Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2022.134 (ST.2021.69; StA.2018.1764)
Urteil vom 16. Dezember 2022
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichterin Vasvary Gerichtsschreiberin Wanner
Anklägerin Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm, Untere Grabenstrasse 32, Postfach, 4800 Zofingen
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1997, von Speicher, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Stefan Meichssner, [...]
Gegenstand Sexuelle Handlungen mit Kindern, Pornografie, Nötigung
Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm erhob am 29. Juni 2021 Anklage gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher (teilweise versuchter) sexueller Handlungen mit Kindern, Nötigung sowie mehrfacher Pornografie.
Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, dass er im Zeitraum zwischen 2. Februar 2015 bis 12. Oktober 2018 von seinem damaligen Wohnort aus (Adresse) auf verschiedenen sozialen Netzwerken – darunter Instagram, Snapchat, Facebook, MeetMe etc. – unter falschem Namen («B.») und unter Verwendung des Fotos eines ihm persönlich unbekannten, gutaussehenden Jungen aus Q., mit diversen Mädchen gechattet und diese jeweils dazu aufgefordert habe, ihm Nacktfotos/Videos resp. Fotos/Videos ihrer Brüste oder Genitalien zuzuschicken. In der Folge habe der Beschuldigte jeweils Printscreens/Screen-Aufnahmen der Konversationen sowie der erhaltenen Bilder gemacht, um diese auf seinem Mobiltelefon zu speichern. Insgesamt habe der Beschuldige so 680 Mädchen angeschrieben. Insgesamt konnten 43 Bilder von Konversationen mit Mädchen sowie 553 Bildschirmaufnahmen in Form von Videos festgestellt werden (Anklageziffer 1).
Weiter habe er zahlreiche auch eindeutig minderjährige Mädchen aufgefordert, sexuelle Handlungen an sich vorzunehmen, sich auszuziehen oder in anzüglichen Posen vor der Kamera sich selbst und ihren Intimbereich zu präsentieren, wobei er den Mädchen gedroht habe, die Bilder in irgendeiner Form zu veröffentlichen, sollte er nicht die von ihm geforderten Bilder resp. Videos erhalten (Anklageziffer 2).
In zwei weiteren Fällen habe der Beschuldigte zwei Mädchen damit gedroht, die bereits erhaltenen Bilder zu veröffentlichen, woraufhin diese – nach erster Weigerung – ihm letztlich weitere Nacktbilder von sich zugesendet haben sollen (Anklageziffer 3).
Schliesslich habe der Beschuldigte an seinem damaligen Wohnort mit seinem Mobiltelefon Samsung Galaxy S8 insgesamt 7 Bilder mit kinderpornografischem Inhalt sowie eine Datei mit tierpornografischem Inhalt im Internet heruntergeladen und abgespeichert (Anklageziffer 4).
Das Bezirksgericht Zofingen erkannte mit Urteil vom 17. März 2022:
Der Beschuldigte wird freigesprochen von der Anklage
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34 StGB und Art. 47 StGB zu 120 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 100.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 12'000.00.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 erwähnten Bestimmung und gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB und Art. 106 StGB zu einer Busse von Fr. 1'500.00 verurteilt.
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen vollzogen.
Es wird von einem Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB abgesehen.
Sofern der Beschuldigte dies innert 30 Tagen seit Rechtskraft des vorliegenden Urteils beantragt und er die Kosten für die dauerhafte Löschung der verbotenen pornografischen Daten bezahlt, sind ihm folgende Gegenstände herauszugeben:
Bei unbenutztem Ablauf dieser Frist werden die Gegenstände eingezogen. Mit dem Vollzug wird die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm beauftragt. Sie trifft die sachgemässen Verfügungen.
Der Datenträger mit Handyauswertungen bleibt als Bestandteil der Akten bei den Akten der Voruntersuchung.
Die Anklagegebühr wird auf Fr. 2'000.00 festgesetzt. Die Anklagegebühr wird dem Beschuldigten zu einem Anteil von einem Viertel, somit der Betrag von Fr. 500.00 auferlegt.
Die Verfahrenskosten bestehen aus:
a) der Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.00 b) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 9'146.20 c) den verrechenbaren Polizeikostenrapporten (IT-Forensik) von Fr. 459.00 d) Beweisführungskosten Fr. 43.55 e) den Spesen von Fr. 30.00 Total Fr. 12'178.75
Dem Beschuldigten werden die Gebühr sowie die weiteren Kosten gemäss lit. c-e zu einem Viertel, somit der Betrag von Fr. 758.15 auferlegt. Der Restbetrag geht zu Lasten der Staatskasse.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss lit. b von total Fr. 9'146.20 (inkl. MwSt. Fr. 653.90) werden einstweilen von der Gerichtskasse bezahlt. Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung im Umfang von einem Viertel (d.h. Fr. 2'286.55) zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Mit Berufungserklärung vom 27. Juni 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft zusätzliche Schuldsprüche wegen mehrfacher, teilweise versuchter sexueller Handlungen mit einem Kind, mehrfacher Pornografie und mehrfacher Nötigung. Der Beschuldigte sei mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wovon 24 Monate bei einer Probezeit von 2 Jahren bedingt aufzuschieben seien, zu verurteilen.
Die Staatsanwaltschaft reichte am 21. Juli 2022 vorgängig zur Berufungsverhandlung eine schriftliche Berufungsbegründung ein.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 8. August 2022 beantragte der Beschuldigte die Abweisung der Berufung.
Die Berufungsverhandlung fand am 6. Dezember 2022 statt.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten von den Vorwürfen der mehrfachen (teilweise versuchten) sexuellen Handlungen mit einem Kind (betreffend Anklageziffer 1 und 2), der mehrfachen harten Pornografie (betreffend Anklageziffer 1 bis 4) sowie der mehrfachen Nötigung (betreffend Anklageziffer 2 und 3) freigesprochen. In Bezug auf Anklageziffer 3 hat es den Beschuldigten wegen mehrfacher versuchter sexueller Handlungen mit einem Kind schuldig gesprochen.
Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die vorinstanzlichen Freisprüche. In den übrigen Punkten wurde das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten. Auch wurde keine Anschlussberufung erhoben. Eine Überprüfung der unangefochten gebliebenen Punkte, insbesondere auch hinsichtlich des Schuldspruchs wegen mehrfacher versuchter sexueller Handlungen mit einem Kind betreffend Anklageziffer 3, dem Absehen von einem Tätigkeitsverbot und der Regelung betr. Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände, findet somit, da keine Ausnahme gemäss Art. 404 Abs. 2 StPO vorliegt (vgl. BGE 144 IV 383) – nicht statt (Art. 404 Abs. 1 StPO).
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass die Bundeskriminalpolizei gestützt auf zwei CyberTipline Reports der NCMEC die Meldung erhalten hatte, dass jemand unter dem MeetMe-Nutzernamen «B.» der Nötigung und des Besitzes von Pornografie verdächtigt werde. Die erhobene IP-Adresse konnte dem Anschlussinhaber C., dem Stiefvater des Beschuldigten, zugeordnet werden (UA act. 110 ff.). In der Folge stellte die Staatsanwaltschaft am 22. Mai 2018 einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl (UA act. 015) sowie einen Ermittlungsauftrag (UA act. 098) aus, um die Identität hinter dem Pseudonym «B.» festzustellen. Der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl wurde auf C. als Inhaber des Anschlusses mit der ermittelten IP-Adresse ausgestellt (UA act. 007). Die Hausdurchsuchung fand am 14. Oktober 2018 statt. Der Beschuldigte hat sich anlässlich dieser vor Ort mit der Auswertung der Geräte einverstanden erklärt und die Zugangscodes der Mobiltelefone bekannt gegeben. Im Übrigen wurden von Seiten des Beschuldigten nie Gründe für eine Siegelung vorgebracht und es sind auch keine erkennbar. Im Anschluss an die Hausdurchsuchung fand eine erste Einvernahme statt, anlässlich welcher er umfassend über seine Rechte aufgeklärt worden ist (UA act. 168 ff.). Die Staatsanwaltschaft forderte den Beschuldigten mit Schreiben vom 14. Oktober 2019 auf, einen Wahlverteidiger zu bestimmen, ansonsten ihm ein notwendiger amtlicher Verteidiger bestellt werden würde (UA act. 196). Mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 25. Oktober
2019 wurde Rechtsanwalt Meichssner als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Wirkung ab 23. Oktober 2019 eingesetzt (UA act. 202).
Umstritten ist, ob die Hausdurchsuchung vom 14. Oktober 2018 rechtmässig erfolgt ist. Weiter ist umstritten, ob die Mutter und der Stiefvater des Beschuldigten sowie der Beschuldigte selber über ihre Rechte (insbesondere das Aussageverweigerungsrecht) aufgeklärt worden sind, weshalb die anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellten Mobiltelefone und die Einvernahmen des Beschuldigten, soweit sie sich auf die Ergebnisse der Auswertung der Mobiltelefone beziehen, unverwertbar wären. Zudem ist umstritten, ob dem Beschuldigten bereits anlässlich der Einvernahme vom 21. April 2019 eine notwendige Verteidigung hätte bestellt werden müssen (vgl. Berufungsbegründung S. 2 ff.; Berufungsantwort S. 4 ff.).
Entgegen der Vorinstanz waren die Voraussetzungen für eine Hausdurchsuchung nach Art. 244 f. StPO i.V.m. Art. 241 StPO vorliegend erfüllt. C. als Anschlussinhaber der erhobenen IP-Adresse und Hausberechtigter, der den Eingriff in sein Hausrecht zu erdulden hat, wurde im Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl als «Beschuldigter» bzw. als Adressat aufgeführt und die zu durchsuchenden Räumlichkeiten und Aufzeichnungen sowie der Zweck der Massnahme, nämlich Hinweise auf Kinderpornografie sicherzustellen, wurden schriftlich festgehalten. Die Hausdurchsuchung vom 14. Oktober 2018 sowie der Hausdurchsuchungsbefehl, lautend auf den Inhaber der zu durchsuchenden Räume, erfolgten rechtmässig.
Auch die Aussagen des bei der Hausdurchsuchung anwesenden Beschuldigten (insbesondere zu den Zugangscodes der Mobiltelefone) sowie die entsprechenden Fragen und Antworten bei den Einvernahmen des Beschuldigten, welche sich auf die Ergebnisse der Auswertung der Mobiltelefone beziehen, sind verwertbar. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben anwesende Inhaber der zu durchsuchenden Räume der Hausdurchsuchung beizuwohnen (vgl. auch Art. 245 Abs. 2 Satz 1 StPO). Dies dient unter anderem der Erleichterung der Hausdurchsuchung und erlaubt es den diese durchführenden Polizeibeamten insbesondere, dem Inhaber Fragen zu stellen etwa dazu, welche Räume er bewohnt und was sich in einem Behältnis befindet. Bei derartigen Fragen, welche die Hausdurchsuchung erleichtern sollen und sich auch an andere anwesende Personen richten können, handelt es sich um keine Einvernahme, weshalb Art. 157 f. StPO nicht anwendbar sind. Es war demnach nicht die Pflicht der Polizeibeamten, den Beschuldigten, seine Mutter oder seinen Stiefvater nach Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO darauf hinzuweisen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern können. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher nach der dargelegten
Rechtsprechung im vorliegenden Verfahren nicht angenommen werden, weil die Polizeibeamten den Beschuldigten vor der Herausgabe der Zugangscodes nicht darüber aufgeklärt haben, dass er die Aussage und Mitwirkung verweigern kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_535/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3). Im Übrigen ist auch nicht offensichtlich, dass sich die Polizeibeamten bei der Erfragung der Zugangscodes zu den Mobiltelefonen des Beschuldigten unzulässiger Methoden nach Art. 140 StPO i.V.m. Art. 141 StPO bedient hätten. Auch insoweit kann daher kein Beweisverwertungsverbot angenommen werden. Die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist sich in diesen Punkten als begründet. Die Mobiltelefone und die ausgewerteten Daten sowie die entsprechenden Fragen und Antworten bei den Einvernahmen des Beschuldigten, welche sich auf die Ergebnisse der Auswertung der Mobiltelefone beziehen, sind verwertbar.
Was die Bestellung eines notwendigen Verteidigers anbelangt, so ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Einvernahme vom 21. April 2019 ohne Verteidiger stattgefunden hat, obwohl ein solcher notwendig war. Anlässlich der fraglichen Einvernahme wurde dem Beschuldigten vorgehalten, dass auf seinen Mobiltelefonen umfangreiches kinderpornografisches Material gefunden worden sei, nämlich über 100'000 Bilder von Mädchen, die geschätzt zwischen 12 und 16 Jahren alt sein sollen (UA act. 175 ff.). Der Besitz von kinderpornografischen Bildern wird nach Art. 197 Abs. 4 StGB mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Selbst wenn die Dateien zum damaligen Zeitpunkt noch nicht detailliert ausgewertet worden sind, konnte aufgrund der schieren Menge der vorhandenen Daten von einem nicht mehr leichten Fall ausgegangen werden und eine Strafandrohung von mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe war realistisch. Der Beschuldigte hat nicht auf eine Wiederholung der Einvernahme verzichtet. Demnach ist diese Beweiserhebung nicht gültig und auf die Aussagen des Beschuldigten kann nicht zu seinen Ungunsten abgestellt werden. Die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Grundsätzlich ist jedoch festzuhalten, dass die gestützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO einer Beweisverwertungseinschränkung unterliegende (und vom Obergericht noch aus den Akten zu entfernenden) Einvernahme vom 21. April 2019 (UA act. 175 ff.) keinen Einfluss auf die in den nachfolgenden Einvernahmen gemachten Aussagen des Beschuldigten, durchgeführt in Anwesenheit seines Verteidigers, hatte.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Mobiltelefone und die ausgewerteten Daten sowie die entsprechenden Fragen und Antworten bei den Einvernahmen des Beschuldigten – mit Ausnahme der ungültigen und nicht verwertbaren Befragung des Beschuldigten vom 21. April 2019 – verwertbar sind.
Gemäss Anklageschrift vom 29. Juni 2021 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, im Zeitraum vom 2. Februar 2015 bis 12. Oktober 2018, also während mehr als 3 ½ Jahren, auf verschiedenen sozialen Netzwerken mit über 680 minderjährigen Mädchen gechattet und diese jeweils dazu aufgefordert zu haben, ihm Nacktfotos und Videos zu schicken. Zum Teil habe der Beschuldigte die Mädchen dazu aufgefordert, sexuelle Handlungen an sich vorzunehmen und dies zu filmen. Wenn sich die Mädchen geweigert hätten, seinen Wünschen nachzukommen, habe der Beschuldigte sie unter Druck gesetzt, indem er ihnen angedroht habe, die bereits erhaltenen Bilder zu veröffentlichen. Die so erhaltenen Fotos und Videos habe er auf seinen Handys abgespeichert. Weiter seien auf einem Handy des Beschuldigten 7 Bilder mit kinderpornografischem Inhalt sowie ein Video mit Tierpornografie sichergestellt worden. Auf den Mobiltelefonen des Beschuldigten seien 43 Bilder von Konversationen mit Mädchen und 553 Bildschirmaufnahmen in Form von Videos sichergestellt worden.
Die Anklageschrift bezeichnet unter anderem möglichst kurz, aber genau, die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör. Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion ist massgebend, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr angelastet wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann (BGE 143 IV 63; Urteile des Bundesgerichts 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 1.1 und 6B_549/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4.2; je mit weiteren Hinweisen).
Entgegen der Bestimmung von Art. 325 Abs. 1 lit. e StPO bezeichnet die Anklageschrift die mutmasslich geschädigten Personen nicht bzw. nur in nicht identifizierbarer Art und Weise. In der Anklageschrift finden sich nur Namen in Anführungszeichen, z.T. unter Angabe der verwendeten Emoticons (z.B. pinke Herzen). Gemäss Anklageschrift ist keines der über 680 mutmasslichen Opfer von der Untersuchungsbehörde je identifiziert worden, weshalb unklar ist, ob es sich bei den beim Beschuldigten sichergestellten Fotos und Videoaufnahmen tatsächlich um die Personen handelt, mit denen der Beschuldigte in Kontakt gestanden hat oder es sich
beispielsweise um vorgespielte Identitäten handelt, die sich – wie der Beschuldigte dies getan hat – Bildmaterial anderer Personen bedient haben. Auch ist nicht auszuschliessen, dass sich hinter gewissen Identitäten gar keine real existierenden Personen, sondern blosse Kommunikationsprogramme befunden haben. Weder der richtige Name noch das genaue Alter der mutmasslichen Opfer wurde von der Untersuchungsbehörde trotz vorhandenen IP-Adressen in Erfahrung gebracht. Aus den Account-Namen der Mädchen allein lässt sich weder überprüfen noch erstellen, wie der richtige Name der mutmasslich betroffenen Mädchen lautet, wo diese wohnen und wie alt diese tatsächlich waren. Auch ist keines der mutmasslichen Opfer jemals im Verfahren in Erscheinung getreten.
Sodann hat die Untersuchungsbehörde es betreffend die Vorwürfe der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind (betreffend Anklageziffern 1 und 2) unterlassen, zu konkretisieren, bei welchen Bildern / Videos von welchem Mädchen es zu einem Verleiten zu einer sexuellen Handlung oder zu einem Einbeziehen in eine solche gekommen sein soll und welche sexuellen Handlungen bei welchem Mädchen genau stattgefunden haben sollen. Auch bezüglich des Vorwurfs der mehrfachen sexuellen Nötigung (betreffend Anklageziffern 2 und 3) bleibt gemäss Anklageschrift unklar, inwiefern bei welchem Mädchen psychischer Druck angewendet wurde, zumal die Einwirkung erheblich sein und eine der Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_83/2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.3 mit Hinweisen). Die Einschränkung in der freien Willensbildung bei den mutmasslichen Opfern sowie deren mentale Stärke kann gar nicht überprüft werden, zumal eine diesbezügliche Befragung der mutmasslichen Opfer mangels Feststellung deren Identität unmöglich ist. Es kann unter diesen Umständen nicht die Aufgabe des Gerichts sein, die Akten und insbesondere auch den Datenträger «Toshiba» nach wesentlichen Sachverhaltselementen zu durchforsten sowie Belege und Zusammenhänge zusammenzusuchen. Dem Obergericht ist es denn auch untersagt, die Rolle der Anklage zu übernehmen (vgl. BGE 148 IV 124 E. 2.6.7).
Nach dem Gesagten erweist sich die Anklageschrift vom 29. Juni 2021 als Grundlage für eine Verurteilung hinsichtlich der im Berufungsverfahren noch strittigen Vorwürfe der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind unter 16 Jahren (Art. 187 Ziff. 1 StGB) hinsichtlich die Anklageziffern 1 und 2 sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) hinsichtlich die Anklageziffern 2 und 3 als untauglich. Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist in diesem Punkt unbegründet und ist abzuweisen. Der Beschuldigte ist diesbezüglich mit der Vorinstanz freizusprechen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Unterlassung der Staatsanwaltschaft, den wahren Identitäten der gemäss Anklageschrift
mutmasslich geschädigten Personen hinsichtlich der Vorwürfe der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind und der mehrfachen sexuellen Nötigung nachzugehen und in der Anklageschrift alle tatsächlichen Feststellungen darzulegen, aus denen sich genügend konkret die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen zu wessen Nachteil ergeben könnten, nicht zur Verpflichtung des Berufungsgerichts führen kann, der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Anklageergänzung oder Anklageänderung zu geben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_171/2022 vom 29. November 2022 E. 3.5, zur Publikation vorgesehen).
Zu prüfen bleibt eine Verurteilung wegen mehrfacher Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB.
Nach Art. 197 Abs. 4 StGB macht sich strafbar, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Abs. 1 der Bestimmung, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt. Als Gegenstände im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB gelten insbesondere pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen und Abbildungen. Der Begriff «tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen» betrifft sexuelle Handlungen unter Einbezug von realen minderjährigen Personen. Als Pornografie bezeichnet werden Darstellungen und Darbietungen sexuellen Inhalts, die sexuelles Verhalten aus seinen menschlichen Bezügen heraustrennen und dadurch vergröbern und aufdringlich wirken lassen. Im Vordergrund stehen auf den Genitalbereich konzentrierende Darstellungen sexuellen Inhalts wie Geschlechtsverkehr, Oral- und Analverkehr oder Selbstbefriedigung (Urteil des Bundesgerichts 1B_189/2018 vom 2. Mai 2018 E. 3.2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB ist strafbar, wer pornografische Bildaufnahmen und Abbildungen, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert, zum eigenen Konsum herstellt sowie sich über elektronische Mittel beschafft oder besitzt. Abs. 5 privilegiert Tathandlungen, die ausschliesslich dem Eigenkonsum des Täters dienen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch die elektronische Speicherung einer Bild- oder Videodatei auf die Festplatte eines Computers oder einen anderen Datenträger eine Herstellungshandlung, ebenso das Abspeichern von Daten durch Herunterladen («Downloading») vom Internet oder von einem Datenträger auf einen andern (BGE 131 IV 16 E. 1.4 f.).
Betreffend die Anklageziffer 1 wurde dem Beschuldigte vom Profil «K.» via Snapchat ein Bild des Intimbereichs eines Mädchens in Nahaufnahme zugesendet (siehe Datenträger Toshiba Ordner: Zugeordnete Chats –
Mädchen, K. – 13yo). Die Nacktaufnahme ist objektiv betrachtet darauf angelegt, den Beschuldigten als Konsument sexuell aufzureizen. Die Sexualität rückt aufdringlich in den Vordergrund.
Vom Profil «L.» sind ebenfalls Nacktfotos an den Beschuldigten versandt worden. Auf zwei Fotos ist der Genitalbereich sichtbar, wobei auf einem Foto das Mädchen ihre Schamlippen mit den Fingern spreizt (siehe Datenträger Toshiba Ordner: Zugeordnete Chats – Mädchen, L. – 14yo).
Auch vom Profil «M.» sind drei Fotos ihres Intimbereichs an den Beschuldigten versandt worden, wobei das Mädchen ihre Genitalien mit ihren Fingern hervorhebt (siehe Datenträger Toshiba Ordner: Zugeordnete Chats – Mädchen, M. – 14yo).
Des Weiteren erhielt der Beschuldigte vom Profil «N.» 16 Fotos, auf welchen die Genitalien eines Mädchens gezeigt werden, wobei das Mädchen auf vier Bildern an sich selbst sexuelle Handlungen vornimmt, indem sie sich ihre Finger in ihre Vagina einführt (siehe Datenträger Toshiba Ordner: Zugeordnete Chats – Mädchen, N. – 16yo).
Für das Obergericht ist bei einer Betrachtung der Bilddateien erwiesen, dass es sich um minderjährige Mädchen handelt. Bei allen Fotos sind die Geschlechtsteile der Mädchen aufdringlich in den Vordergrund gerückt. Die Mädchen positionierten sich mit entblösstem Geschlechtsteil in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung. Der Beschuldigte ist geständig, von minderjährigen Mädchen über spezifische Chats Nacktbilder erhalten zu haben und handelte vorsätzlich. Indem der Beschuldigte ausschliesslich zu seinem Eigenkonsum dienende Screenshots dieser Fotos anfertigte, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, hat er sich mehrfach nach Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig gemacht.
Obwohl unter Anklageziffer 2 über 16 Profile aufgeführt sind, bei denen es zu Nacktfotos oder Videos gekommen sein soll, so ist es nur bei einzelnen Chats auch tatsächlich zum Versand von Nacktfotos und / oder Videos gekommen.
Vom Profil «O.» (Anklageziffer 2.a; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2017_11_21_03_32_11.mp4; UA act. 060) ist ein Nacktvideo an den Beschuldigten gesandt worden, in welchem sich eine junge Frau nackt vor dem Spiegel präsentiert und dann den Kamerafokus auf ihre Vagina legt. Bei der gezeigten Person ist davon auszugehen, dass es sich um eine bereits volljährige junge Frau handelt. Die erwachsenen Gesichtszüge und der Körperbau sprechen gegen eine minderjährige Person. Beim Profil «[rosa Blume]P.[rosa Blume]» wirkt die
Darstellerin, die dem Beschuldigten u.a. fünf Nacktfotos mit Fokus auf den Genitalbereich sowie ein Video, wie sie sich mit ihren Fingern selbst befriedigt sendete, zwar etwas jünger als diejenige auf dem erstgenannten Profil, und es ist gut möglich, dass es sich um eine noch Minderjährige handelt (Anklageziffer 2.c; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2017_12_14_01_41_16.mp4; UA act. 062; 2017_12_14_01_48_31.mp4; UA act. 063). Es ist aber ebenso gut denkbar, dass die Darstellerin bereits volljährig ist, wovon in dubio pro reo zugunsten des Beschuldigten auszugehen ist. Auch bei den Profilen «D.» (Anklageziffer 2.d; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2017_12_17_00_03_22.mp4; UA act. 064) «E.» (Anklageziffer 2.f; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2017_12_22_05_53_49.mp4; UA act. 066), «F.» (Anklageziffer 2.j; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2018_04_23_20_53_04.mp4; UA act. 078) und «G.» (Anklageziffer 2.k; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2018_03_03_11_09_52.mp4; UA act. 079) ist für das Obergericht unklar, ob es sich tatsächlich um minderjährige Personen handelt. Bei diesen Fotound Videodateien entfällt somit das objektive Tatbestandsmerkmal der minderjährigen Personen. Auch bei den angeführten Videos gemäss Anklageschrift S. 5 unten und 6 oben ist unklar, ob es sich um minderjährige Mädchen handelt. Die Videosequenzen sind zum Teil sehr kurz, aus dem Zusammenhang gerissen und es fehlt teilweise der Fokus auf die Geschlechtsteile. Eine Subsumierung nach Art. 197 StGB ist auch mangels Substantiierung in der Anklageschrift nicht möglich.
Einzig bei den Profilen «H.» (Anklageziffer 2.g), «I.» (Anklageziffer 2.i) sowie «J.» (Anklageziffer 2.l) ist es für das Obergericht erstellt, dass es sich aufgrund der kindlichen Gesichtszüge und Körperbau um minderjährige Mädchen handelt.
«H.» (Anklageziffer 2.g; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2017_12_23_21_55_31.mp4, 2017_12_23_23_07_43.mp4, 2017_12_23_23_16_50.mp4; UA act. 071 ff.) sendete dem Beschuldigten drei Fotos ihres Intimbereiches sowie ein Video, auf welchem sie ihre Finger vaginal einführt. «I.» (Anklageziffer 2.i; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2018_02_12_23_51_50.mp4, 2018_02_12_23_58_44.mp4, 2018_02_13_00_18_03.mp4; UA act. 075 ff.) sendete dem Beschuldigten u.a. ein Video, auf welchem sie mit ihren Fingern ihren Intimbereich spreizt sowie ein Foto, auf welchem zu sehen ist, wie sie sich mit einem Stift vaginal penetriert. «J.» (Anklageziffer 2.l; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video 2018_06_02_18_51_16.mp4; UA act. 080), die im Übrigen dem Beschuldigten mitteilte, dass sie 13 Jahre alt sei, sendete dem Beschuldigten ein Video, in welchem sie ihren Intimbereich in Nahaufnahme präsentierte und sich mit ihren Fingern vaginal berührte. All
diese Fotos und das Video erfüllen ohne weiteres den Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 zweiter Satz StGB.
Was den Sachverhalt gemäss Anklageziffer 3 anbelangt, so ist festzuhalten, dass der Beschuldigte zugegeben hat, dass er von beiden Mädchen Nacktbilder erhalten und er zumindest in Kauf genommen habe, dass die beiden Mädchen jünger als 16 Jahr alt seien. Die Fotos selber sind in den Akten nicht vorhanden. Aus den Chatverläufen ist aber zu entnehmen, dass der Beschuldigte von beiden Mädchen Fotos erhalten hat, bei welchen die Brüste zu erkennen sind (vgl. UA act. 110 ff.). Aus den Unterhaltungen gemäss dem Cyber-Tipline Report geht jedoch nicht hervor, ob die beiden Mädchen dem Beschuldigten pornografische Fotos oder Videos zugesandt haben. Die Tatbestände von Art. 197 Abs. 4 und Abs. 5 StGB sind hier nicht erfüllt. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen und der Freispruch zu bestätigen.
Der Beschuldigte besass überdies entgegen der Anklageziffer 4 nicht sieben, sondern sechs Bilder von minderjährigen Mädchen (siehe Datenträger Toshiba Ordner: Kinderpornographie; vgl. GA act. 062). Diese sind aufgrund ihrer sehr kindlichen Gesichtszüge und der noch nicht weit entwickelten äusseren weiblichen Geschlechtsorgane als klar minderjährig zu qualifizieren. Die Bilddateien haben allesamt den Fokus auf die Geschlechtsteile gerichtet und erfüllen ohne weiteres den Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 zweiter Satz StGB.
Die Datei mit dem Inhalt, wonach sich eine erwachsene Frau von einem Pferd vaginal penetrieren lässt (siehe Datenträger Toshiba Ordner: Tierpornographie), erfüllt den Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 erster Satz StGB.
Zusammenfassend erweist sich die Berufung der Staatsanwaltschaft als teilweise begründet. Der Beschuldigte ist zusätzlich zum Schuldspruch wegen versuchter sexueller Handlungen mit Kindern (in Rechtskraft erwachsen hinsichtlich der Anklageziffer 3) wegen mehrfacher Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB hinsichtlich der Anklageziffern 1, 2 und 4 und wegen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB hinsichtlich der Anklageziffer 4 schuldig zu sprechen. Dafür ist eine angemessene Strafe festzusetzen.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Die Bestimmungen von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 StGB sowie Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (betreffend Anklageziffer 3) sehen als Sanktion eine Freiheits- oder Geldstrafe vor. Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beachtung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit und Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen (BGE 147 IV 241 E. 3). Wie zu zeigen sein wird, kommt bei einer Einzelbetrachtung bei allen Straftaten eine Geldstrafe infrage.
Der Beschuldigte hat die einzelnen Handlungen, für die schuldig gesprochen wird, teilweise vor Inkrafttreten des per 1. Januar 2018 teilrevidierten Sanktionsrechts begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar, das im Zeitpunkt der Verübung der Tat anwendbar ist, es sei denn, das neue Gesetz sei das mildere (sog. lex mitior). Mit dem revidierten Sanktionenrecht wurde die Geldstrafe gemäss Art. 34 StGB von 360 auf 180 Tagessätze beschränkt. Diese Rechtsänderung kann sich sowohl zum Vor-, als auch zum Nachteil eines Verurteilten auswirken. In Konstellationen, in denen ein Verurteilter mehrere Straftatbestände erfüllt, für die verschuldensbedingt je eine Geldstrafe von weniger als 180 Tagessätzen auszufällen wäre, erweist sich das neue Recht als milder, weil es in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 StGB die auf dem Wege der Asperation zu bestimmende Sanktion auf insgesamt 180 Tagessätze begrenzt, während nach altem Recht bis zu 360 Tagessätze möglich gewesen wären. Das trifft auch auf den vorliegenden Fall zu, weshalb zugunsten des Beschuldigten neues Recht anzuwenden ist.
Die Einsatzstrafe ist für die konkret schwerste versuchte sexuelle Handlung mit einem Kind zum Nachteil des Mädchens mit der E-Mail-Adresse aaa@aaa.com als schwerste Straftat festzusetzen. Dazu ergibt sich Folgendes:
Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine solche Handlung einbezieht, wird gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Liegt ein blosser Versuch vor, ist in einem ersten Schritt die schuldangemessene Strafe für das vollendete Delikt
festzulegen. Die derart ermittelte hypothetische Strafe ist in der Folge unter Berücksichtigung des fakultativen Strafmilderungsgrunds von Art. 22 Abs. 1 StGB zu reduzieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.1). Der ordentliche Rahmen ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die angedrohte Strafe im konkreten Fall als zu hart erscheint (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8).
Das Gericht misst die Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens nach dem Verschulden zu (Art. 47 Abs. 1 StGB). Ausgangspunkt ist die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der Tatbestand der sexuellen Handlung mit einem Kind schützt die ungestörte psychisch-emotionale und sexuelle Entwicklung des Kindes (BGE 146 IV 153 E. 3.5.2). Auch wenn es dabei um eine Gefährdung (siehe Marginalie zu Art. 187 f. StGB) und nicht um einen Angriff auf die sexuelle Freiheit und Ehre geht (siehe Marginale zu Art. 189 ff. StGB), spielen dabei die konkret vorgenommenen sexuellen Handlungen, deren Intensität und deren Häufigkeit eine wichtige Rolle. Es versteht sich von selbst, dass als besonders schwer zu qualifizierende sexuelle Handlungen auch zu einer entsprechend höheren Gefährdung der ungestörten psychisch-emotionalen und sexuellen Entwicklung des betroffenen Kindes führen.
Das Handeln des Beschuldigten war darauf gerichtet, das Mädchen sexuelle Handlungen an sich selbst vornehmen zu lassen und ihm dabei Bild- und Videoaufnahmen zu übermitteln, wobei sich der Beschuldigte dabei für das Mädchen erkennbar selbst befriedigte, was er mittels entsprechender Texte und/oder Bilder kundtat. Hinsichtlich der vollendeten Tat ist davon auszugehen, dass sich die sexuellen Handlungen nicht auf ein blosses Berühren beschränkt, sondern auf ein vaginales und anales Einführen von Gegenständen erstreckt hätten, wie dies bei anderen Kontakten aktenkundig der Fall war. Auch wenn es sich dabei im breiten Spektrum der vom Tatbestand der sexuellen Handlung mit einem Kind erfassten Erscheinungsformen nicht mehr um eine bloss leichte Form der sexuellen Handlung, sondern um ein Eindringen handelt, so ist vor dem Hintergrund des geschützten Rechtsguts der ungestörten psychischemotionale und sexuellen Entwicklung zu berücksichtigen, dass das Mädchen diese Handlungen an sich selbst ohne physische Anwesenheit des Beschuldigten und zudem in der – irrigen – Annahme, dass es sich beim Beschuldigten um einen von ihr als attraktiv empfundenen Jungen in ähnlichem Alter wie sie selbst handeln würde, vorgenommen hätte. Entsprechend kann nicht von einer hohen Gefährdung der sexuellen Entwicklung ausgegangen werden, zumal das betroffene Mädchen nicht hat befragt werden können und damit auch nicht feststeht, ob es die wahre Identität bzw. das wahre Alter des Beschuldigten je erfahren hat. Wäre dies nicht der Fall, wäre – aus Sicht des Mädchens – von einer blossen
sexuellen Erfahrung via Handy mit einem gleichaltrigen Jungen auszugehen.
Die Art und Weise bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten ist insofern über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinausgegangen, als dass er das betroffene Mädchen unter Vorspiegelung einer falschen Identität – eines etwa gleichaltrigen, attraktiven Jungens – zuerst mit Komplimenten eindeckte, um dann zuerst vergleichsweise harmlose Fotos und später dann zunehmend eindeutigere Fotos und/oder Videos zu fordern bzw. das Mädchen dazu zu verleiten. Dieses täuschende Verhalten zeugt von einer nicht unerheblichen kriminellen Energie und ist verschuldenserhöhend zu berücksichtigen, auch wenn das betroffene Mädchen vom Schwindel möglicherweise gar nichts mitbekommen hat.
Der Beschuldigte hat in subjektiver Hinsicht primär aus egoistischen Motiven, nämlich der Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse gehandelt. Dieser Umstand ist jedoch jedem Sexualdelikt immanent und entsprechend nicht verschuldenserhöhend zu gewichten (Urteil des Bundesgerichts 6P.194/2001 vom 3. Dezember 2002 E. 7.4.2). Verschuldenserhöhend ist hingegen das sehr grosse Mass an Entscheidungsfreiheit, über welches der Beschuldigte verfügte, zu berücksichtigen. Es sind keine inneren oder äusseren Umstände ersichtlich, welche die Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten hätten einschränken können. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, die sexuelle Integrität und das sexuelle Selbstbestimmungsrecht des von ihm unter falscher Identität kontaktierten Mädchens zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und damit einhergehend das Verschulden (BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 127 IV 101 E. 2a).
Insgesamt wäre hinsichtlich der vollendeten sexuellen Handlung mit einem Kind bzw. der Verleitung und des Einbezugs dazu von einem noch knapp leichten bis mittelschweren Verschulden und einer dafür angemessenen Geldstrafe von 180 Tagessätzen auszugehen. Da es vorliegend bei einem blossen Versuch geblieben ist, ist die Strafe angemessen zu reduzieren (Art. 22 Abs. 1 StGB). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Versuch in einem vergleichsweise frühen Stadium der beabsichtigten sexuellen Handlungen verblieben ist, indem der Beschuldigte das Mädchen erst dazu zu verleiten versuchte, ein Foto von sich zu machen, auf welchem ihre Brüste erkennbar sind. Dies rechtfertigt, den Versuch im Umfang von 60 Tagessätzen strafmindernd zu berücksichtigen, sodass die Einsatzstrafe für die versuchten sexuellen Handlungen zum Nachteil des Mädchens mit der E-Mail-Adresse aaa@aaa.com auf 120 Tagessätze Geldstrafe zuzüglich einer Verbindungsbusse (siehe dazu unten) als in ihrer Summe angemessene Sanktion festzusetzen ist.
Diese Einsatzstrafe von 120 Tagessätzen Geldstrafe ist für die weiteren Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs.1 StGB angemessen zu erhöhen.
Der Beschuldigte hat in einem zweiten Fall versuchter sexueller Handlungen mit einem Kind hinsichtlich die Anklageziffer 3 an das Mädchen mit der E-Mail-Adresse bbb@bbb.com Nachrichten gesendet, wobei sowohl hinsichtlich des vollendeten als auch versuchten Delikts von praktisch identischen Vorgehensweisen auszugehen ist, weshalb auf die obigen strafzumessungsrelevanten Erwägungen verwiesen werden kann. Insgesamt wäre damit für die versuchte Straftat von einer angemessenen Einzelstrafe von ebenfalls 120 Tagessätzen auszugehen.
Im Rahmen der Asperation ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zwar in beiden Fällen gleich vorgegangen ist, im Übrigen aber kein enger Zusammenhang zwischen den zum Nachteil zweier verschiedener Opfer begangenen Straftaten vorliegt. Entsprechend hoch ist der Gesamtschuldbeitrag zu veranschlagen. Angemessen erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe von 120 Tagessätzen um 60 Tagessätze auf 180 Tagessätze zuzüglich einer Verbindungsbusse (siehe dazu unten) als in ihrer Summe angemessene Sanktion.
Die Geldstrafe wäre an sich für die mehrfache Pornografie unter Berücksichtigung der sie betreffenden verschuldenserhöhenden und verschuldensmindernden Umstände deutlich zu erhöhen. Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass die Strafobergrenze von 180 Tagessätzen bereits erreicht wurde und ein Strafartenwechsel nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgeschlossen ist, auch wenn dies bei einer Gesamtbetrachtung als nicht mehr schuldangemessen mild erscheint.
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf, was sich neutral auswirkt, da die Vorstrafenlosigkeit als Normalfall zu gelten hat (BGE 136 IV 1).
Der Beschuldigte zeigte sich hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Delikte, für die er vorliegend schuldig gesprochen wird, in sachverhaltlicher Hinsicht grundsätzlich von Anfang an geständig, was strafmindernd zu berücksichtigen ist. Dass er die Erfüllung der ihm vorgeworfenen Tatbestände aus rechtlichen Gründen bestritten hat, kann ihm im Rahmen der Täterkomponente zwar nicht zum Nachteil gereichen. Eine erhebliche Strafminderung, wie sie bei einem von Anfang an geständigen und zudem nachhaltig einsichtigen und aufrichtig reuigen Täter möglich ist, ist damit aber ausgeschlossen.
Weitere Faktoren, welche sich strafmindernd oder straferhöhend auswirken könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere erweist sich die Strafempfindlichkeit des ledigen und gesunden Beschuldigten, der keine familiären Verpflichtungen hat, auch unter Berücksichtigung seiner Berufstätigkeit als maximal durchschnittlich, zumal vorliegend keine Freiheitsstrafe ausgesprochen wird. Das Bundesgericht hat wiederholt betont, dass eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen, die hier nicht vorliegen, zu bejahen ist (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 3.4 mit Hinweis).
Insgesamt wirkt sich die Täterkomponente im Umfang von 30 Tagessätzen strafmindernd aus.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze des Beschleunigungsgebots wiederholt dargelegt (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 6B_1003/2020 und 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 1.5.4; BGE 143 IV 373). Darauf kann verwiesen werden.
Nach der Hausdurchsuchung vom 16. Oktober 2018 bis zur Anklageerhebung vom 29. Juni 2021 vergingen 32 Monate und danach nochmals 8 ½ Monate bis zur Hauptverhandlung vor Vorinstanz. Diese lange Verfahrensverzögerung lässt sich weder mit der umfangreichen Auswertung der Datenträger noch mit dem Ausbruch von Covid-19 im März 2020 rechtfertigen. Bei dieser Verzögerung kann es auch nicht mehr bei einer blossen Feststellung im Dispositiv sein Bewenden haben, sondern es rechtfertigt sich eine Strafreduktion von 30 Tagessätzen zugunsten des Beschuldigten. Zudem ist die Verletzung des Beschleunigungsgebots im Dispositiv festzuhalten.
Zusammenfassend ist unter Berücksichtigung der Strafartenobergrenze von 180 Tagessätzen, der positiven Täterkomponente und der Verletzung des Beschleunigungsgebotes eine (bedingte) Geldstrafe von 120 Tagessätzen zuzüglich einer Verbindungsbusse (siehe dazu unten) auszusprechen.
Damit bleibt es im Ergebnis trotz zusätzlicher Schuldsprüche bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Geldstrafe von 120 Tagessätzen.
Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich nach den Verhältnissen des Täters im Urteilszeitpunkt (Art. 34 Abs. 2 StGB). Massgebende Kriterien für die Bestimmung der Tagessatzhöhe sind das Einkommen, das Vermögen und der Lebensaufwand des Beschuldigten, seine Unterstützungspflichten und
persönlichen Verhältnisse sowie sein Existenzminimum (BGE 142 IV 315 E. 5 = Pra 2018 Nr. 52, Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung). Ausgangspunkt ist das Nettoeinkommen, das der Täter im Zeitpunkt des Urteils durchschnittlich erzielt bzw. alle geldwerten Leistungen, die ihm zufliessen (BGE 134 IV 60 E. 6.1).
Der Beschuldigte ist nicht verheiratet sowie kinderlos. Er hat keine Unterstützungspflichten. Gemäss den vom Beschuldigten anlässlich der Verhandlung vor Obergericht eingereichten aktuellen finanziellen Unterlagen sowie des Lohnausweises 2021 erzielt er ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von gerundet Fr. 4'500.00 (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3). Bei einem Pauschalabzug für die Krankenkasse, Steuern und notwendige Berufskosten von 20 % und einem Abzug von 15 % für die hohe Anzahl Tagessätze (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2) resultiert ein Tagessatz von gerundet Fr. 100.00.
Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf. Er lebt zusammen mit seiner Freundin in stabilen Verhältnissen und geht einer geregelten Arbeit nach (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3 f.). Er zeigte sich von Anfang an grundsätzlich geständig. Auch wenn aufgrund der Art und Weise seiner Tatbegehung und insbesondere der Anzahl und Intensität seines Handelns gewisse Bedenken an seiner Legalbewährung bestehen, kann ihm keine eigentliche Schlechtprognose gestellt werden. Ihm ist mit der Vorinstanz für die Geldstrafe deshalb der bedingte Strafvollzug zu gewähren (Art. 42 Abs. 1 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). Die Probezeit ist auf zwei Jahre festzusetzen (Art. 44 StGB).
Eine bedingt ausgesprochene Strafe kann mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Vorliegend ist die Verbindung der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe mit einer Busse angezeigt, um dem Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der Sanktion und die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen zu führen. Zudem soll er gegenüber einem Täter, der sich bloss wegen einer Übertretung (hier sexuelle Belästigung gemäss Art. 198 StGB anstatt versuchte sexuelle Handlung mit einem Kind) zu verantworten hat und dafür mit einer Busse bestraft wird, nicht bessergestellt werden (sog. Schnittstellenproblematik). Die Verbindungsbusse sollte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Fünftel der Gesamtstrafe oder einen Viertel jener Strafe, die bedingt ausgesprochen wurde, nicht übersteigen (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_1232/2013 vom 31. Januar 2014 E. 5).
Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse
und des Verschuldens des Beschuldigten eine Verbindungsbusse von Fr. 3'000.00 angemessen.
Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Verbindungsbusse ist ausgehend vom als Umrechnungsschlüssel zu verwendenden Tagessatz von Fr. 100.00 (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S. 77) auf 30 Tage festzusetzen.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.00, d.h. Fr. 12'000.00, zuzüglich einer Verbindungsbusse von Fr. 3'000.00, ersatzweise 30 Tage Freiheitsstrafe, zu verurteilen.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom 10. November 2017 E. 4.3). Die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist sich insofern als begründet, als hinsichtlich des Vorwurfs der Pornografie zusätzliche Schuldsprüche ergehen. Es bleibt jedoch bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.00 (§ 18 VKD) im Umfange von 1/8, d.h. Fr. 500.00, aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die von ihm eingereichte Kostennote, angepasst an die effektive Dauer der Berufungsverhandlung und einem ausgangsgemäss kürzeren angemessenen Aufwand für Aufwendungen nach der Berufungsverhandlung mit gerundet Fr. 2'500.00 aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3 bis AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten im Umfange von 1/8 zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person
die Kosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie teilweise freigesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen.
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten die Verfahrenskosten unter Berücksichtigung der ergangenen Freisprüche zu ¼ auferlegt, was unter Berücksichtigung des Ausgangs des Berufungsverfahrens und einer Gewichtung der Schuldsprüche im Verhältnis zu den Freisprüchen nach wie vor angemessen erscheint und keiner Korrektur bedarf.
Die Höhe der dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen Entschädigung von Fr. 9'146.20 ist mit Berufung nicht angefochten worden, womit es sein Bewenden hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten im Umfang von ¼ (d.h. Fr. 2'286.55) zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist.
Der Beschuldigte wird freigesprochen von der Anklage
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss den in Ziff. 3 genannten Gesetzesbestimmungen sowie in Anwendung von Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1 StGB, Art. 44 StGB und Art. 106 StGB
zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.00, d.h. Fr. 12'000.00, Probezeit 2 Jahre,
und zu einer Verbindungsbusse von Fr. 3'000.00, ersatzweise 30 Tage Freiheitsstrafe,
verurteilt.
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.00 werden dem Beschuldigten zu 1/8 mit Fr. 500.00 auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.00 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zu 1/8 mit Fr. 312.50 zurückgefordert, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'032.55 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'000.00) werden dem Beschuldigten zu ¼, d.h. Fr. 1'258.15, auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – insoweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 9'146.20 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten im Umfang von ¼, d.h. Fr. 2'286.55, zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 16. Dezember 2022
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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