenommen worden seien, die in den Jahren 2001-2002 aktuell gewesen seien. Eine stichprobeweise Überprüfung habe ergeben, dass die Herstellungsdaten der Dateien jeweils weit vor dem Urteil des Obergerichts des Kantons Bern lägen. Auch die Übertragung auf den später eingesetzten Datenträger Festplatte «Medion Drive-n-Go» sei kein Hinweis auf bewusstes Handeln des Beschuldigten in Bezug auf kinderpornografische Dateien, da die Betriebssysteme notorisch die automatische Sicherung bzw. Übertragung des
gesamten Datenbestandes auf neue/andere Datenträger erlaube, wobei der Anwender nicht wissen müsse und beim Übertragungsprozess auch nicht erfahre, welche Daten übertragen worden seien. Es sei daher nicht bewiesen, dass der Beschuldigte gewusst oder gar gewollt habe, diese Dateien zu besitzen und/oder zu konsumieren. Es liege kein vorsätzliches Handeln vor (Berufungsbegründung S. 7 ff.).
3.7.2. Die Festplatte «Medion Drive-n-Go» wurde anlässlich der Hausdurchsuchung vom 7. Juni 2018 beim Beschuldigten gefunden und beschlagnahmt (act. 94 ff.). Eine forensische Auswertung der Inhalte durch die Polizei ergab, dass eine beachtliche Menge kinderpornografischer Dateien (mindestens 1200 Videos und 700 Fotos) darauf gespeichert wurden (act. 374), was auch vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt wird. Sämtliche Dateien sind zwar gelöscht worden, konnten jedoch von der IT-Forensik der Kantonspolizei Aargau wiederhergestellt werden (act. 374). Gemäss polizeilichem Auswertungsbericht ist von diesen Daten zuletzt eine Datei am 6. September 2014 geändert worden (act. 139.4).
3.7.3. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das Obergericht des Kantons Bern dem Beschuldigten im Anschluss an das Urteil vom 23. Juli 2008 bzw. nach Abschluss des damaligen gegen den Beschuldigten u.a. wegen Pornografie geführten Strafverfahrens (SK-Nr. 2008/38LEY, act. 6 ff.) keine zuvor beschlagnahmten Datenträger mit kinderpornografischen Dateien herausgegeben hatte. In Anbetracht der rasant fortschreitenden technischen Entwicklung im Bereich der Aufbewahrung, des Speicherns und des Löschens von Dateien kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass im Jahr 2008 seitens der Behörden des Kantons Bern allenfalls auf Datenträgern Dateien mit verbotenen Inhalten (trotz entsprechender Bemühungen) nicht unwiderruflich gelöscht werden konnten bzw. dazumal gelöschte Dateien beim heutigen Stand der Technik wiederherstellbar sind. Gemäss Urteil des Kantonsgerichts Bern wurden die im damaligen gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahren beschlagnahmten Datenträger (u.a. CD's, DVD's, Festplatten und ZIP-Disketten) indessen zur Vernichtung eingezogen, soweit sie einen verbotenen Inhalt aufwiesen. Die damals übrigen beschlagnahmten Gegenstände und die Dateien ohne verbotenen Inhalt wurden dem Beschuldigten nach Rechtskraft des Urteils herausgegeben, wobei eine Herausgabe der nicht verbotenen Daten lediglich in Kopie stattfand (act. 70). Dem Beschuldigten wurden somit keine der dazumal beschlagnahmten Original-Datenträger und keine Original-Dateien mit verbotenem Inhalt herausgegeben. Einzig vorstellbar wäre folglich, dass dem Beschuldigten seitens der Behörden Kopien von dazumal (allenfalls infolge mangelnder Technik) nicht unwiderruflich gelöschten Dateien herausgegeben worden sind. Indessen ist wiederum äusserst unwahrscheinlich, dass die Behörden Dateien mit verbotenem Inhalt zuerst auf neue Datenträger
überspielt bzw. kopiert und diese schliesslich dem Beschuldigten gar wieder ausgehändigt haben sollen. Dies insbesondere auch in Anbetracht des im damaligen und auch im vorliegenden Verfahren grossen Umfangs der beschlagnahmten Dateien mit kinderpornografischem Inhalt (im vorliegenden Verfahren: 700 Fotos und 1200 Videos, vgl. E. 3.7.2 hiervor). Bei diesem Umfang ist ein versehentliches Kopieren der Dateien auf neue Datenträger seitens der Behörden überaus unwahrscheinlich und realitätsfern. Für eine Nichtherausgabe von beschlagnahmten Daten mit verbotenem Inhalt spricht auch, dass beim Beschuldigten im vorliegenden Verfahren mehrere verschiedene Datenträger mit auch nicht gelöschten Dateien mit kinderpornografischem Inhalt gefunden wurden, die teilweise ebenfalls bereits vor dem Urteil des Obergerichts Bern hergestellt worden sind (vgl. E. 3.5 hiervor betr. USB Sticks «Verbatim 8 GB» und «Verbatim 4 GB» sowie DVD «Memorex»). Es erscheint ausgeschlossen, dass dem Beschuldigten seitens der Behörden des Kantons Bern gar mehrere Datenträger mit verbotenem und teilweise nicht gelöschtem Inhalt herausgeben worden sein sollen. Vielmehr deuten die im vorliegenden Verfahren beschlagnahmten unterschiedlichen Datenträger mit teilweise nicht gelöschten Dateien älteren Herstelldatums unübersehbar darauf hin, dass der Beschuldigte entgegen seinen Ausführungen Dateien mit alten Herstelldaten besass, welche gerade nicht bereits Gegenstand des abgeschlossenen Strafverfahrens im Kantons Bern waren. Aus all diesen Gründen hat das Obergericht keine Zweifel daran, dass dem Beschuldigten seitens der Behörden des Kantons Bern nach dem im Jahr 2008 abgeschlossenen Strafverfahren keine Dateien mit verbotenem Inhalt herausgegeben worden sind. Infolgedessen besteht auch kein Zweifel daran, dass der Beschuldigte die Dateien mit verbotenem Inhalt, welche in seiner Privatwohnung auf der externen Festplatte «Medion Drive-n-Go» zusammen mit anderen Datenträgern mit kinderpornografischem Inhalt gefunden wurden, wissentlich und willentlich besass.
Die Festplatte «Medion Drive-n-Go» wurde im Juni 2013 hergestellt (act. 139.6), was vom Beschuldigten auch nicht bestritten wird. Die darauf festgestellten Dateien wurden gemäss Auswertungsbericht spätestens zuletzt am 6. September 2014 geändert (vgl. E. 3.7.2 hiervor; act. 139.4). Folglich mussten die Dateien zwischen Juni 2013 und 6. September 2014 auf die Festplatte kopiert bzw. darauf abgespeichert worden sein. Es liegt ausserhalb einer vernünftigen Betrachtungsweise, dass der Beschuldigte diese Dateien unbewusst auf die Festplatte Medion überspielt haben soll, nachdem vom vorsätzlichen Besitz derselben ausgegangen werden muss (vgl. oben). Für das vorsätzliche Abspeichern der Dateien spricht auch, dass bei der polizeilichen Auswertung festgestellt wurde, dass die pornografischen Dateien – zumindest teilweise – erst nach dem Urteil des Obergerichts des Kantons Bern abgeändert wurden (act. 139.4). Nach Gesagtem bestehen für das Obergericht keine nicht zu unterdrückenden Zweifel
daran, dass der Beschuldigte die gemäss Anklage auf der Festplatte «Medion Drive-n-Go» festgestellten Dateien mit kinderpornografischem Inhalt zwischen Juni 2013 und 6. September 2014 abgespeichert und in Anbetracht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 3.3 hiervor) somit vorsätzlich verbotene harte Pornografie für den eigenen Konsum i.S.v. Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB und Art. 197 Abs. 3 aStGB hergestellt hat.
3.7.4. Die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen betreffend die Festplatte «Medion Drive-n-Go» wurden zwischen Juni 2013 und dem 6. September 2014 begangen, somit vor als auch nach der Gesetzesrevision vom 1. Juli 2014 (vgl. E. 3.3 vorstehend).
Der Täter wird grundsätzlich nach dem Gesetz beurteilt, das im Zeitpunkt der Tat gegolten hat. Ist jedoch das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende neue Gesetz das mildere, so ist dieses anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich gestützt auf einen konkreten Vergleich. Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht hypothetisch zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1). Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 7.1 mit Hinweisen).
An der Strafbarkeit und Bedeutung des «Herstellens» von Kinderpornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3 aStGB hat sich durch die Gesetzesrevision vom 1. Juli 2014 nichts geändert. Im revidierten StGB wird die Herstellung zum eigenen Konsum einzig in einem separaten Absatz geregelt (Art. 197 Abs. 5 StGB). Auch der Strafrahmen für das Herstellen von Kinderpornografie ist im geltenden Recht unverändert geblieben, sofern die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben (vgl. E. 3.3 hiervor). Damit kann nicht gesagt werden, dass das neue Recht für den Beschuldigten das mildere wäre. Der Beschuldigte ist somit für seine Handlungen betreffend den Sachverhaltskomplex Festplatte «Medion Drive-n-Go» von Juni 2013 bis 30. Juni 2014 wegen mehrfacher Pornografie nach Art. 197 Ziff. 3 aStGB und für seine Handlungen ab 1. Juli 2014 bis 6. September 2014 wegen mehrfacher Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB zu verurteilen.
3.8. Zusammenfassend ist der Beschuldigte hinsichtlich des Vorwurfs der Verbreitung von Kinderpornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB,
welcher im Zusammenhang mit dem Hochladen eines pornografischen Bildes auf einen Google-Photos-Account erhoben wurde, weiter im Zusammenhang mit den Sachverhaltskomplexen USB-Stick «Verbatim 8 GB», USB-Stick «Verbatim 4 GB», DVD «Memorex» und dem Sachverhaltskomplex Festplatte «Medion Drive-n-Go» der mehrfachen Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB bzw. nach Art. 197 Ziff. 3 aStGB schuldig zu sprechen.
Der Beschuldigte wird dagegen vom Vorwurf der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB sowie auch vom eventualiter erhobenen Vorwurf der versuchten Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB im Zusammenhang mit dem Sachverhaltskomplex Notebook «Acer Aspire One» freigesprochen.
Der Beschuldigte bringt vor, die Vorinstanz habe die Strafzumessung bundesrechtswidrig vorgenommen. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass es sich bei den Dateien um sehr alte Bilder und Videos handle. Zudem habe das Verfahren bis zur vorinstanzlichen Verhandlung rund vier Jahre gedauert, weshalb mindestens eine sehr erhebliche Minderung der Strafe hätte erfolgen müssen (Berufungsbegründung S. 12).
4.2. Der Beschuldigte hat sich der Herstellung und des Zugänglichmachens tatsächlicher Kinderpornografie nach Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB, der mehrfachen Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB sowie der mehrfachen Pornografie nach Art. 197 Ziff. 3 aStGB schuldig gemacht. Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 sieht als Höchsstrafe eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vor. Sowohl Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB als auch Art. 197 Ziff. 3 aStGB sehen als Höchststrafe eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB sieht als Höchststrafe ein Jahr Freiheitsstrafe vor.
4.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1 und BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
4.4. Vorab ist festzuhalten, dass der Beschuldigte hinsichtlich der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB und Art. 197 Ziff. 3
aStGB die einzelnen Tathandlungen teilweise vor Inkrafttreten des seit 1. Januar 2018 geltenden neuen Sanktionsrecht begangen hat. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar, das im Zeitpunkt der Verübung der Tat anwendbar ist, es sei denn, das neue Gesetz sei das mildere (sog. lex mitior; vgl. E. 3.7.4 hiervor). Mit dem seit 1. Januar 2018 geltenden neuen Recht wird die Geldstrafe gemäss Art. 34 StGB auf 180 Tagessätze beschränkt, während der zuvor noch geltende Art. 34 aStGB Geldstrafen bis zu 360 Tagessätzen zuliess.
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, beläuft sich die schuldangemessene Strafe für den Beschuldigten zwar weit über 180 Strafeinheiten. Da aber das vorinstanzliche Urteil, womit der Beschuldigte zu 180 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt wurde, einzig vom Beschuldigten selber angefochten wurde, kommt eine Bestrafung von über 180 Strafeinheiten und/oder einer Freiheitstrafe infolge des Verbots der reformatio in peius (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO) von Vorhinein nicht in Betracht. Infolgedessen muss vorliegend nicht beurteilt werden, ob das vor dem 1. Januar 2018 oder danach geltende Sanktionsrecht für den Beschuldigten das mildere und somit anwendbar ist, da ohnehin maximal eine Geldstrafe mit 180 Tagessätzen ausgesprochen werden kann.
4.5. 4.5.1. Vorliegend hat sich der Beschuldigte der Herstellung und des Zugänglichmachens tatsächlicher Kinderpornografie nach Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB schuldig gemacht. Da dieser Tatbestand mit einem Strafrahmen von bis zu fünf Jahren bedroht wird, ist hierfür die Einsatzstrafe festzulegen.
Der Beschuldigte hat lediglich ein kinderpornografisches Foto auf den Google-Photos-Account geladen. Dieses Bild zeigt ein am Unterleib unbekleidetes Mädchen mit gespreizten Beinen und ist im Bereich des von Art. 197 Abs. 4 StGB erfassten Spektrums im unteren Bereich anzusiedeln. Im Weiteren ist mit der Vorinstanz festzuhalten (vorinstanzliches Urteil E. 5.6.), dass Google und seine Mitarbeitenden durch das Betreiben des Online-Dienst «Google Photos» zwar Zugriff auf dieses Bild hatten, aber ungewiss bleibt, ob diese davon Gebrauch machten, was die Gefahr der unkontrollierten Weiterverbreitung einschränkt. Dies ist verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Eine Verwerflichkeit, welche über die Erfüllung des Tatbestandes herausgeht, ist nicht auszumachen. Demgegenüber verfügte der Beschuldigte über ein erhebliches Mass an Entscheidungsfreiheit, was straferhöhend zu berücksichtigen ist. Aus dem psychiatrischen Gutachten ergibt sich zwar, dass er unter einer pädophilen Störung leidet (UA act. 75.40). Das Gutachten kommt aber auch zum Schluss, dass beim Beschuldigten nicht von einer Einschränkung der Einsichtsfähigkeit in das Unrecht auszugehen ist oder aber, dass er nicht gemäss einer Einsicht handeln kann (UA act. 75.41). Daraus ist zu schliessen, dass der Beschuldigte
über ein erhebliches Mass an Entscheidungsfreiheit verfügte und sich folglich aus eigenen Stücken für das Unrecht entschied. Im breiten Spektrum des Strafrahmens ist insgesamt noch von einem leichten Verschulden auszugehen und die Einsatzstrafe auf 50 Tagessätze Geldstrafe festzusetzen.
4.5.2. Die Einsatzstrafe von 50 Tagessätzen ist in Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB für sämtliche weiteren Tathandlungen angemessen zu erhöhen. Der Beschuldigte hat im Zeitraum 6. Juni 2013 bis 7. Juni 2018 über 1200 Videos und 700 Bilder mit tatsächlicher Kinderpornografie hergestellt bzw. für den eigenen Konsum auf der externen Festplatte «Medion Drive-n-Go», den USB-Sticks «Verbatim 4 GB» und «Verbatim 8 GB» und der DVD «Memorex» abgespeichert. Damit hat er sich der der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB und Art. 193 Ziff. 3 aStGB schuldig gemacht. Die kinderpornografischen Inhalte der Dateien umfassen die ganze Bandbreite von Kinderpornografie und reichen von Nacktbildern von Kindern bis hin zu Videos, in welchen zu sehen ist, wie Kinder anal oder vaginal mit einem erigierten Penis penetriert werden (vgl. Anklage, vgl. auch act. 379). Auch wenn die einzelnen Tathandlungen in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen und der Gesamtschuldbeitrag hinsichtlich eines jeden einzelnen Bildes oder Videos entsprechend geringer erscheint, wirkt sich die Vielzahl der abgespeicherten Bilder sowie Videos mit mitunter auch sehr schweren Formen der Pornografie mittelschwer bis schwer verschuldenserhöhend aus. Grundsätzlich würden Einzelstrafen für jedes Bild bzw. Video – jeweils in Abhängigkeit vom konkreten Inhalt der Dateien – von 3 bis 90 Tagessätzen angemessen erscheinen. Aufgrund der Vielzahl von Bildern (700) und Videos (1200) wäre daher in Anwendung des Asperationsprinzips eine Erhöhung der Einsatzstrafe vorzunehmen, deren Ergebnis grundsätzlich weit über 180 Strafeinheiten liegen würde.
4.5.3. Aufgrund der Täterkomponente ergibt sich sodann keine Anpassung des Strafmasses, da sich diese vorliegend neutral auswirkt. Der Beschuldigte weist im relevanten Beurteilungszeitpunkt keine Vorstrafen mehr auf, was neutral zu gewichten ist (vgl. BGE 136 IV 1). Weiter arbeitet er seit mehreren Jahren im Versicherungswesen und ist gut in den Arbeitsmarkt integriert. Aus den persönlichen und familiären Verhältnissen des kinderlosen und alleine lebenden Beschuldigten ergeben sich keine für die Strafzumessung relevanten Faktoren. Eine besondere Strafempfindlichkeit liegt damit nicht vor, zumal eine Freiheitsstrafe ohnehin nicht in Betracht kommt (vgl. hierzu unten E. 4.5.5). Die Täterkomponente wirkt sich auf die Strafe neutral aus.
4.5.4. Weiter ist keine Verletzung des Beschleunigungsgebots ersichtlich, für die eine Strafminderung angezeigt wäre.
Das Beschleunigungsgebot verpflichtet Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (HANS WIPRÄCHTIGER/STE- FAN KELLER, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 179 zu Art. 47 StGB). Ob das Beschleunigungsgebot im Einzelfall verletzt wurde oder nicht, hängt massgeblich von der Komplexität des Falls, dem Verhalten des Beschuldigten und der Behandlung des Falls durch die Behörden ab (BGE 130 IV 54 E. 3.3.3). Das Bundesgericht bejahte Verletzungen des Beschleunigungsgebots bei einer Verfahrensdauer von sieben Jahren oder mehr (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6S.98/2003 vom 22. April 2004 E. 2.3; 6S.335/2004 vom 23. März 2005 E. 6.5; 6S.400/2006 vom 17. März 2007 E. 5) und befand andererseits, dass eine Verfahrensdauer von rund drei Jahren (BGE 124 I 139 E. 2) und eine solche von über sechs Jahren (Urteil des Bundesgerichts 6S.467/2004 vom 11. Februar 2005 E. 2.2.2) keinen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot begründeten.
Im vorliegenden Verfahren eröffnete die Staatsanwaltschaft Lenzburg- Aarau am 25. Mai 2018 die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten (act. 81) und erhob in der Folge am 26. Februar 2021 Anklage (act. 414). Das erstinstanzliche Urteil wurde am 7. März 2022 gefällt. Damit vergingen zwischen Eröffnung der Strafuntersuchung bis zum erstinstanzlichen Urteil fast vier Jahre, wobei der grössere Teil dieser Zeitspanne auf die Untersuchung der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau zurückzuführen ist. Die für die Untersuchung und Anklagerhebung beanspruchte Zeit erscheint insgesamt noch nicht als unangemessen, da im vorliegenden Verfahren zahlreiche Datenträger auszuwerten waren und gelöschtes Bild- und Videomaterial wiederhergestellt werden musste sowie auch internationale Rechtshilfeersuchen getätigt wurden (act. 149 ff.) und ein Gutachten zu erstellen (act. 75.20 ff.) war. Die Zeit zwischen Anklageeingang bei der Vorinstanz und Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils betrug etwas mehr als ein Jahr, was ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Entsprechend ist keine Verletzung des Beschleunigungsgebots ersichtlich und somit keine Strafminderung angezeigt. Ohnehin hätte selbst eine Verletzung des Beschleunigungsgebots nach in E. 4.5.2 hiervor Gesagtem bei weitem noch nicht zur Folge, dass eine Strafe von unter 180 Strafeinheiten auszufällen wäre.
4.5.5. Die Strafzumessung würde somit grundsätzlich zu einer Strafe von über 180 Strafeinheiten führen. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO) kann das Berufungsgericht die vorinstanzliche
Geldstrafe von 180 Tagessätzen indessen nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abändern. Daher hat es sein Bewenden bei der durch die Vorinstanz ausgesprochenen Strafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe.
4.6. Keine der Parteien äussert sich zum vorinstanzlich festgelegten Tagessatz in der Höhe von Fr. 110.00. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil E. 5.8; vgl. auch Art. 82 Abs. 4 StPO) und die Tagessatzhöhe ist auf Fr. 110.00 festzusetzen.
4.7. Mit der Vorinstanz und unter Verweis auf deren korrekten Ausführungen (E. 5.9) ist dem Beschuldigten eine schlechte Legalprognose zu stellen und die Strafe zu vollziehen (vgl. dazu auch nachfolgend E. 5.3.). Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich.
4.8. Zusammenfassend bleibt es somit bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 110.00.
5.2. Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht, und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB). Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer ambulanten Massnahme auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB; BGE 146 IV 1 E. 3.1; BGE 134 IV 315 E. 4.3.1). Das Gutachten äussert sich zur Notwendigkeit und zu den Erfolgsaussichten einer Behandlung, zu Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und zu den Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (Art. 56 Abs. 3 lit. a-c StGB). Im Übrigen kann auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu den Voraussetzungen einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 Abs. 1 StGB verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil E. 5.10.2).
5.3. Das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 8. April 2020 (act. 75.20 ff.) hat beim Beschuldigten eine pädophile Störung diagnostiziert. Die vom Beschuldigten begangenen Delikte stünden in direktem Zusammenhang mit der diagnostizierten Störung (act. 75..35 ff. und 75.43). Es bestehe eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit erneuter Delinquenz. Bezüglich Hands-off- Delikten, wie die Verwendung von Bilddateien, sei mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit einer erneuten Delinquenz zu rechnen. Es bestehe eine extrem hohe Wahrscheinlichkeit, das beim Beschuldigten ritualhaft durchgeführte Verhalten der Erregung an pädophilen Bildern aufgrund der erheblichen Anzahl der Materialien, die heruntergeladen wurden, als eingeschliffenes Verhalten zu bezeichnen. Es sei daher eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit von erneuter Delinquenz im Bereich von Bildmaterial zu sehen (act. 75.42). Im Gutachten wird deshalb eine ambulante Psychotherapie zur Senkung des Rückfallrisikos als sinnvoll angesehen, um der Gefahr neuerlicher Straftaten zu begegnen (act. 74.43 ff., insbesondere act. 75.47). Konkret schlägt der Gutachter dringend eine langfristige ambulante kognitive Verhaltenstherapie mit sexualtherapeutischen und verhaltenstherapeutischen Elementen bei einem Psychiater oder einem eidgenössisch zertifizierten Psychotherapeuten vor. Insbesondere könne eine regelmässige Rapportierung bei einem Therapeuten eine gewisse Überwachungsfunktion haben, was wiederum zu einer Verringerung der Wahrscheinlichkeit erneuter Delinquenz mit sich bringen könne (act. 75.47). Weiter führt das Gutachten aus, dass der Beschuldigte selber angebe, bereit für eine ambulante Psychotherapie als auch für eine ambulante Pharmakotherapie zu sein (act. 75.46).
Die Anordnung einer ambulanten Massnahme i.S.v. Art. 63 StGB ist gestützt auf das vollständige, schlüssige und nachvollziehbare Gutachten sowohl geeignet als auch erforderlich und erweist sich auch als verhältnismässig. Entsprechend opponiert der Beschuldigte auch weder vor Vorinstanz noch in der Berufung ausdrücklich gegen das Verhängen einer solchen Massnahme. Vielmehr ist der Beschuldigte gemäss Gutachten gar bereit, eine ambulante Psychotherapie durchzuführen (act. 75.46), was auch im Berufungsverfahren unwidersprochen blieb. Der Beschuldigte bringt in der Berufung einzig vor, das Gutachten stütze sich alleine auf statistische Werte, was nicht zu einer schlechten Legalprognose seinerseits führen könne. So werde im Gutachten bei der Beurteilung unter dem Titel "Prognoseinstrumente" gar ausgeführt, dass er gemäss dem Prognoseinstrument "PCL-R" einen niedrigen Gesamtwert von 4 aufgewiesen habe, was eine bessere Legalprognose und therapeutische Beeinflussbarkeit zeige (Berufung S. 13). Gemäss Gutachten wurde indessen mit den Prognoseinstrumenten "Hare Psychopathie-Checkliste" (= PCL-R) und auch "VRAG" ausdrücklich nur eine geringe Wahrscheinlichkeit von Delinquenz ausserhalb der pädophilen Problematik festgestellt (act. 75.39). Demgegenüber stellt der Gutachter ohne weiteres nachvollziehbar fest,
dass beim Beschuldigten rein basierend auf den legalen Dokumenten die Diagnose einer pädophilen Störung zu stellen ist (act. 75.36). Zudem ist gemäss Gutachten einerseits aufgrund statistischer Werte (act. 75.42), deren Richtigkeit nicht in Zweifel zu ziehen sind, und der beim Beschuldigten vorgefundenen grossen Anzahl von Bilddateien (act. 75.35 und 75.42) sowie dessen nicht ausgereifter Sexualität (act. 75.35 und 75.42) von einer extrem hohen Rückfallgefahr im Bereich von Bildmaterial mit kinderpornografischem Inhalt auszugehen (act. 75.42). Erforderlich, aber auch ausreichend ist gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB die «Gefahr weiterer Straftaten», welche vorliegend nach Gesagtem gestützt auf das Gutachten im Bereich der Pädophilie in Bezug auf verbotene Pornografie somit zu bejahen ist.
Nach Gesagtem ist mit der Vorinstanz sowie gestützt auf das eingeholte Gutachten eine ambulante Massnahme im Sinne einer Psychotherapie und kognitiven Verhaltenstherapie mit sexual- und verhaltenstherapeutischen Elementen anzuordnen.
6.2. Per 1. Januar 2019 wurden die Bestimmungen zum Tätigkeitsverbot revidiert. Nach dem vor 2019 geltenden Recht konnte ein Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 3 lit. c aStGB nur während zehn Jahren angeordnet werden und dies nur dann, wenn der Täter zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten oder zu einer Massnahme nach Art. 59 bis Art. 61 StGB oder Art. 64 StGB verurteilt wurde. Art. 67 Abs. 3 lit. c StGB in seiner aktuellen Fassung setzt für die Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots voraus, dass der Täter zu einer Strafe verurteilt wurde und eine Massnahme nach Art. 59 bis Art. 61 StGB, Art. 63 StGB oder Art. 64 StGB angeordnet wurde.
6.3. Aufgrund des Rückwirkungsverbot nach Art. 2 Abs. 2 StGB (vgl. E. 3.7.4 hiervor) kann das in der Fassung ab 1. Januar 2019 ausgeweitete Tätigkeitsverbot erst dann angeordnet werden, wenn der Täter nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung eine verbotsrelevante Tat begangen hat (Botschaft vom 3. Juni 2016 zur Änderung des Strafgesetzesbuchs und des Militärstrafgesetzes, BBl 2016 6154, Ziff. 1.3.11).
Vorliegend beging der Beschuldigte sämtliche Taten im Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis 7. Juni 2018. Mit Blick auf Art. 2 Abs. 1 StGB ist deshalb Art. 67 Abs. 3 lit. c aStGB anzuwenden, welcher für die Anordnung eines Tätigkeitsverbots eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 bis Art. 61 StGB oder Art. 64 StGB voraussetzt. Da der Beschuldigte weder zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten verurteilt wurde, noch eine Massnahme nach Art. 59 bis Art. 61 StGB oder Art. 64 StGB gegen den Beschuldigten angeordnet wurde, besteht vorliegend kein Raum für die Anordnung eines Tätigkeitsverbots nach Art. 67 Abs. 3 lit. c aStGB. Das von der Vorinstanz angeordnete Tätigkeitsverbot ist deshalb aufzuheben.
Der Beschuldigte erwirkt mit seiner Berufung insoweit einen für ihn günstigeren Entscheid, als dass er vom Vorwurf der mehrfachen (teilweise versuchten) Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 StGB bezüglich des Sachverhaltskomplexes Notebook «Acer Aspire One» freigesprochen wird. Anzumerken bleibt, dass es sich dabei in Anbetracht der hohen Anzahl Dateien von verbotener Kinderpornografie auf dem Datenträger Festplatte «Medion Drive-n-Go» eher um untergeordnete Punkte handelt. Entsprechend wurde die erstinstanzlich ausgesprochene Geldstrafe von 180 Tagessätzen auch
nicht reduziert und die vorinstanzlich angeordnete ambulante Massnahme bestätigt. Demgegenüber wurde das erstinstanzlich ausgesprochene Tätigkeitsverbot aufgehoben. Unter Berücksichtigung des Antrags des Beschuldigten auf einen vollumfänglichen Freispruch rechtfertigt es sich, die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'500.00 dem Beschuldigten zu 5/6 aufzuerlegen und den Rest auf die Staatskasse zu nehmen.
8.2. Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage (BGE 147 IV 47). Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte Anspruch auf 1/6 seiner Parteikosten für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte im Berufungsverfahren (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO).
Der Beschuldigte bzw. sein freigewählter Verteidiger hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb die entsprechenden Aufwendungen von Amtes wegen zu schätzen sind (vgl. Art. 429 Abs. 2 StPO e contrario). Angemessen erscheint unter Berücksichtigung der Bedeutung sowie des überschaubaren Umfangs des Berufungsverfahrens ein Aufwand von insgesamt 10 Stunden (Besprechung[en] mit Klientschaft: 1.5h; Berufungserklärung: 0.5h; schriftliche Berufungsbegründung: 6h; Kleinstaufwände für Fristerstreckungsgesuche etc.: 0.5h; Aufwand nach Urteil: 1.5h). Ausgehend vom Regelstundenansatz von Fr. 220.00 (§ 9 Abs. 2 bis AnwT) zuzüglich der Auslagenpauschale von praxisgemäss 3% sowie der gesetzlichen Mehrwertsteuer resultiert daraus eine Entschädigung von gerundet Fr. 2'440.00. Davon ist dem Beschuldigten unter Vorbehalt der Verrechnung (Art. 442 Abs. 4 StPO) ein Sechstel, d.h. gerundet Fr. 407.00, auszurichten.
8.3. Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die beschuldigte Person trägt die Kosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Wird sie teilweise freigesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen. Ihr dürfen nur dann die gesamten Kosten auferlegt werden, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes notwendig waren (Urteile des Bundesgerichts 6B_993/2016 vom 24. April 2017 E. 5.3 f. und 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 7.4 f.).
Der Strafuntersuchung lag kein einheitlicher Strafkomplex zu Grunde. So wurden beispielsweise mehrere verschiedene Datenträger des Beschuldigten untersucht, wobei hinsichtlich des Sachverhaltskomplexes Notebook «Acer Aspire One» ein Freispruch erfolgt. Mit Verweis auf die Begründung der Verteilung der obergerichtlichen Verfahrenskosten rechtfertigt es sich daher, dem Beschuldigten 5/6 der erstinstanzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen und den Rest auf die Staatskasse zu nehmen.
8.4. Gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO hat der Beschuldigte überdies einen Anspruch auf Entschädigung seiner Aufwendung für eine angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte.
Die im erstinstanzlichen Verfahren eingereichte Kostennote des Verteidigers des Beschuldigten erscheint hinsichtlich des geltend gemachten Zeitaufwandes von 63 Stunden als angemessen. Beim Regelsatz von Fr. 220.00 pro Stunde (§ 9 Abs. 2 bis AnwT) zuzüglich der geltend gemachten Auslagen von Fr. 560.00 sowie der gesetzlichen Mehrwertsteuer resultiert daraus eine Entschädigung von gerundet Fr. 15'530.00. Der Beschuldigte ist aufgrund des teilweise Freispruchs von den angeklagten Vorwürfen in der Höhe von 1/6, d.h. gerundet Fr. 2'588.00, für das erstinstanzliche Verfahren unter Vorbehalt der Verrechnung (Art. 442 Abs. 4 StPO) zu entschädigen. Den Rest hat der Beschuldigte selbst zu tragen.
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss den in Ziffer 2 genannten Gesetzesbestimmungen sowie in Anwendung von Art. 34, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 110.00, d.h. gesamthaft Fr. 19'800.00, verurteilt.
Gestützt auf Art. 63 Abs. 1 StGB wird eine ambulante therapeutische Massnahme im Sinne einer Psychotherapie mit Elementen der kognitiven Verhaltenstherapie und der Sexualtherapie angeordnet.
Folgende beschlagnahmten Gegenstände werden gestützt auf Art. 69 StGB i.V.m. Art. 197 Abs. 6 StGB eingezogen und vernichtet:
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'500.00, sowie Auslagen von Fr. 100.00, gesamthaft Fr. 1'600.00, werden dem Beschuldigten zu 5/6 mit Fr. 1'333.35 auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren – unter Vorbehalt der Verrechnung – eine Entschädigung von Fr. 407.00 auszurichten.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 8'483.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 1'400.00) werden dem Beschuldigten zu 5/6 mit Fr. 7'069.00 auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird angewiesen, dem Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren – unter Vorbehalt der Verrechnung – eine Entschädigung von Fr. 2'588.00 auszurichten.
Zustellung an: [...]
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 25. April 2023
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 2. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber i.V.:
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