Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2022.117 (ST.2021.74; StA.2020.3530)
Urteil vom 9. November 2022
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichter Cotti Gerichtsschreiberin Gilgen
Anklägerin Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm, Untere Grabenstrasse 32, Postfach, 4800 Zofingen
Privatkläger A.Z., [...] vertreten durch Rechtsanwältin C., [...]
Beschuldigter B._____, geboren am [tt.mm.1992], von Kosovo, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Franz Hollinger, [...]
Gegenstand Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Raufhandel usw.
Am 6. Juli 2021 erhob die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm gegen den Beschuldigten Anklage wegen mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs unter Betäubungsmitteleinfluss, mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Beschimpfung, mehrfacher Drohung, mehrfacher, teilweiser versuchter Nötigung, falscher Anschuldigung, Raufhandels sowie versuchter schwerer Körperverletzung (GA act. 1 ff.).
Das Bezirksgericht Zofingen fällte am 27. Januar 2022 folgendes Urteil:
Das Gericht beschliesst einstimmig:
Das Verfahren bezüglich dem vorsätzlichen unbefugten Konsum von Betäubungsmittel gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG betreffend Anklageziffer I.3. (Straftatendossier 4) wird für den Zeitraum vom 10. Februar 2020 bis 11. Februar 2020 eingestellt.
Das Gericht erkennt einstimmig:
Der Beschuldigte wird freigesprochen von der Anklage
der falschen Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB betreffend Anklageziffer I.2. (Straftatendossier 3);
der mehrfachen Drohung gemäss Art. 180 Abs. 1 StGB in folgenden Anklagesachverhalten:
Anklageziffer I.4. (Straftatendossier 5);
Anklageziffer I.6. (Straftatendossiers 7 und 8);
der mehrfachen versuchten Nötigung gemäss Art. 181 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB in folgenden Anklagesachverhalten:
Anklageziffer I.5. (Straftatendossier 6);
Anklageziffer I.6. (Straftatendossiers 7 und 8);
der Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB betreffend Anklageziffer I.6.1. (Straftatendossiers 7 und 8).
Der Beschuldigte ist schuldig
des Führens eines Motorfahrzeugs unter Betäubungsmitteleinfluss gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG betreffend Anklageziffer I.1. (Straftatendossier 2);
des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Führerausweises gemäss Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG in folgenden Anklagesachverhalten:
Anklageziffer I.1. (Straftatendossier 2);
Anklageziffer I.2. (Straftatendossier 3);
Anklageziffer I.3. (Straftatendossier 4);
der mehrfachen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch gemäss Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG in folgenden Anklagesachverhalten:
Anklageziffer I.2. (Straftatendossier 3);
Anklageziffer I.3. (Straftatendossier 4);
der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG in folgenden Anklagesachverhalten:
Anklageziffer I.1. (Straftatendossier 2);
Anklageziffer I.3. (Straftatendossier 4);
der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend Anklageziffer I.7. (Straftatendossier 9);
der mehrfachen Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB in folgenden Anklagesachverhalten:
Anklageziffer I.2. (Straftatendossier 3);
Anklageziffer I.4. (Straftatendossier 5);
Anklageziffer I.5. (Straftatendossier 6);
Anklageziffer I.6.2. (Straftatendossiers 7 und 8);
des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB betreffend Anklageziffer I.4. (Straftatendossier 5);
der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB betreffend Anklageziffer I.4. (Straftatendossier 5).
Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG, Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG, Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG, Art. 133 Abs. 1 StGB sowie Art. 123 Ziff. 1 StGB und gestützt auf Art. 19 Abs. 2, 40, 47 und 49 Abs. 1 StGB zu 21 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
Die Untersuchungshaft von 320 Tagen (21. Juni 2020 bis 6. Mai 2021) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Der Beschuldigte wird als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zofingen vom 17. Mai 2021 in Anwendung von Art. 177 Abs. 1 StGB und gestützt auf Art. 34, 47 und 49 Abs. 1 und Abs. 2 StGB zu 40 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 100.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 4'000.00.
Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG und gestützt auf Art. 106 StGB zu einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt.
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen vollzogen.
Auf die Anordnung einer ambulanten Massnahme wird verzichtet.
Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 66a bis StGB für 10 Jahre des Landes verwiesen. Die Landesverweisung wird im Schengener Informationssystem (SIS) ausgeschrieben.
Folgende Gegenstände werden mangels Rückforderungswillen des Beschuldigten nach Rechtskraft des Urteils vernichtet:
10.1 Die Zivilforderung der Zivil- und Strafklägerin 1 [D.] wird auf den Zivilweg verwiesen.
10.2 Die Zivilforderung des Zivil- und Strafklägers 2 [A.Z.] wird teilweise gutgeheissen. Der Beschuldigte wird verpflichtet dem Zivil- und Strafkläger 2 Schadenersatz in Höhe von Fr. 4'916.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. Juni 2020 sowie eine Genugtuung in Höhe von Fr. 500.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. Juni 2020 zu bezahlen. Zudem hat der Beschuldigte dem Zivil- und Strafkläger 2 eine Entschädigung in Höhe von Fr. 5'968.50 (inkl. MWSt.) zu bezahlen.
10.3 Die Zivilforderung des Zivil- und Strafklägers 3 [F.Z.] wird auf den Zivilweg verwiesen.
10.4 Die Zivilforderung des Zivil- und Strafklägers 4 [E.] wird auf den Zivilweg verwiesen.
11.1 Die Anklagegebühr wird auf Fr. 2'850.00 (inkl. nicht verrechenbarer Polizeikostenrapporte von Fr. 266.00) festgesetzt. Die Anklagegebühr wird dem Beschuldigten zu einem Anteil von zwei Dritteln (Fr. 1'900.00) auferlegt.
11.2 Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.00 b) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 56'140.75 c) den Übersetzungskosten von Fr. 17.50 d) den Kosten für Gutachten von Fr. 20'180.40 e) den Spesen von Fr. 459.00 f) den anderen Auslagen in Höhe von Fr. 899.60 Total Fr. 80'697.25
Dem Beschuldigten werden die Gebühr sowie die Kosten gemäss lit. d bis f zu zwei Dritteln, somit der Betrag von Fr. 16'359.35 auferlegt. Der Restbetrag geht zu Lasten der Staatskasse.
11.3 Die Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss lit. b von total Fr. 56'140.75 (inkl. MwSt. Fr. 4'013.75) werden einstweilen von der Gerichtskasse bezahlt. Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung im Umfang von zwei Dritteln (d.h. Fr. 37'427.15) zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Der Beschuldigte meldete gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 21. Februar 2022 die Berufung an (GA act. 272). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten am 11. Mai 2022 zugestellt (GA act. 347).
Nachdem der Beschuldigte am 30. Mai 2022 eine Berufungserklärung einreichte, beantragte er mit neuer, die vorherige ersetzende Berufungserklärung vom 31. Mai 2022, er sei vom Vorwurf der mehrfachen Beschimpfung (Ziffer 2 Alinea 6 Urteilsdispositiv) und des Raufhandels (Ziffer 2 Alinea 7 Urteilsdispositiv) freizusprechen. Er sei für die übrigen Schuldsprüche zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu verurteilen. Von einer Landesverweisung sei abzusehen. Die Zivilforderung von A.Z. sei auf den Zivilweg zu verweisen. Die Anklagegebühr und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung seien ihm ausgangsgemäss zu einem Drittel aufzuerlegen und die Verfahrenskosten sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das zweitinstanzliche Verfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Mit Anschlussberufungserklärung vom 2. Juni 2022, welche auf den Schuldpunkt, bezogen auf den Vorwurf der versuchten einfachen Körperverletzung (Ziffer 2 Abs. 8 Urteilsdispositiv bzw. Anklageziffer I.4., Straftatendossier 5), die Bemessung der Strafe (Ziffer 3 Urteilsdispositiv) sowie die Anordnung von Massnahmen (Ziffer 8 Urteilsdispositiv) beschränkt wurde (Art. 399 Abs. 4 lit. a, b und c StPO), beantragte die Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte sei der versuchten schweren Körperverletzung schuldig zu sprechen, zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 7 Monaten zu verurteilen und für 15 Jahre des Landes zu verweisen.
Nachdem F.Z. mit Eingabe vom 12. Juli 2022 angab, sich weiterhin als Privatkläger zu konstituieren, gab er mit Eingabe vom 5. September 2022 an, seine Position als Privatkläger zu widerrufen.
Mit Verfügung vom 7. September wurde das in der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau hängige Berufungsverfahren SST.2022.74 i.S. F.Z. an die 1. Strafkammer überwiesen und die Durchführung einer gemeinsamen Berufungsverhandlung und Beurteilung angeordnet.
Mit Eingabe vom 12. September 2022 teilte die zur Berufungsverhandlung vorgeladene Zeugin, G. mit, dass sie aufgrund einer Ferienabwesenheit nicht an der Berufungsverhandlung teilnehmen könne, und ohnehin nichts
Sachdienliches zum Vorfall aussagen könne. Ihre Vorladung wurde mit Verfügung vom 13. September 2022 zurückgenommen.
Mit Eingabe vom 20. Oktober 2022 teilte der Beschuldigte mit, die Berufung gegen Ziffer 2 Alinea 6, Unteralinea 3 (Schuldpunkt betreffend Beschimpfung, Anklageziffer I.5 bzw. Straftatendossier 6) sowie Ziffer 10.2 (Zivilforderung von A.Z.) des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs zurückzuziehen.
Die Berufungsverhandlung fand am 27. Oktober 2022 zusammen mit dem Berufungsverfahren i.S. F.Z. (SST.2022.74) statt.
Zu überprüfen sind infolge der beschränkten Berufung des Beschuldigten bzw. Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft im Schuldpunkt die Vorwürfe der mehrfachen Beschimpfung (Anklageziffern I.2, I.4, I.6.2), des Raufhandels (Anklageziffer I.4) und der einfachen bzw. versuchten schweren Körperverletzung (Anklageziffer I.4). Weiter sind die Strafzumessung und die Aussprache der Landesverweisung zu prüfen. Schliesslich sind die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen hinsichtlich deren anteilmässiger Auferlegung an den Beschuldigten zu überprüfen.
Nicht zu überprüfen sind demgegenüber gemäss Art. 404 Abs. 1 StPO die Freisprüche (Urteilsdispositiv Ziffer 1) sowie die übrigen Schuldsprüche (Urteilsdispositiv Ziffer 2, Alinea 1-5, Alinea 6 betreffend Anklageziffer I.5 und Alinea 8). Nicht angefochten wurden weiter die Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe, die ausgesprochene Busse von Fr. 500.00, die Vernichtung diverser Gegenstände, der Verweis der Zivilforderungen von D., F.Z. und E. auf den Zivilweg und die teilweise Gutheissung der Zivilforderung von A.Z., sowie die Höhe der erstinstanzlichen Verfahrenskosten, Kosten der amtlichen Verteidigung und die Parteientschädigung von A.Z..
In tatsächlicher Hinsicht wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 31. Mai 2020, um ca. 21:30 Uhr, an der AA.-Tankstelle in der Gemeinde uu. D. mehrfach als «verdammte Schlampe» beleidigt zu haben und zu ihr gesagt zu haben: «Fick deine Mutter». Als sich D. zwecks Information der Polizei in den Tankstellenshop begeben habe, habe er zu ihr gesagt: «Was willst du machen, ich ficke euch alle» sowie «Ich ficke auch alle, scheiss Polizei».
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten diesbezüglich schuldig gesprochen, er beantragt mit Berufung einen Strafverzicht, da sich der Ursprung der Beschimpfungen nicht mehr feststellen lasse und der Beschuldigte und D. sich gegenseitig beschimpft hätten (Plädoyer Berufungsverhandlung S. 2).
Gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB macht sich – auf Antrag – der Beschimpfung schuldig, wer jemanden in anderer Weise als durch üble Nachrede oder Verleumdung durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten in seiner Ehre angreift. Subjektiv muss der Täter mit Wissen und Willen sowie im Bewusstsein handeln, dass seine Äusserung mindestens möglicherweise ehrenrührig ist.
Ist eine Beschimpfung unmittelbar mit einer Beschimpfung oder Tätlichkeit des Beschimpften erwidert worden (sog. Retorsion), so kann das Gericht einen oder beide Täter von Strafe befreien (Art. 177 Abs. 3 StGB). Es handelt sich um einen fakultativen Strafbefreiungsgrund (BGE 109 IV 39 E. 4). Es wird eine unmittelbare Reaktion verlangt. Ratio legis des Absehens von einer Strafe bei der Retorsion ist es, dass die streitenden Teile sich selber schon an Ort und Stelle Gerechtigkeit verschafft haben und der Streit zu unbedeutend ist, als dass das öffentliche Interesse nochmalige Sühne verlangen würde (vgl. BGE 72 IV 21; ähnlich BGE 82 IV 177).
Vorliegend ist bestritten, ob es zu gegenseitigen Beschimpfungen gekommen ist. Unbestritten ist dagegen geblieben, dass der Beschuldigte zur Tatzeit in Begleitung von I. an der AA.-Tankstelle in der Gemeinde uu. anwesend war, an der Tanksäule hinter das Fahrzeug von D. fuhr und sich daran gestört hat, dass diese lange gebraucht hat, um wegzufahren und es in der Folge zu einem verbalen Disput zwischen ihm und I. einerseits sowie D. anderseits kam. Zumindest grundsätzlich ist unbestritten geblieben, dass der Beschuldigte Beschimpfungen ausgesprochen hat (Plädoyer Berufungsverhandlung S. 2 f.; relativierend S. 16 f.).
Der Sachverhalt lässt sich gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten, von H. (Tankstellenmitarbeiterin) und J. (Begleiterin von D.) erstellen. Die Aussagen von D. und I. sind aufgrund einer Verletzung der Teilnahmerechte des Beschuldigten nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertbar (147 Abs. 4 StPO). Daneben liegen Videoaufnahmen, konkret Bildaufnahmen ohne Tonspur, vor (UA act. 1639), welche die Geschehnisse an der Tankstelle von verschiedenen Aufnahmestandorten aus zeigen (Tanksäule, Tankstellenshop und Ausgang Tankstellenshop). Die Vorinstanz hatte sich massgeblich auf diese abgestützt, es ist jedoch fraglich ob diese überhaupt verwertbar sind, zumal sie von einer Privaten – der Tankstellenbetreiberin – erstellt worden sind. Diese Frage kann
vorliegend offenbleiben, da auf die Videoaufnahmen ohnehin nicht abgestellt wird, zumal die Aussagen den Sachverhalt bereits ausreichend belegen und dieser für das Obergericht rechtsgenügend erstellt ist. Über Tatsachen, die unerheblich oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO).
Im Wesentlichen stützt sich das Obergericht auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen der zur Tatzeit im Tankstellenshop arbeitenden Mitarbeiterin, H. (UA act. 1690 ff.), die angab, dass es zwischen dem Beschuldigten und D. zu gegenseitigen Beschimpfungen gekommen sei. D. habe sich an das Verkaufspersonal bzw. an sie gewendet, um die Polizei zu rufen. Sie schilderte die Geschehnisse ab dem Betreten des Tankstellenshops durch die Beteiligten zeitlich und örtlich nachvollziehbar und schilderte Gesprächsinhalte mit spezifischen Details, was Realitätskriterien darstellt und für ihre Glaubhaftigkeit spricht. Sie (H.) sei bei den Brotkisten gewesen. Als sie das Geschrei gehört habe, sei sie nach vorne gegangen und habe gesagt, es würde auch leiser gehen. Der Beschuldigte habe zu D. etwas von Zellulite sowie «du Schlampe» gesagt, genau wisse sie es nicht mehr. Als sich der Beschuldigte und D. weiterhin beleidigt hätten, habe sie D. hinter die Kasse genommen, da der Beschuldigte sie immer weiter beleidigt habe. D. habe die Polizei rufen wollen, was sie dann gemacht hätte (UA act. 1693 f.). Indem sie ausführte, dass es zu gegenseitigen Beleidigungen gekommen sei (UA act. 1693), legte sie das Geschehen neutral dar und nahm niemanden in Schutz, es sind auch keine Aggravierungen zu erkennen. Sie kennzeichnete auch, was sie nur vom Hörensagen wusste. D. habe ihr gesagt, dass es den anderen beiden an der Tanksäule wohl nicht schnell genug gegangen sei, deshalb hätten sie (der Beschuldigte und I.) anscheinend mit den Beleidigungen angefangen (UA act. 1694). Ihre Aussagen erscheinen insgesamt glaubhaft. H. ist – im Gegensatz zu den weiteren Personen – eine neutrale Person, welche das Tatgeschehen zufällig mitbekam, was ihre Aussagen besonders aussagekräftig macht.
Mit seiner Berufung bestreitet der Beschuldigte nicht den Umstand, D. beschimpft zu haben, sondern die ihm vorgeworfene Einseitigkeit der Beschimpfungen (Plädoyer Berufungsverhandlung S. 2 f.). Der Beschuldigte führte aus, von D. beschimpft worden zu sein, was gestützt auf die Aussagen von H. glaubhaft ist. Sofern er dennoch teilweise – entgegen seiner Berufungsbegründung – ausführt, dass lediglich er beschimpft worden sei (namentlich Protokoll Berufungsverhandlung S. 16 f.), erscheinen seine Aussagen dem Obergericht einseitig und es ist eine starke Aggravierungstendenz in der Darstellung des Verhaltens von D. zu erkennen. Der Beschuldigte versuchte erkennbar, deren Verhalten möglichst verwerflich darzustellen. Er habe D. lediglich ein Handzeichen gegeben, dass sie von der Tanksäule wegfahren solle (GA act. 147),
woraufhin sie dann ausgestiegen sei und begonnen habe, ihn ganz heftig zu beschimpfen. Sie habe gesagt: «Ich werde deinen Schwanz abschneiden und deine Familie umbringen», wofür sie ihren Mann einschalten werde (UA act. 1665 und 995 f.). Auch im weiteren Verlauf habe nur sie ihn beleidigt, wohingegen er ein «Unschuldslamm» gewesen sei, er habe nur schlichten wollen (GA act. 148). Schliesslich räumte er jedoch ein, dass es sein könne, dass er über D. etwas zu I. gesagt habe, beispielsweise sie solle diese «Schlampe» ignorieren (GA act. 147 ff.), womit er seine Ausdrucksweise – die von den weiteren Personen gehört wurde – offenbar erklären wollte und implizit die Bezeichnung als «Schlampe» zugab. Zudem gab er an, genervt gewesen zu sein (UA act. 993 ff.). Auf die einseitigen Schuldzuweisungen des Beschuldigten an D. kann somit nicht abgestellt werden, insbesondere diese nicht mit den Aussagen von H. in Einklang zu bringen sind. Entsprechend der Berufungsbegründung ist vielmehr von gegenseitigen Beschimpfungen auszugehen.
Die Beschimpfungen durch den Beschuldigten werden denn auch durch J. bestätigt. Sie schilderte einseitige Beschimpfungen durch den Beschuldigten, welche bereits bei der Tanksäule begonnen hätten (UA act. 1681 ff.). Gestützt auf den Umstand, dass sie eine Freundin von D. ist und damit ein Interesse hat, zu deren Gunsten auszusagen, sowie dem Umstand, dass sie im Tankstellenshop nicht anwesend war und somit allfällige Beschimpfungen von D. – die von H. geschildert wurden – nicht gehört haben kann, vermögen ihre Aussagen an der erstellten Gegenseitigkeit der Beschimpfungen nichts zu ändern.
Der weitere Verlauf ist übereinstimmend so geschildert worden, dass zuerst I. und sodann der Beschuldigte den Tankstellenshop verlassen haben und sie sich mit ihrem Fahrzeug vom Tankstellenareal entfernt haben.
Für das Obergericht ist damit erstellt, dass es zu gegenseitigen Beschimpfungen gekommen ist, wobei der Beschuldigte D. mehrfach als «verdammte Schlampe» betitelt hat und zu ihr gesagt hat: «Fick deine Mutter», «Was willst du machen, ich ficke euch alle» sowie «Ich ficke auch alle, scheiss Polizei». Der Beschuldigte hat sich der Beschimpfung schuldig gemacht, indem er diese Äusserungen mit dem Wissen von sich gab, dass diese ehrenrührig sind und er D. damit in ihrer Ehre angreift, was auch seine direkte Absicht war. Der Beschuldigte hat damit den objektiven und subjektiven Tatbestand der Beschimpfung nach Art. 177 Abs. 1 StGB erfüllt.
Da die Beschimpfungen jedoch gegenseitig waren, ist von einer Retorsion i.S.v. Art. 177 Abs. 3 StGB bzw. davon auszugehen, dass sich schliesslich sowohl der Beschuldigte als auch D. durch ihre wechselseitigen
Beschimpfungen bereits an Ort und Stelle Gerechtigkeit verschaffen konnten. Dass sich D. in den Tankstellenshop begab, um dort Hilfe von den Angestellten zu holen und die Polizei zu rufen, belegt zwar, dass sie sich vom Beschuldigten in ihrer Ehre verletzt sah. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch sie den Beschuldigten mehrfach beschimpft hat. Die verbale Auseinandersetzung erscheint darüber hinaus nicht von hoher Bedeutung, zumal sich die Beteiligten in der Folge folgenlos vom Tatort entfernt haben. Auch wurde das Strafverfahren gegen D. wegen Beschimpfung bereits durch die Staatsanwaltschaft eingestellt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 33), was gegen ein verbleibendes Strafbedürfnis für die Beschimpfungen des Beschuldigten spricht. Damit ist in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB von einer Bestrafung des Beschuldigten Umgang zu nehmen.
In tatsächlicher Hinsicht wird dem Beschuldigten unter Anklageziffer I.4 folgendes vorgeworfen: Am 20. Juni 2020 habe er sich zwischen ca. 3:00 Uhr und 3:30 Uhr an der Autobahnraststätte in der Gemeinde vv. aufgehalten, wo es zunächst im Tankstellenshop zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen ihm und einer am Tisch sitzenden Gruppierung von vier Männern (A.Z., F.Z., E., K.) gekommen sei. Dabei habe er zu F.Z. gesagt, er würde seine Familie ficken. Im Tankstellenaussenbereich habe er bei einer erneuten verbalen Auseinandersetzung anschliessend erneut zu F.Z. (mehrfach) und zu A.Z. gesagt, dass er ihre («gilanische») Mutter ficken werde. Daraufhin habe er mit der Faust, in welcher er sein Mobiltelefon gehalten habe, in die linke Gesichtshälfte von A.Z. geschlagen. Dessen Bruder, F.Z., habe den Beschuldigten sodann von A.Z. weggestossen und habe den Beschuldigten dabei mit seinem Fuss getreten. Sowohl A.Z. als auch F.Z. seien auf den Beschuldigten zugegangen und hätten ihn so zurückgedrängt. A.Z. habe dem Beschuldigten dabei mit dem Fuss mehrfach gegen den Körper getreten. Schliesslich hätten die Personen voneinander abgelassen. A.Z. habe durch den Faustschlag des Beschuldigten den Verlust eines Zahnes im linken Oberkiefer erlitten, welcher mittels Implantat therapiert werde. Des Weiteren seien durch den Schlag zwei Zähne stark gelockert worden resp. seien die entsprechenden Zähne nicht mehr vital. Diese Verletzungen habe der Beschuldigte mit Wissen und Willen verursacht und habe durch den Schlag mit der Faust mit voller Wucht in dessen Gesicht sodann in Kauf genommen, diesem schwere Verletzungen und/oder bleibende Schäden zuzufügen.
Die Vorinstanz erachtete diesen Sachverhalt grundsätzlich als erstellt und sprach den Beschuldigten hierfür der mehrfachen Beschimpfung zum Nachteil von F.Z. und A.Z., des Raufhandels sowie der einfachen
Körperverletzung zum Nachteil von A.Z. schuldig. Nicht als erstellt erachtete sie demgegenüber, dass der Beschuldigte mit seinem Faustschlag in Kauf genommen habe, A.Z. schwere Verletzungen bzw. bleibende Schäden zuzufügen, womit sie den Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung verneinte. Weiter erachtete sie es als nicht erstellt, dass die Äusserungen des Beschuldigten geeignet gewesen seien, bei A.Z. Angst und Schrecken auszulösen, zudem habe es dem Beschuldigen am entsprechenden Vorsatz gefehlt, weshalb sie ihn vom Vorwurf der Drohung freisprach.
Der Beschuldigte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Schuldsprüche der Beschimpfung sowie des Raufhandels, nicht hingegen gegen den Schuldspruch der einfachen Körperverletzung. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung einen Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung.
Sowohl der Beschuldigte als auch A.Z. und F.Z. haben angegeben, gegenseitige Beschimpfungen ausgesprochen zu haben.
Gemäss A.Z. habe man sich draussen gegenseitig beschimpft, nachdem drinnen am Tisch nur der Beschuldigte die Gruppe beschimpft habe (UA act. 1481). Namentlich habe der Beschuldigte ihm mehrfach gesagt, er werde ihre Familie bzw. Mutter ficken, worauf er dem Beschuldigten, als dieser gerade ein paar Schritte weggegangen sei, gesagt habe, er solle seine Mutter grüssen, woraufhin der Beschuldigte auf ihn zugekommen sei und zugeschlagen habe (UA act. 1482, Protokoll Berufungsverhandlung S. 5). Er habe dem Beschuldigten lediglich solche Sachen gesagt wie er sei «schwul», jedoch nicht dessen Familie beleidigt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 4).
Gemäss F.Z. sei es ausserhalb des Tankstellenshops zu gegenseitigen Beschimpfungen gekommen. Der Beschuldigte habe gefragt woher sie seien, woraufhin dieser auf die Antwort «Gilan» zu F.Z. gesagt habe, er werde ihre «gilanische» Mutter ficken, worauf ca. 10 Minuten gegenseitige Beleidigungen gefolgt seien. Als der Beschuldigte zu seinem Auto habe gehen wollen, habe A.Z. die Bemerkung mit dem Grüssen der Mutter gemacht, woraufhin der Beschuldigte A.Z. ins Gesicht geschlagen habe (UA act. 1502 ff.). Ihm selbst habe der Beschuldigte gesagt, er werde seine Tochter ficken, worauf er dem Beschuldigten gesagt habe, er sei «pädophil». Dies sei wohl seine schwerste Beleidigung gewesen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 26 f.).
Auch der Beschuldigte gab an, Beschimpfungen ausgesprochen zu haben, auch wenn er dies als «Zurückgeben» bezeichnete. Er gab denn auch zu,
etwas «in der Art» [Anmerkung bezogen auf massive Beleidigungen] gesagt zu haben (Protokoll Berufungsverhandlung S. 12 f., GA act. 152).
Schliesslich bestätigen auch die Zeugenaussagen von G., welche das Geschehen als Angestellte der BB.-Tankstelle aus erster Hand beobachten konnte, die Gegenseitigkeit der Beschimpfungen. Sie hätte plötzlich gemerkt, dass sich die Personen gegenseitig massiv beschimpft hätten und gegenseitig zueinander gesagt hätten, ihre Familien zu «ficken» (UA act. 1765). Im Tankstellenshop sei vor allem der Beschuldigte von der Lautstärke her auffällig gewesen (UA act. 1766) bzw. habe drinnen nur er Beschimpfungen ausgesprochen, draussen seien es auch die anderen gewesen (UA act. 1766).
Für das Obergericht ist damit erstellt, dass sowohl A.Z. und F.Z. als auch der Beschuldigte mehrfach Beschimpfungen ausgesprochen haben. A.Z. und F.Z. haben eingeräumt, den Beschuldigten u.a. als «schwul» oder «pädophil» bezeichnet zu haben. Diese Aussagen weisen im vorliegenden Kontext zweifelsfrei einen entwertenden Charakter auf. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Aussage von A.Z., «Grüsse deine Mutter», im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls einen ehrverletzenden Charakter aufweist bzw. so zu verstehen ist.
Gestützt auf diese Ausführungen erachtet das Obergericht die angeklagten Beschimpfungen durch den Beschuldigten als erstellt. Der Beschuldigte hat den Tatbestand von Art. 177 Abs. 1 StGB mehrfach erfüllt, indem er F.Z. sagte, er werde seine Familie ficken, sowie F.Z. (mehrfach) und A.Z. sagte, er werde ihre («gilanische») Mutter ficken. Diese Äusserungen stellen einen Ausdruck der Missachtung dar und dienen dazu, jemanden in seiner Ehre zu verletzen. Er machte diese Äusserungen mit der direkten Absicht, F.Z. und A.Z. in ihrer Ehre anzugreifen. Der Beschuldigte ist gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Da es sich jedoch um gegenseitige Beschimpfungen gehandelt hat, liegt vorliegend ein Anwendungsfall von Art. 177 Abs. 3 StGB vor. Es ist davon auszugehen, dass sich schliesslich sowohl der Beschuldigte als auch A.Z. und F.Z. durch ihre wechselseitigen Beschimpfungen bereits an Ort und Stelle Gerechtigkeit verschaffen konnten. Insbesondere hat namentlich F.Z. angegeben, dass sie die Beschimpfungen des Beschuldigten nicht als gross tragisch angesehen hätten (Protokoll Berufungsverhandlung S. 26). Damit verbleibt kein öffentliches Interesse an einer nochmaligen Sühne und es ist in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB von einer Bestrafung des Beschuldigten Umgang zu nehmen.
Gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB macht sich der einfachen Körperverletzung schuldig, wer vorsätzlich einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt. Eine qualifizierte einfache Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB begeht u.a., wer zur Tatausführung einen gefährlichen Gegenstand oder eine Waffe verwendet. Ob ein Gegenstand gefährlich ist, hängt von der konkreten Art seiner Verwendung ab. Dies ist der Fall, wenn die Gefahr einer schweren Körperverletzung besteht (Urteil des Bundesgerichts 6B_555/2018 vom 11. September 2018 E. 2.1.1 mit Hinweisen).
Das Vorliegen von Verletzungen und deren Verursachung durch den Beschuldigten sind unbestritten geblieben und erstellt. Gemäss Konsiliarbericht des Spital CC. hat A.Z. eine Kronenfraktur mit Pulpabeteiligung sowie eine Kontusion der Zähne 31, 32, 41, 42 und eine Rissquetschwunde am linken Mundwinkel erlitten (UA act. 1745). Der behandelnde Arzt Dr. med. dent. L. erklärte, dass A.Z. im Unterkiefer mindestens zwei stark gelockerte Zähne habe, welche nicht mehr vital seien. Diese könnten in Zukunft verloren gehen. Zudem habe er im Oberkiefer auf der linken Seite einen Zahn verloren, welcher nun mittels eines Implantats therapiert werde. Die nicht mehr vitalen Zähne sollten während 15 Jahren beobachtet werden, da auch diese verloren gehen könnten (UA act. 1322). Die Verletzungen von A.Z. sind nicht mehr als blosse Tätlichkeiten i.S.v. Art. 126 StGB zu qualifizieren, sondern als einfache Körperverletzung. Mit dem Faustschlag ins Gesicht von A.Z. hat der Beschuldigte die Möglichkeit einer einfachen Körperverletzung unbestrittenermassen zumindest in Kauf genommen. Es liegt auch der entsprechende Strafantrag von A.Z. vor (UA act.1752). Schliesslich ist nicht erstellt, dass der Beschuldigte von A.Z. oder dessen «Gruppe» bedroht worden wäre, womit diesbezügliche Rechtfertigungsgründe ausser Betracht fallen. Der Beschuldigte hat den Tatbestand der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB erfüllt.
Die Verletzungen von A.Z. sind nicht zu bagatellisieren. Trotzdem hat vorliegend weder eine Lebensgefahr vorgelegen, noch hat er eine andere schwere Schädigung des Körpers im Sinne von Art. 122 StGB erlitten. Der objektive Tatbestand von Art. 122 StGB ist unbestrittenermassen nicht erfüllt. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob der Beschuldigte den subjektiven Tatbestand der schweren Körperverletzung erfüllt hat und wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu verurteilen ist.
Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder dieser nicht eintreten kann (Art. 22 Abs. 1 StGB). Beim Versuch erfüllt
der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale und manifestiert seine Tatentschlossenheit, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 137 IV 113 E. 1.4.2 mit Hinweisen).
Die rechtliche Qualifikation von Körperverletzungen als Folge von Faustschlägen oder Tritten hängt von den konkreten Tatumständen ab. Bei der Kopfregion handelt es sich um einen besonders sensiblen Bereich des menschlichen Körpers. Kopfverletzungen, insbesondere Verletzungen der Hirnregion, können gravierende Folgen nach sich ziehen. Massgeblich sind insbesondere die Heftigkeit des Schlages und die Verfassung des Opfers Faustschläge, Fusstritte oder Schläge mit gefährlichen Gegenständen (beispielsweise einer Glasflasche) gegen den Kopf eines Menschen sind geeignet, schwere Körperverletzungen oder sogar den Tod des Opfers herbeizuführen, wobei dieses Risiko umso grösser ist, wenn das Opfer ohne Reaktions- oder Abwehrmöglichkeit am Boden liegt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Fusstritte und Faustschläge in den Kopfbereich eines am Boden liegenden Opfers – selbst wenn dieses sich zusammenrollt und den Kopf mit den Händen zu schützen versucht – zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen können. Für die Erfüllung des Tatbestandes der versuchten (Art. 22 Abs. 1 StGB) schweren Körperverletzung setzt die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht voraus, dass neben den eigentlichen Fusstritten oder Schlägen gegen den Kopf ein aggravierendes Moment, etwa eine besondere Heftigkeit der Tritte, die Wehrlosigkeit des Opfers, die Traktierung mit weiteren Gegenständen oder die Einwirkung mehrerer Personen, hinzutreten muss (Urteil des Bundesgerichts 6B_1314/2020 vom 8. Dezember 2021 E. 1.2.2 mit Hinweisen).
Das Obergericht erachtet es vorliegend in tatsächlicher Hinsicht als nicht erstellt, dass der Beschuldigte in Kauf nahm, A.Z. mit seinem Schlag schwer im Sinne von Art. 122 StGB zu verletzen.
Zwar ist anzunehmen, dass dem Beschuldigten die Gefährlichkeit von Schlägen ins Gesicht im Generellen durchaus bekannt war und er A.Z. auch mit einem gezielten Schlag ins Gesicht verletzen wollte. Weiter ist für das Obergericht erstellt, dass er gezielt ins Gesicht von A.Z. geschlagen hat, ist der Schlag doch im Rahmen einer verbalen Auseinandersetzung erfolgt. Aus dem Verletzungsbild von A.Z. (UA act. 1745 ff.) wird zwar klar, dass der Beschuldigte mit einer bestimmten Intensität zuschlug. Allerdings ist zu beachten, dass wenn es dem Beschuldigten darum gegangen wäre, A.Z. schwer zu verletzen, er es nicht bei einem einzigen Schlag auf den Mundbereich belassen hätte, zumal der Beschuldigte beim Schlag sein Handy in der Hand hielt und somit mit der es umfassenden Faust gar nicht mit voller Kraft zuschlagen konnte. Auch ist es nicht etwa so, dass er das
Handy als eine Art Schlagring verwendet hätte. Bei einer Gesamtbetrachtung des – äusserlich erkennbaren – Verhaltens des Beschuldigten war die Möglichkeit einer lebensgefährlichen Verletzung, wie sie bei Schlägen und Tritten gegen den Kopf nie auszuschliessen sind, vorliegend nicht derart gross, dass sie sich dem Beschuldigten geradezu aufgedrängt hätte. Daran vermag seine Erfahrungen als Kickboxer nichts zu ändern. Der Beschuldigte wusste zwar um die Gefahr von Faustschlägen gegen das Gesicht, hat aber gerade nicht so zugeschlagen, wie es seiner Meinung nach gefährlich gewesen wäre, beispielsweise von der Nase nach oben oder gegen das Genick. Stattdessen ist – mit dem Beschuldigten – gestützt auf sein Verhalten als Ziel des Schlags ein Einschüchtern im Rahmen der verbalen Auseinandersetzung wahrscheinlich. Ohne das Verhalten des Beschuldigten bagatellisieren zu wollen, ist insbesondere auch die Tatsache entscheidend, dass er nur einmal und nicht so stark zuschlug, dass A.Z. zu Fall gekommen wäre. Im Gegenteil konnte A.Z. trotz des Schlages stehen bleiben und den Beschuldigten zusammen mit seinem Bruder zurückdrängen. Die vorliegenden Umstände lassen deshalb (noch) nicht den Schluss zu, dass der Beschuldigte eine schwere Verletzung oder eine bleibende Schädigung der Gesundheit von A.Z. als mögliche Folge seines Faustschlags in Kauf genommen hat. Der Beschuldigte ist somit der einfachen Körperverletzung zum Nachteil von A.Z. schuldig zu sprechen, die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ist diesbezüglich abzuweisen.
Wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 133 Abs. 1 StGB). Nicht strafbar ist, wer ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet (Art. 133 Abs. 2 StGB). Es handelt sich um eine wechselseitige tätliche Auseinandersetzung von mindestens drei Personen. Ein Streit zwischen zwei Personen wird zum Raufhandel, wenn ein Dritter tätlich eingreift. Es muss eine körperliche Auseinandersetzung zwischen mindestens drei Personen bestehen, die daran aktiv teilnehmen (Urteil des Bundesgerichts 1B_12/2019 vom 14. Mai 2019). Kein Beteiligter ist, wer ausschliesslich passiv bleibt und nicht tätlich wird (BGE 131 IV 150, E. 2 mit Hinweisen). Strafbar ist, wer sich beteiligt, d.h. wer aktiv in einer Weise am Raufhandel teilnimmt, die geeignet ist, die Auseinandersetzung zu fördern bzw. deren Intensität zu steigern (BGE 137 IV 1 E. 4.2.2). Der Raufhandel ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung (Urteil des Bundesgerichts 6B_1163/2020 vom 25. Februar 2021 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
Die Aussagen von A.Z., F.Z. und dem Beschuldigten decken sich hinsichtlich des angeklagten Sachverhalts des Raufhandels bzw. zum Sachverhalt nach dem Schlag gegen das Gesicht von A.Z. durch den Beschuldigten weitestgehend. Alle drei gaben an, der Schlag gegen A.Z. sei der erste körperliche Kontakt gewesen und dieser sei erfolgt, nachdem sich der Beschuldigte zunächst wenige Meter von der Gruppe entfernt habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 5 f., 25 und 31). A.Z. führte aus, er habe nach dem Schlag insgesamt zweimal gegen den Körper des Beschuldigten getreten bzw. habe er den Beschuldigten mit dem Fuss weggestossen. Dabei habe er ihn im Bereich der rechten Hüfte getroffen. Sein Bruder habe den Beschuldigten mit der Hand weggestossen bzw. ihn weggezerrt. Er selbst habe den Beschuldigten weggestossen, da er gedacht habe, dieser werde nochmals zuschlagen. Es habe dann aber aufgehört (UA act. 1482, Protokoll Berufungsverhandlung S. 6 f.). F.Z. gab an, dass der Beschuldigte A.Z. ins Gesicht geschlagen habe, wobei er sich ca. 1.5 vom Geschehen entfernt befand. Er selbst habe den Beschuldigten sodann mit der Hand weggestossen, wobei sein Bruder diesen gleichzeitig auch weggestossen habe. Er habe dies gemacht, um seinen Bruder und auch sich selbst zu schützen. Sein Bruder – und nicht er – hätte den Beschuldigten mit dem Fuss weggestossen. In der Folge sei er auf den Beschuldigten zugegangen, wobei er eine Hand in der Hosen- bzw. Jackentasche gehabt habe und in der anderen Hand eine Zigarette gehabt habe (UA act. 1502 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S. 27 ff.). Der Beschuldigte gab an, dass er nicht wisse, ob er von den Brüdern getroffen worden sei, bzw. sei er durch diese nicht verletzt worden. A.Z. habe jedoch versucht, ihn wegzuschubsen. Ob er ihn auch habe angreifen wollen, könne er nicht beurteilen, im Nachhinein habe A.Z. versucht, ihn zu kicken. Sein Bruder sei ausgewichen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14). Zeitweise hatte er zwar angegeben, F.Z. habe ihn an die linke Rippe geschlagen, er habe einen Kratzer davongetragen, und hat er einen versuchten Haken gegen den Kopf durch F.Z. geschildert. Diese Punkte können jedoch infolge Inkonsistenz der Aussagen nicht als erstellt gelten. Weiter gab er an, seine Jacke ausgezogen zu haben, als die Brüder auf ihn zugegangen seien, um einen allfälligen Messerangriff abwehren zu können (GA act. 155 f.). Sämtliche Personen gaben schliesslich an, man habe sich nach diesen Geschehnissen voneinander entfernt und auf die Polizei gewartet, ohne dass etwas gesprochen worden sei oder es weitere Tätlichkeiten gegeben habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 7, 14 und 29).
Zusammengefasst wurde von allen dreien ausgesagt, dass A.Z. nach dem Faustschlag insgesamt zweimal mit dem Fuss in Richtung des Beschuldigten getreten hat, wobei er ihn nicht oder nicht richtig getroffen hat, sowie F.Z. den Beschuldigten mit der Hand weggestossen hat, und die Brüder dann in Richtung des Beschuldigten gegangen sind und dieser
zurückwich, bis sich die Beteiligten schliesslich voneinander entfernten. Nicht erstellt ist hingegen, dass F.Z. den Beschuldigten getreten hat. Unerheblich für den Sachverhalt ist darüber hinaus, ob es vorgängig einen handfesten Streit zwischen den Personen gab oder nicht.
Der Beschuldigte verursachte bei A.Z. durch seine physische Einwirkung, nämlich den Faustschlag, Verletzungen der Zähne, welche eine einfache Körperverletzung darstellen, womit die objektive Strafbarkeitsbedingung gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB erfüllt ist.
Der Beschuldigte hat nach seinem Faustschlag zwar keine weiteren aktiven Handlungen getätigt, sondern ist zurückgewichen, die tätliche Auseinandersetzung begann jedoch mit seinem Faustschlag und – entgegen seinen Ausführungen – nicht erst danach. Mit dem Faustschlag setzte er den Auslöser der tätlichen Auseinandersetzung und hat sich damit aktiv an dieser beteiligt. Vorliegend fehlt es jedoch an der Voraussetzung einer tätlichen wechselseitigen Auseinandersetzung zwischen drei Personen. So können zumindest die Handlungen von F.Z. nicht als aktive Teilnahme an einer wechselseitigen Auseinandersetzung qualifiziert werden. Er hat den Beschuldigten zwar weggestossen nachdem dieser seinen Bruder A.Z. ins Gesicht geschlagen hat, dies kann jedoch nicht als Tätlichwerden im Sinne von Art. 133 StGB betrachtet werden, zumal das Stossen nicht sehr intensiv war. Er hat dies vorgenommen, um seinen Bruder A.Z. und sich selbst vor weiteren Schlägen zu schützen und um die Streitenden zu schlichten. Danach ging er lediglich noch auf den Beschuldigten zu, wobei er eine Hand in der Jackentasche hatte und in der anderen Hand eine Zigarette hielt, was seine Passivität verdeutlicht. Er teilte keine Schläge aus und das Wegstossen hat die Schwelle zu einer Tätlichkeit nicht erreicht. Sein Handeln ist insgesamt als passiv zu bezeichnen. Sein Verhalten war denn auch nicht geeignet, die Auseinandersetzung zu fördern bzw. deren Intensität zu steigern. Eine psychische Mitwirkung ist darüber hinaus lediglich tatbestandsmässige Beteiligung, wenn mindestens drei Personen wechselseitig kämpfen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.1), was vorliegend nicht der Fall ist. Damit verbleiben höchstens noch zwei Streitbeteiligte, was den Tatbestand von Art. 133 StGB nicht erfüllt.
Es ist darüber hinaus fraglich, ob überhaupt von einer wechselseitigen Auseinandersetzung ausgegangen werden kann, zumal es lediglich einen Schlag des Beschuldigten, das Wegstossen durch F.Z. sowie zwei versuchte Tritte von A.Z. gab und die drei Beteiligten sich danach auch ohne äusseren Zwang voneinander entfernten und auf die Polizei warteten, wobei es zu keiner weiteren Auseinandersetzung kam. Im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut, das öffentliche Interesse Schlägereien zu
verhindern bzw. dem Zweck bei unübersichtlichen Schlägereien Tathandlungen strafrechtlich erfassen zu können, kann beim vorliegend erstellten Sachverhalt nicht von einer solchen «unübersichtlichen Schlägerei» ausgegangen werden, zumal die Tathandlungen klar erkennbar sind.
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beschuldigten als begründet und er ist vom Vorwurf des Raufhandels freizusprechen.
Die Vorinstanz erachtete es hinsichtlich Anklageziffer I.6.2 als erstellt, dass der Beschuldigte am 21. Juni 2020, um ca. 01:30 Uhr, in Begleitung von M., N., O. und P. an der X-Strasse in der Gemeinde ww. auf die Gruppierung von E., F.Z., A.Z., Q. und R. getroffen ist und er in der Folge F.Z. und A.Z. unter anderem gesagt habe, er werde ihnen ihre Zungen abschneiden. Zu A.Z. habe der Beschuldigte weiter gesagt, dass er seine Frau und seine Familie ficke, womit er ihn mit Wissen und Willen in seiner Ehre verletzt habe. Der Beschuldigte habe ihn zudem gefragt, ob sein Mund schon geheilt sei und habe ihm gesagt, dass er es noch schlimmer machen werde. Die Vorinstanz sprach ihn hierfür der Beschimpfung schuldig. Vorliegend nicht mehr von Relevanz sind die Drohungen sowie die Nötigung zum Nachteil von A.Z., nachdem der Beschuldigte diesbezüglich von der Vorinstanz freigesprochen worden ist.
Der Beschuldigte bestreitet, zu A.Z. gesagt zu haben, er werde dessen Frau und Familie ficken (Plädoyer Berufungsverhandlung S. 4). Er macht weiter geltend, von A.Z. beschimpft worden zu sein. Damit macht er zumindest sinngemäss eine Provokation oder eine Retorsion geltend.
Das Obergericht erachtet den angeklagten Sachverhalt hinsichtlich der Beschimpfungen als erstellt. Insbesondere ist auch davon auszugehen, dass bei diesem Vorfall – anders als bei den vorangehenden (siehe oben) – lediglich der Beschuldigte Beschimpfungen ausgesprochen hat:
Die Aussagen, wie es zu dem Treffen an der X-Strasse in der Gemeinde ww. gekommen ist, gehen auseinander. Für die Prüfung der Frage, ob der Beschuldigte sowie auch A.Z. vor Ort Beschimpfungen ausgesprochen haben, ist dies jedoch nicht relevant. Deshalb ist nicht weiter darauf einzugehen.
Der Beschuldigte hat im Verlauf der Einvernahmen ausgeführt, dass er provoziert worden sei und laut reagiert habe bzw. explodiert sei (UA act. 1425). Er habe A.Z. gefragt, ob sein Mund schon wieder verheilt sei und er habe auch geschrien, dass er seine Zunge abschneiden würde. Dies habe er jedoch erst geäussert, als die Brüder Z. und E. «Nase an Nase»
zu ihm gekommen seien und ihm gesagt hätten, dass sie seine Frau vergewaltigen und töten würden (UA act. 1425, GA act. 162). A.Z. habe ihn unauffällig und in leisem Ton auf Albanisch provoziert und er sei der, der dann auffällig geworden sei; er sei lauter geworden (Protokoll Berufungsverhandlung S. 16), er habe seine Äusserungen eher als Beleidigungen denn als Bedrohungen aussprechen wollen (UA act. 1425). Damit gesteht er im weiteren Sinne ein, Beschimpfungen ausgesprochen zu haben, jedoch gab er auch an, er wisse nicht, wem er was gesagt habe (GA act. 162).
Zum Ablauf des Aufeinandertreffens ist primär auf die Feststellungen im Polizeirapport der Kantonspolizei Aargau vom 2. März 2021 abzustellen. Die Situation wird dort so geschildert, dass sich während der Polizeikontrolle der Gruppe des Beschuldigten, also ihm, N., P., M. und O., eine weitere Personengruppe, bestehend aus A.Z., F.Z., E., R. und Q., genähert habe, welche auf die Personengruppe des Beschuldigten zugetreten sei. Dabei sei der Ton aggressiver geworden und der Beschuldigte habe in Richtung der Gruppe geschrien. Er habe vehement versucht, sich dieser zu nähern. Die andere Gruppe habe sich ruhig verhalten und habe nicht provozierend gewirkt. Eine Polizistin habe sich in den Weg des Beschuldigten stellen müssen, um ihn davon abzuhalten, die andere Gruppe anzugreifen und um die Gruppen voneinander getrennt zu halten (UA act. 1791). Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Einsatzkräfte nicht verstanden haben, was gesprochen wurde, da die Zurufe teils auf Albanisch erfolgt seien (UA act. 1796).
Die angeklagten Äusserungen des Beschuldigten werden durch die weiteren Anwesenden belegt. A.Z. gab an, der Beschuldigte habe im Speziellen gegen ihn und seinen Bruder geflucht und ihn beschimpft (UA act. 1472, 1488). Er habe namentlich gesagt: «Ich ficke deine Frau, ich ficke deine Familie» und «Ich werde dir deine Zunge abschneiden» (UA act. 1475, 1488, Protokoll Berufungsverhandlung S. 9). Auch F.Z. gab an, dass der Beschuldigte unter anderem zu ihm gesagt habe, er werde ihnen die Zunge abschneiden (UA act. 1507, Protokoll Berufungsverhandlung S. 30). Damit sind diese Äusserungen erstellt.
Demgegenüber widerspricht die Schilderung des Beschuldigten, dass die Brüder Z. sowie E. nahe zu ihm gekommen seien, den Schilderungen der Kantonspolizei Aargau, wonach die Gruppen voneinander getrennt gewesen seien. Auch zahlreiche der weiteren Anwesenden haben diese Situation anders als der Beschuldigte beschrieben und gaben an, dass sich die Gruppen mindestens in einem Abstand von zehn Metern befunden hätten und die Polizei dazwischen gestanden sei (A.Z. UA act. 1488, F.Z. UA act. 1507, E. UA act. 1532, N. UA act. 1846). Die behauptete Annäherung ist somit als Schutzbehauptung des Beschuldigten zu betrachten.
Sowohl gemäss dem Polizeirapport als auch gemäss den Aussagen sämtlicher weiterer Personen sei es der Beschuldigte gewesen, der sich aggressiv und laut verhalten habe bzw. der Beschimpfungen ausgesprochen habe, wohingegen alle weiteren Personen sich ruhig verhalten hätten (A.Z. UA act. 1492, Protokoll Berufungsverhandlung S. 16, F.Z. UA act. 1507, Protokoll Berufungsverhandlung S. 30, E. UA act. 1532 ff., Q. UA act. 1832, N. UA act. 1847, so auch S., die den Streit aus ihrer Wohnung mitbekam, UA act. 1819). Für bloss einseitige Beschimpfungen durch den Beschuldigten sprechen auch die Aussagen von N.. Als «Mitglied» der Gruppe des Beschuldigten wäre von ihm eher zu erwarten gewesen, dass er zugunsten des Beschuldigten aussagen würde. N. gab an, dass von den Beteiligten der Beschuldigte etwas lauter geworden sei (UA act. 1847), er schilderte jedoch nichts von vorgängigen Beschimpfungen durch die andere Gruppe. P. gab zwar an, die Gruppe habe dem Beschuldigten etwas von einer Frau zugerufen, worauf dieser ausgetickt sei. Dies ist jedoch vor dem Hintergrund der Aussage, er könne nicht sagen, was passiert sei, da er sich auf die Arbeit der Polizei konzentriert habe (UA act. 1544) als nicht entscheidend zu betrachten. P. gab auch an, der Beschuldigte sei sehr erbost bzw. «hässig» gewesen und habe herumgeschrien und er habe eine aggressive Ausdrucksweise gehabt (UA act. 1544 und 1550). Q. gab schliesslich an, «sie» hätten sich gegenseitig angeschrien, das heisse auch einer der Brüder habe den Beschuldigten angeschrien. Von A.Z. habe er aber nichts Schlechtes gehört, stattdessen habe der Beschuldigte ihn angeschrien, er werde dessen Mutter ficken. A.Z. habe mit Ausdrücken wie «Dankeschön» reagiert, um die Situation zu beruhigen. A.Z. habe den Beschuldigten in keiner Weise beleidigt oder bedroht, sondern nur «ok ok» gesagt (UA act. 1832). Dies wird bestätigt von F.Z., der angab, dass sie selbst nichts zum Beschuldigten gesagt hätten (UA act. 1507, Protokoll Berufungsverhandlung S. 30). Auch A.Z. sagte glaubhaft aus, er habe selbst kein Wort gesagt bzw. sie selbst hätten an diesem Abend nichts zu ihm gesagt, man habe gesehen, dass es ihm nicht gutgehe (UA act. 1473, Protokoll Berufungsverhandlung S. 9). Dies ist vor dem Hintergrund der Aussagen von A.Z., er habe Angst gehabt, nachvollziehbar (UA act. 1473 und 1475 f.), zumal der Beschuldigte ihm tags zuvor mit einem Faustschlag einen Zahn ausgeschlagen und weitere Zähne gelockert hat und ihn und seinen Bruder erneut aufgesucht hat.
Insgesamt ist gestützt auf die Aussagen sämtlicher Anwesender und den Polizeirapport nicht davon auszugehen, dass A.Z. dem Beschuldigten drohte, dessen Frau zu vergewaltigen oder umzubringen, oder dass er ihn beschimpft hat. Es wäre zudem davon auszugehen, dass auch die Polizeibeamten provozierende bzw. drohende Aussagen von A.Z. an der Art und Weise zu sprechen oder der Gestik und Mimik erkannt hätten, auch wenn diese in einer ihnen unverständlichen Sprache erfolgt wären. Damit ist erstellt, dass es seitens A.Z. keine Provokationen, Beschimpfungen oder
Bedrohungen des Beschuldigten gegeben hat. Demgegenüber ist erstellt, dass der Beschuldigte zu A.Z. sagte, er werde seine Frau und seine Familie ficken.
Gestützt auf den erstellten Sachverhalt ist der Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB zum Nachteil von A.Z. erfüllt, zumal der Beschuldigte ihn durch die Äusserung «er ficke seine Frau und seine Familie» in seiner Ehre verletzt hat. Diese Äusserung stellt einen Ausdruck der Missachtung dar und dient dazu, jemanden in seiner Ehre zu verletzen, was auch seine direkte Absicht war. Da keine Provokationen oder Beschimpfungen durch A.Z. erfolgt sind, entfällt die Strafe auch nicht gestützt auf Art. 177 Abs. 3 StGB. Der Beschuldigte hat sich der Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Seine Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
Der Beschuldigte hat sich des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG), des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung (Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG), der mehrfachen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch (Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19a Ziff. 1 BetmG), der mehrfachen Beschimpfung (Art. 177 Abs. 1 StGB) sowie der einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB) schuldig gemacht und ist dafür – mit Ausnahme der Beschimpfungen gemäss Anklageziffer I.2.2. (Straftatendossier 3) sowie Anklageziffer I.4. (Straftatendossier 5) aufgrund von Art. 177 Abs. 3 StGB – angemessen zu bestrafen.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung – ausgehend von den von ihm beantragten Schuld- bzw. Freisprüchen – eine bedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten sowie eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen (Zusatzstrafe) (Plädoyer Berufungsverhandlung S. 11 f.). Die Staatsanwaltschaft beantragt – insbesondere ausgehend von dem von ihr beantragten Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung – eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 7 Monaten bzw. 43 Monaten (Anschlussberufungserklärung S. 2).
Die für die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Abs. 1 BetmG (Anklageziffern I.1 [Straftatendossier 2], I.3 [Straftatendossier 4] und I.7 [Straftatendossier 9]) ausgesprochene Busse von Fr. 500.00 und die Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen wurden mit Berufung nicht angefochten, weshalb es damit sein Bewenden hat.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Insoweit vorliegend Tatbestände mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht sind, ist in Anbetracht der Vielzahl von Vorstrafen und der offensichtlichen Ungerührtheit des Beschuldigten gegenüber dem hiesigen Straf- und Vollzugssystem (siehe Strafregisterauszug) mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass nicht eine Geldstrafe, sondern nur eine Freiheitsstrafe als angemessene und zweckmässige Sanktion in Frage kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_782/2011 vom 3. April 2012 E. 4.1), was auch vom Beschuldigten nicht infrage gestellt wird. Für die mehrfache Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB, welche nur eine Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen vorsieht, ist kumulativ eine Geldstrafe auszusprechen.
Der Beschuldigte hat das Fahren in fahrunfähigem Zustand sowie das Fahren ohne Berechtigung vom 10. Mai 2020 (Anklageziffer I.1, Straftatendossier 2) verübt, bevor er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 20. Mai 2020 wegen Sachbeschädigung, mehrfacher Beschimpfung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz unter anderem zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen verurteilt worden ist. Da für das Fahren in fahrunfähigem Zustand und ohne Berechtigung eine Freiheitsstrafe auszufällen ist und es sich um gleichartige Strafen handelt, ist diesbezüglich eine Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB zu bilden. Liegt – wie vorliegend – der Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die rechtskräftige Freiheitsstrafe (vorliegend Freiheitsstrafe von 30 Tagessätzen) angemessen zu erhöhen. Die infolge Asperation eintretende Reduzierung der rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4).
Was hingegen die übrigen Straftaten, für welche eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist, betrifft, so liegen dafür die Voraussetzungen für die Bildung einer Zusatzstrafe nicht vor, sind diese doch nach dem 20. Mai 2020 begangen worden. Für diese neuen Straftaten ist eine unabhängige Strafe festzulegen (BGE 145 IV 1).
Hinsichtlich des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Anklageziffer I.1, Straftatendossier 2) als konkret schwerste Straftat hinsichtlich der als Zusatzstrafe auszufällenden Straftaten ergibt sich Folgendes:
Ausgangspunkt für die Bestimmung des Verschuldens ist die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Beim Fahren in fahrunfähigem Zustand, einem abstrakten Gefährdungsdelikt, ist das geschützte Rechtsgut die Verkehrssicherheit. Mittelbar werden auch Leib und Leben anderer Verkehrsteilnehmer sowie deren Eigentum geschützt (FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 6 zu Art. 91 SVG). Der Beschuldigte lenkte am 10. Mai 2020, ca. um 19:30 Uhr, auf der Strecke Dietikon bis Kölliken, den Personenwagen BMW X4, Kennzeichen, obwohl er vor Fahrtantritt unbefugt zwei Linien (mutmasslich jeweils ca. 0.4 Gramm) Kokain konsumiert hatte. Aufgrund des Mischkonsums von Kokain (124 μg/l) sowie Alkohol (0.30 mg/l) befand sich der Beschuldigte dabei in fahrunfähigem Zustand. Bereits der festgestellte minimale Wert von 124 μg/l Kokain im Blut des Beschuldigten bedeutet eine mehr als achtfache Überschreitung des Nachweisgrenzwerts von 15 μg/L gemäss Art. 34 lit. c VSKV-ASTRA. Dazu kommt sein angetrunkener Zustand, zumal er eine Atemalkoholkonzentration von 0.3 mg/l und damit von mehr als 0.25 mg/l aufwies (vgl. Art. 2 lit. b Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr). Ein solcher Mischkonsum wirkt sich stark auf die Fahrfähigkeit aus (vgl. UA act. 1615 und 1620). Es wurde sodann durch die Kantonspolizei Aargau festgehalten, dass er beim Standtest schwankte, die Pupillen verkleinert waren und keine Lichtreaktion zeigten sowie er allgemein unruhig und angetrieben bzw. überdreht sowie überschiessend und redselig wirkte (UA act. 1592 und 1606); damit war ihm der Mischkonsum deutlich anzumerken. Der Beschuldigte wurde aufgrund seiner auffälligen bzw. aggressiven Fahrweise von der Polizei angehalten, er fuhr mit überhöhter Geschwindigkeit und in Schlangenlinien (UA act. 1591) und passte sein Fahrverhalten entsprechend nicht an die Verhältnisse an. Bei der Strecke von Dietikon nach Kölliken handelt es sich mit rund 40 km um eine beachtliche Strecke, welche er unter dem Einfluss des Mischkonsums gefahren ist. Um 19:30 Uhr war an einem Sonntag mit einem eher unterdurchschnittlichen Verkehrsaufkommen zu rechnen. Dennoch ist die mit der Fahrt verbundene Gefährdung nicht zu bagatellisieren, zumal Fahrten auf der Autobahn aufgrund der hohen Geschwindigkeiten eine erhöhte Aufmerksamkeit erfordern, welcher er aufgrund des vorausgegangenen Konsums von Kokain und Alkohol nicht in genügendem Ausmass nachkommen konnte. Entsprechend lag eine mit der Fahrt verbundene abstrakte Gefährdung des geschützten Rechtsguts vor, er hat eine erhebliche Gefahr für die anderen Verkehrsteilnehmer geschaffen. Die Schwere der Gefährdung des geschützten Rechtsguts ist insgesamt – in Relation zum Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe und den
davon erfassten Fällen – als vergleichsweise nicht mehr leicht bis mittelschwer zu bezeichnen.
Erschwerend kommt – auch wenn er unter dem Einfluss von Alkohol und Drogen stand – das grosse Mass an Entscheidungsfreiheit, über welches der Beschuldigte verfügte, hinzu. Er war mit seiner Ehefrau unterwegs, welche gemäss seiner Aussage zu diesem Zeitpunkt fahrfähig gewesen wäre (GA act. 145). Nachvollziehbare Gründe dafür, dass dennoch er gefahren ist, sind nicht ersichtlich. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, die aus Gründen der allgemeinen Verkehrssicherheit aufgestellten Normen der Strassenverkehrsgesetzgebung zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen (vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114 mit Hinweisen).
Für den Zeitraum vom 10. Mai 2020 lag keine verminderte Schuldfähigkeit vor. Dr. med. T. führte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung aus, dass er für die von Mai bis Anfang Juni 2020 begangenen SVG-Delikte nicht von einer verminderten Schuldfähigkeit des Beschuldigten ausgehe. Der Beschuldigte sei fähig gewesen, ein Fahrzeug zu lenken, weshalb er davon ausgehe, dass er in diesem Zustand auch fähig gewesen sei zu entscheiden, ob er noch vorher konsumiere oder nicht (GA act. 140).
Insgesamt ist von einem nicht mehr leichten bis mittelschweren Verschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 7 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen.
Die Einsatzstrafe ist nunmehr für das Fahren ohne Berechtigung vom 10. Mai 2020 zu erhöhen. Geschütztes Rechtsgut ist beim Tatbestand des Fahrens ohne Berechtigung gemäss Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG die Verkehrssicherheit bzw. der Schutz von Leib und Leben der Verkehrsteilnehmer vor einer abstrakten Gefahr, andererseits aber auch der Gehorsam gegenüber amtlichen Anordnungen (BUSSMANN, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 4 zu Art. 95 SVG).
Am 10. Mai 2020 fuhr der Beschuldigte von Dietikon bis Kölliken. Die gefahrene Strecke ist rund 40 km lang. Mithin handelt es sich nicht um eine gefahrenlose Kurzstrecke (siehe dazu oben), sondern auch aufgrund der hohen gefahrenen Geschwindigkeiten auf der Autobahn um eine anspruchsvolle Strecke (siehe dazu oben). Er verfügte bei dieser Fahrt über keinen gültigen Führerausweis. Mit Verfügung vom 30. Januar 2020 (UA act. 1599 ff.) wurde dem Beschuldigten sein Führerausweis für unbestimmt Dauer – unter Vorbehalt einer erneuten Verfügung nach 5 Jahren – mit Wirkung ab dem 31. März 2019 entzogen. Dies nach mehrfachen schweren Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Es handelt sich hierbei um einen Sicherungsentzug. Ein
Sicherungsentzug wirkt sich gegenüber einem «blossen» Warnungsentzug unter Verschuldensgesichtspunkten erschwerend aus. Mit dem Sicherungsentzug wurde dem Beschuldigten die Fahreignung abgesprochen. Entsprechend schwerer wiegt bei einer Fahrt trotz Sicherungsentzug die Gefährdung für die allgemeine Verkehrssicherheit und mittelbar für Leib und Leben der Verkehrsteilnehmer. Er hatte mit seiner Frau eine Mitfahrerin im Fahrzeug, was jedoch die abstrakte Gefahr – wie auch ein weiterer Verkehrsteilnehmer auf der betroffenen Strecke – nicht weiter erhöht hat und deshalb neutral zu werten ist. Die Schwere der Gefährdung des geschützten Rechtsguts ist insgesamt – in Relation zum Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe und den davon erfassten Fällen – als vergleichsweise nicht mehr leicht bis mittelschwer zu bezeichnen.
Erschwerend kommt – auch wenn er unter dem Einfluss von Alkohol und Drogen stand – das grosse Mass an Entscheidungsfreiheit, über welches der Beschuldigte verfügte, hinzu. Er war mit seiner Ehefrau unterwegs und es ist nicht ersichtlich, weshalb nicht sie gefahren ist, zumal er bei der Polizeikontrolle vertuschen wollte, selbst gefahren zu sein, indem er sich neben die offene Beifahrertür stellte und sich seine Ehefrau ans Steuer setzte (UA act. 1591 f.). Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, die aus Gründen der allgemeinen Verkehrssicherheit aufgestellten Normen der Strassenverkehrsgesetzgebung zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen (vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114 mit Hinweisen).
Insgesamt ist von einem nicht mehr leichten bis mittelschweren Verschulden und wäre – bei isolierter Betrachtung – von einer angemessenen Einzelstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zu berücksichtigen, dass es bei der Fahrt in fahrunfähigem Zustand und der Fahrt ohne Berechtigung vom 10. Mai 2020 um dieselbe Fahrt gehandelt hat. Mithin bestand ein enger Zusammenhang, was den Gesamtschuldbeitrag des Fahrens ohne Berechtigung als entsprechend geringer erscheinen lässt. Unter Berücksichtigung dessen, dass die geschützten Rechtsgüter nicht vollständig identisch sind, rechtfertigt sich, die Einsatzstrafe um 2 Monate auf 9 Monate zu erhöhen.
Hinsichtlich der Täterkomponente ist Folgendes auszuführen: Der heute 30 Jahre alte Beschuldigte ist zahlreiche Male und zum Teil einschlägig vorbestraft. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn verurteilte ihn mit Strafbefehl vom 22. April 2014 wegen Raufhandels zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 30.00, Probezeit 2 Jahre, der bedingte Vollzug musste widerrufen werden. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn mit Urteil vom 3. November 2016 wegen einfacher Körperverletzung, Angriffs, Drohung, Nötigung, pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (Führerflucht) sowie Fahrens in fahrunfähigen Zustand und sanktionierte ihn hierfür mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen
à Fr. 50.00, Probezeit 4 Jahre. Der bedingte Vollzug musste auch hier widerrufen werden. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm verurteilte ihn mit Strafbefehl vom 9. November 2017 wegen Betrugs zu einer (unbedingten) Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 110.00. Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg verurteilte ihn mit Strafbefehl vom 2. Februar 2018 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, Führens eines Motorfahrzeugs ohne Berechtigung sowie Nichtabgabe von Ausweisen und/oder Kontrollschildern zu einer (unbedingten) Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.00. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm verurteilte ihn mit Strafbefehl vom 29. Juni 2018 wegen Beschimpfung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, Übertretung gegen das Personenbeförderungsgesetz, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, Fahrens ohne Berechtigung, Entzugs oder Aberkennung des Ausweises zu einer (unbedingten) Geldstrafe von 140 Tagessätzen à Fr. 110.00 und einer Busse von Fr. 500.00. Der Beschuldigte hat sich in der Vergangenheit demnach – trotz teilweise hoher Beträge – weder von Verurteilungen zu Geldstrafen noch von deren Vollzug abschrecken lassen. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 31. Oktober 2019 ist er sodann wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a BetmG, grober Verletzung der Verkehrsregeln, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, Führens eines Motorfahrzeugs ohne Berechtigung, Verletzung der Verkehrsregeln sowie Nötigung zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt worden. Diese zahlreichen Vorstrafen und insbesondere die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wirken sich straferhöhend aus, da der Beschuldigte offensichtlich nicht genügende bzw. keine Lehren aus seinem Fehlverhalten gezogen hat (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Es ist immerhin zu beachten, dass aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen nicht indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht wird. Mithin dürfen diese Vorstrafen nicht wie eigenständige Delikte gewürdigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.4).
Mit Blick auf das Nachtatverhalten ist auszuführen, dass sich der Beschuldigte teilweise geständig gezeigt hat. Ein Abstreiten der Taten wäre unter den vorliegenden Umständen aber auch schlicht sinnlos gewesen, nachdem zahlreiche Belege (Polizeirapporte, Aussagen diverser Personen) für die Delikte vorlagen. Dennoch hat seine Geständigkeit das Strafverfahren in geringem Masse vereinfacht und ist leicht strafmildernd zu berücksichtigen. Der Beschuldigte beteuert nunmehr zwar eine Reue und Läuterung, jedoch ist nicht klar, wie nachhaltig seine Einsicht ist und ob seine Reue über eine blosse Tatfolgenreue hinausgeht (siehe dazu E. 5.7).
Der Beschuldigte ist verheiratet und lebt mit seiner Ehefrau zusammen. Seine Ehefrau erwartet im Dezember 2022 das erste gemeinsame Kind.
Der Beschuldigte hat eine Festanstellung bei der DD AG. als Gerüstmonteur und besucht die Berufsschule am Bildungszentrum EE. in der Gemeinde xx. (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19 f. und Beilagen Eingabe vom 20. Oktober 2022). Diese stabilisierenden Umstände wirken sich positiv auf die Täterkomponente aus. Weitere relevante, sich auf die Strafhöhe auswirkende Täterkomponenten sind nicht ersichtlich. Insbesondere erscheint seine Strafempfindlichkeit nicht überdurchschnittlich. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat wiederholt betont, dass eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu bejahen ist (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 3.4 mit Hinweis). Solche liegen hier nicht vor. Daran vermögen auch die Pläne des Beschuldigten, eine Berufsausbildung abzuschliessen und seine Schulden zurückzubezahlen, sowie die Schwangerschaft seiner Ehefrau nichts zu ändern.
Insgesamt überwiegen die negativen Faktoren die positiven Faktoren, so dass sich die Täterkomponente insgesamt straferhöhend auswirkt. Die dem Verschulden angemessene Freiheitsstrafe von 9 Monaten ist um 1 ½ Monate auf 10 ½ Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
Die hypothetische Gesamtstrafe von 10 ½ Monaten Freiheitsstrafe ist um die rechtskräftige Grundstrafe (30 Tage Freiheitsstrafe) angemessen auf 11 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen, was abzüglich der Grundstrafe eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 20. Mai 2020 von 10 Monaten Freiheitsstrafe ergibt.
Für die weiteren Delikte, welche nach dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 20. Mai 2020 begangen worden sind, ist eine separate Gesamtfreiheitsstrafe auszusprechen (BGE 145 IV 1 E. 1.2).
Hinsichtlich der nach dem 20. Mai 2020 mit einer Freiheitsstrafe zu ahndenden Straftaten ist die Einsatzstrafe für die einfache Körperverletzung (Anklageziffer I.4., Straftatendossier 5) als konkret schwerste Straftat festzusetzen:
Der Tatbestand der einfachen Körperverletzung schützt sowohl die körperliche Integrität als auch die psychische Gesundheit (BGE 134 IV 189 E. 1.4). Der Beschuldigte hat A.Z. im Rahmen einer Auseinandersetzung am 20. Juni 2020 um ca. 03:30 Uhr mit einem Faustschlag mit der rechten Hand in die linke Gesichtshälfte geschlagen. Durch den Schlag hat A.Z. eine Kronenfraktur mit Pulpa Beteiligung sowie eine Kontusion der Zähne 31, 32, 41, 42 und eine Rissquetschwunde am linken Mundwinkel erlitten
(UA act. 1745). Diese Verletzungen sind nicht folgenlos verheilt, ihm musste ein Zahnimplantat eingesetzt werden und zwei weitere Zähne müssen für die nächsten 15 Jahre beobachtet werden (UA act. 1322). Er gab an, er habe noch immer Schmerzen, die zwei Zähne seien einfach nicht mehr wie zuvor, sie seien verletzt und beschädigt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6). A.Z. hat durch den Faustschlag Schmerzen erlitten und sich einigen Behandlungen bzw. 19 Konsultationen unterziehen müssen. Im Rahmen der unter den Tatbestand der einfachen Körperverletzung fallenden Verletzungen ist damit von nicht mehr leichten bis mittelschweren Verletzungen und einem entsprechenden Taterfolg auszugehen.
Aufgrund der Vorgehensweise des Beschuldigten war es vorliegend teilweise dem Zufall zu verdanken, dass bei A.Z. nicht noch schlimmere Verletzungen entstanden sind. Der Schlag war von gewisser Intensität, ansonsten kein Zahnverlust erfolgt wäre. Auch schlug der Beschuldigte nach einer längeren Diskussion für A.Z. unerwartet und unvermittelt zu, sodass dieser nicht ausweichen konnte. Dennoch ist zu beachten, dass der Beschuldigte innerhalb einer verbalen Konfliktsituation, in welcher gegenseitige Beschimpfungen erfolgten, zuschlug und der Schlag nicht so heftig war, dass A.Z. zu Boden gegangen wäre. Der Umstand, dass er nur einmal zuschlug, ist neutral zu werten, da das Fehlen eines verschuldenserhöhenden Umstandes nicht verschuldensmindernd zu berücksichtigen ist. Insgesamt ist die Art und Weise des Vorgehens bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinausgegangen, was sich neutral auswirkt.
Insgesamt wäre bei unverminderter Schuldfähigkeit von einem mittelschweren Verschulden auszugehen. Verschuldensmindernd ist jedoch zu berücksichtigen, dass seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit eingeschränkt war, bzw. seine Schuldfähigkeit – gemäss Einschätzung von Dr. med. T. (UA act. 214 ff.) – im Tatzeitpunkt leichtgradig vermindert war. So habe der Beschuldigte zur Zeit der Tat an einer mittelschweren Kokainabhängigkeit gelitten. Zudem würden nicht krankheitswertige akzentuierte dissoziale Persönlichkeitszüge vorliegen. Die Kokainabhängigkeit habe zu einer erheblichen Verminderung der persönlichkeitsbedingt ohnehin geringen Steuerungsfähigkeit geführt. Der Beschuldigte sei im Zeitraum vom 19. bis 21. Juni 2020 in seiner Fähigkeit, gemäss seiner durchaus vorhandenen Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, derart beeinträchtigt gewesen, dass von einer geschätzt leichtgradigen Verminderung der Schuldfähigkeit auszugehen sei (UA act. 293 f.). Sein Mass an Entscheidungsfreiheit war damit leicht eingeschränkt. Relativierend wirkt sich aus, dass auch wenn sich der Beschuldigte subjektiv in einer Situation wähnte, welche eine Reaktion von ihm erforderte, er nicht etwa in Bedrängnis oder aus Bestürzung gehandelt hätte. Vielmehr hat er, wie er selber ausführt, aus Wut über eine Äusserung von A.Z. gehandelt und hat
mit seinem Schlag ein Zeichen setzen wollen. Zwar wusste er auch, dass er über keine gute Impulskontrolle verfügte. Aufgrund seiner verminderten Steuerungsfähigkeit hat er sich dem vorangehenden verbalen Konflikt aber nicht ohne Weiteres entziehen können. Insgesamt führt die leicht verminderte Schuldfähigkeit dazu, dass anstatt von einem mittelschweren Verschulden nur noch von einem leichten bis mittelschweren Verschulden auszugehen ist (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.5). Angemessen ist dafür in Relation zum Strafrahmen von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe eine Freiheitsstrafe von 1 Jahr.
Die Einsatzstrafe ist nunmehr aufgrund der weiteren nach dem 20. Mai 2020 begangenen Straftaten, für welche eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist, in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen.
Zum (mehrfachen) Fahren ohne Berechtigung ergibt sich Folgendes: Am 31. Mai 2020 fuhr der Beschuldigte um ca. 21:30 Uhr von seinem Wohnort an der Adresse 1 in der Gemeinde uu. an die AA.-Tankstelle an der Adresse 2, sodann zur Adresse 3 und anschliessend zurück an seinen Wohnort. Hierbei handelt es sich mit ca. 3.7 km um eine vergleichsweise noch kurze Strecke. Auch die Tageszeit an diesem Pfingstsonntag lässt nicht auf ein erhöhtes Verkehrsaufkommen schliessen. Dennoch war auf den Landstrassenabschnitten mit weiteren Verkehrsteilnehmern zu rechnen und auf den Autobahnabschnitten aufgrund der hohen Geschwindigkeiten eine erhöhte Aufmerksamkeit erforderlich. Entsprechend ist die von der Fahrt des Beschuldigten ausgehende Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit bzw. der anderen Verkehrsteilnehmer nicht zu bagatellisieren. Der Beschuldigte fuhr zudem erneut ohne Führerausweis, und dies obwohl er kurz zuvor, am 10. Mai 2020, angehalten und einvernommen worden war. Es ist nicht bekannt, weshalb der Beschuldigte das Fahrzeug lenkte. Es gab keinen ersichtlichen Grund für die Fahrt, diese erfolgte offenbar zu reinen Unterhaltungszwecken. Auch hier verfügte der Beschuldigte damit über ein sehr hohes Mass an Entscheidungsfreiheit, was sich verschuldenserhöhend auswirkt. Bei isolierter Betrachtung wäre für die Fahrt vom 31. Mai 2020 eine Einzelstrafe von 3 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.
Ähnliches gilt für die Fahrt vom Dienstag, 9. Juni 2020 ca. 15:15-15:20 Uhr. Hierbei handelt es sich um eine Kurzstrecke von ca. 800 Metern innerhalb von der Gemeinde uu.. Er fuhr nach eigenen Angaben, um I. zu einem Arzttermin zu bringen. Es handelte sich um eine Uhrzeit, an der ein durchschnittliches Verkehrsaufkommen herrscht und um eine Innerortsstrecke, die wiederum aufgrund von Fussgängern und weiteren Verkehrsteilnehmern Aufmerksamkeit erforderte. I. wäre im Übrigen selbständig in der Lage gewesen, zu ihrem Arzttermin zu gelangen (GA act. 150),
jedenfalls bestand keine Dringlichkeit für den Termin und die Strecke betrug lediglich 800 Meter. Auch hier ist damit von einem sehr hohen Mass an Entscheidungsfreiheit auszugehen, was sich verschuldenserhöhend auswirkt. Bei isolierter Betrachtungsweise wäre für die Fahrt vom 9. Juni 2020 eine Einzelstrafe von 2 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.
Im Rahmen der Asperation ist zu berücksichtigen, dass zwar kein Zusammenhang zur einfachen Körperverletzung besteht, hingegen ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen den Fahrten ohne Berechtigung besteht, wobei jedoch für jede Fahrt ein neuer Entschluss gefasst worden war. Insgesamt rechtfertigt sich für die zwei Fahrten ohne Berechtigung eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 3 Monate auf 15 Monate Freiheitsstrafe.
Nunmehr ist die Einsatzstrafe für das (mehrfache) Entwenden eines Fahrzeuges zum Gebrauch zu erhöhen.
Am 31. Mai 2020 (Anklageziffer I.2, Straftatendossier 3) hat der Beschuldigte das erste Mal den Personenwagen seiner Ehefrau bzw. den – von ihr im Kellerabteil in einer Schublade versteckten – dazugehörigen Fahrzeugschlüssel genommen, obwohl sie ihm dies verboten hatte, da ihm der Führerausweis entzogen worden war. Er hat den Personenwagen gleichentags gelenkt. Beim zweiten Vorfall vom 9. Juni 2020 entwendete er erneut den versteckten Schlüssel zum Personenwagen seiner Ehefrau und lenkte diesen gleichentags (Anklageziffer I.3.2, Straftatendossier 4).
Insgesamt gingen die Handlungen des Beschuldigten jeweils nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinaus, auch wenn er den versteckten Fahrzeugschlüssel in beiden Fällen vor der Entwendung suchen musste. Bei der Bestimmung des Verschuldens ist auch der gesetzgeberische Entscheid zu berücksichtigen, dass eine Privilegierung des Täters im Falle, dass er das Motorfahrzeug eines Angehörigen entwendet (Antragsdelikt, blosse Übertretung), nur dann greift, wenn der Täter den erforderlichen Führerausweis hat (Art. 94 Abs. 2 SVG) – was vorliegend nicht der Fall war – und es sich bei der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch in Bezug auf die Administrativmassnahmen um eine mittelschwere Widerhandlung handelt (Art. 16b Abs. 1 lit. d SVG). Das Verhalten des Beschuldigten darf vor diesem Hintergrund nicht bagatellisiert werden. Auch kann der Beschuldigte nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten, dass seine Ehefrau ihm das Fahren am 10. Mai 2020 noch erlaubt hatte, wurden sie doch an diesem Tag von der Polizei angehalten und der Beschuldigte angezeigt. Der Beschuldigte verfügte hinsichtlich beider Handlungen über ein sehr hohes Mass an Entscheidungsfreiheit, zumal es keine Dringlichkeit für die Fahrten gab. Mithin ist
jeweils von einem gerade noch leichten Verschulden auszugehen. Die Einzelstrafe wäre auf jeweils 2 Monate anzusetzen.
Zwar ist im Rahmen der Asperation zu berücksichtigen, dass die Entwendung des Fahrzeugs in einem engen zeitlichen, örtlichen und situativen Zusammenhang zum Fahren ohne Berechtigung steht. Entsprechend geringer fällt im Rahmen der Asperation die Erhöhung aus. Der Tatbestand der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch schützt sodann zwar ebenfalls die Verkehrssicherheit. Art. 94 SVG richtet sich aber auch gegen die Verfügungsmacht über Motorfahrzeuge und stellt insofern ein Eigentumsdelikt dar (FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 5 und 6 zu Art. 94 SVG mit Hinweisen). Es geht deshalb nicht an, die mehrfache Entwendung des Autos zum Gebrauch im Rahmen der Strafzumessung im Ergebnis überhaupt nicht zu berücksichtigen, zumal es sich nicht etwa um einen konsumierten Tatbestand handelt. Auch ist nicht einerlei, ob der Beschuldigte vor dem Fahren ohne Berechtigung ein Motorfahrzeug entwendet hat oder nicht. Angemessen erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe um insgesamt 1 Monat auf 16 Monate.
Hinsichtlich der Täterkomponente kann auf das oben Ausgeführte verwiesen werden. Weiter wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 20. Mai 2020 wegen Sachbeschädigung, mehrfacher Beschimpfung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a BetmG zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 30 Tagen, einer (unbedingten) Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 70.00 sowie zu einer Busse von Fr. 300.00 verurteilt. Schliesslich wurde er mit Urteil des Gerichtspräsidiums Zofingen vom 17. Mai 2021 wegen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte zu einer (unbedingten) Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 10.00 verurteilt. Von einer eigentlichen Unbelehrbarkeit und Ignoranz zeugt auch der Umstand, dass der Beschuldigte innerhalb des Zeitraums zwischen dem 10. Mai 2020 und 21. Juni 2020 zahlreiche Male straffällig wurde, obwohl er zwischenzeitlich mehrfach von der Polizei angehalten wurde.
Die Suchtproblematik des Beschuldigten wurde bereits im Rahmen des Verschuldens bei den betroffenen Delikten berücksichtigt und kann sich beim Vorleben deshalb nicht nochmals zu Gunsten des Beschuldigten auswirken. Leicht strafmindernd ist hingegen die Anerkennung der Zivilforderung von A.Z. zu berücksichtigen, obwohl es keine Aussprache gab (Protokoll Berufungsverhandlung S. 15) und die Tragung eines vom Täter verursachten Schadens an sich selbstverständlich erscheint. Dennoch ist mit der Anerkennung der Zivilklage für das Opfer eine Erleichterung verbunden, die zu Gunsten des Beschuldigten berücksichtigt werden kann. Das Wohlverhalten des Beschuldigten seit der letzten Tatbegehung
schliesslich kann nicht strafmindernd berücksichtigt werden, denn ein solches wird allgemein erwartet und vorausgesetzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_291/2017 vom 16. Januar 2018 E. 2.2.4).
Insgesamt überwiegen die negativen Faktoren, so dass sich die Täterkomponente im Umfang von 2 Monaten straferhöhend auswirkt.
Zusammenfassend ergibt sich hinsichtlich der nach dem 20. Mai 2020 begangen Straftaten eine dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen angemessene Freiheitsstrafe von 18 Monaten.
Zusammen mit der als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 20. Mai 2020 auszufällenden Freiheitsstrafe von 10 Monaten (siehe dazu oben), ergibt sich eine Gesamtfreiheitsstrafe von 28 Monaten, wobei bei der Bildung dieser Gesamtfreiheitsstrafe das Asperationsprinzip nicht erneut zur Anwendung gelangt (BGE 145 IV 1).
Die Freiheitsstrafe von 28 Monaten ist teilbedingt auszusprechen:
Ein vollumfänglicher Aufschub der Freiheitsstrafe nach Art. 42 Abs. 1 StGB kommt vorliegend bereits aufgrund des Strafmasses von 28 Monaten nicht in Betracht. Infrage kommt bei einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren jedoch ein teilbedingter Strafvollzug. Dabei darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe müssen mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Zu beachten ist allerdings, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen ist (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1). In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa die strafrechtliche Vorbelastung, die Sozialisationsbiographie und das Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1).
Ein wesentlicher negativer Faktor für die Prognosestellung sind vorliegend die zahlreichen Vorstrafen auf verschiedenen Deliktsgebieten und die damit eindrücklich belegte Unbelehrbarkeit des Beschuldigten (siehe Strafregisterauszug und Täterkomponente oben). Negativ auf die Prognosestellung wirkt sich auch aus, dass der Beschuldigte sich bereits in den Jahren 2010 und 2012 insgesamt fünf Tage in Untersuchungshaft befunden hatte und er im Jahr 2020 ebenfalls einen Tag in Untersuchungshaft verbracht hat (siehe Urteil SST.2015.64 und Strafregisterauszug). Nachdem er diese Erfahrung präsent hatte und bereits mit Urteil vom 31. Oktober 2019 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt worden war, wurde er mit Strafbefehl vom 20. Mai 2020 erneut zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen verurteilt. Dies beeindruckte ihn jedoch augenscheinlich in keiner Weise, delinquierte er doch bereits zuvor und sodann insbesondere innerhalb rund eines Monats nach Erhalt dieses Strafbefehls zahlreiche Male. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die damals ausgestandene Untersuchungshaft dem Beschuldigten die möglichen Folgen seiner Delinquenz sowie die Bedeutung einer Freiheitsstrafe, deutlich vor Augen geführt und eine abschreckende Wirkung auf ihn gehabt hätte, was jedoch nicht der Fall war. Er selbst führte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, er habe sich nicht viele Gedanken zu den Konsequenzen seines Handelns gemacht und die Untersuchungshaft habe damals auf ihn keinen bleibenden Eindruck hinterlassen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18). Hinsichtlich der vorliegend zu beurteilenden Delikte ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte zahlreiche Male zu erneuten Delikten in diversen Deliktsbereichen entschied, obwohl er zwischenzeitlich jeweils von der Polizei angehalten worden war. Obwohl es sich nicht durchgehend um Delikte mit einer hohen Tatschwere gehandelt hat, fällt auf, dass diese in einer kurzen Zeitdauer, in verschiedenen Deliktsfeldern und insgesamt eher zufällig geschehen sind. Hierzu gab er lediglich an, jeweils automatisch gehandelt zu haben, Sachen seien unbewusst passiert (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18). Dies spricht für eine negative Legalprognose.
Es wurden aufgrund der vor der Vorinstanz beantragten ambulanten Massnahme zwei psychiatrische Gutachten erstellt und Dr. med. T. anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung befragt. Sowohl Dr. med. U. als auch Dr. med. T. bestätigten, dass das Risiko von erneuten Straftaten bestehe. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. T. vom 2. März 2021 sowie seinen Ausführungen anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 27. Januar 2022 seien mit hoher Wahrscheinlichkeit impulshafte, nicht oder lediglich kurzfristig vorbereitete Straftaten wie Drohungen, Tätlichkeiten und gegebenenfalls Körperverletzungen in Konfliktsituationen, überwiegend im öffentlichen Raum, zu erwarten; mit derselben Wahrscheinlichkeit seien Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz und Betäubungsmittelgesetz zu erwarten. Mit deutlich geringerer Wahrscheinlichkeit seien Straftaten zu erwarten, welche eine Planung voraussetzen würden, beispielsweise Betrugshandlungen, Eigentumsdelikte oder schwere zielgerichtete Gewalthandlungen (UA act. 295 und GA act. 141). Erste nachhaltige Verbesserungen der Prognose seien nach einer Therapie von 1-2 Jahren feststellbar. Die Gesamtdauer der Therapie belaufe sich jedoch auf 3-5 Jahre. Kurzfristige Erfolge könnten durch eine Instabilität in der Lebenssituation des Beschuldigten wieder zusammenfallen. Der wichtigste Grund für die Rückfallgefahr sei, dass es sich nicht um ein einmaliges Delikt gehandelt habe, sondern man ein Tatmuster über viele Jahre erkenne, der Beschuldigte habe auf eine ähnliche Art ähnliche Delikte begangen, dies zum Teil auch ohne den Konsum von Kokain (GA act. 141 ff.). Auch Dr. med. U. bestätigte in ihrem Gutachten vom 16. August 2020 die hohe Wahrscheinlichkeit für Straftaten aus den bisherigen unterschiedlichen Deliktsbereichen (UA act. 194 f.). Auch gestützt auf die Gutachten ist somit von einer eigentlichen Schlechtprognose auszugehen.
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er befinde sich nun in psychiatrisch-psychologischer Behandlung beim Arzt V., lebe drogenabstinent und es habe bei ihm durch die ausgestandene Haft eine Nachreifung begonnen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18 ff. und S. 32 f.).
Es gibt – dem Beschuldigten folgend – diverse Anzeichen für eine gewisse Verbesserung seiner Legalprognose: Zu berücksichtigen ist einerseits, dass der Beschuldigte in der Vergangenheit noch nie eine Freiheitsstrafe abgesessen hat oder sich längere Zeit in Untersuchungshaft befunden hat. Vom 21. Juni 2020 bis 6. Mai 2021 befand sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft im vorliegenden Verfahren sowie vom 25. Mai 2021 bis 24. September 2021 im Strafvollzug für die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn ausgesprochene 6-monatige Freiheitsstrafe. Aufgrund der relativ langen Dauer des Freiheitsentzugs ist von einer gewissen Schock- und Warnwirkung auszugehen, auch wenn das Gericht an sich nicht dazu verpflichtet ist, die ausgestandene Untersuchungshaft als Grund für eine positive Legalprognose zu erachten (Urteil des Bundesgerichts 6B_49/2018 vom 2. August 2019). So schilderte der Beschuldige anlässlich der Berufungsverhandlung, auch dank der Zeit in der JVA FF. sei er zur Ruhe gekommen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18). Dem Beschuldigten wurde weiter ein positiver Vollzugsbericht für den Strafvollzug der Haftstrafe in der JVA GG. (zwischen dem 25. Mai 2021 bis 24. September 2021, GA act. 115) sowie betreffend Electronic Monitoring (ab dem 1. Februar 2022) ausgestellt. Die Vollzugsform des Electronic Monitoring war ihm für eine Geldstrafe von Fr. 13'866.00 gemäss Strafbefehl vom 29. Juni 2018 infolge Uneinbringlichkeit für die
Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe von 127 Tagen bewilligt worden (vgl. GA act. 215) und mit Schreiben vom 29. März 2022 wurde der bedingte Vollzug auf den 30. April 2022 empfohlen (Beilage 2c zur Eingabe vom 20. Oktober 2022). Hierzu ist jedoch relativierend auszuführen, dass ein Wohlverhalten im Strafvollzug den Normalfall darstellt und erwartet wird, weshalb dieser Umstand für sich alleine nicht ausschlaggebend sein kann.
Der Beschuldigte hatte im Strafvollzug bereits in der JVA GG. (25. Mai 2021 bis 24. September 2021) eine freiwillige deliktsorientierte Psychotherapie von 6 Therapiesitzungen à 50 Minuten absolviert, in der die Reduktion der Rückfallwahrscheinlichkeit das Ziel gewesen sei. Der Einstieg in die Therapie sei gut gelungen sei, wobei dies gemäss lic. phil. W. erst der Anfang eines noch länger andauernden Therapieprozesses gewesen sei, die problematischen und risikorelevanten verankerten Merkmale in seiner Persönlichkeit seien noch nicht aufgearbeitet (GA act. 83 ff.). Der Beschuldigte absolvierte weiter zwei Trainingsprogramme für Insassen von Strafanstalten (Trias-Modul I und II, GA act. 120 f.). Mit Schreiben vom 6. Januar 2022 bestätigte der aktuell therapierende Arzt V., dass der Beschuldigte am 13. Oktober 2021 eine forensisch-psychiatrische Therapie begonnen habe, wobei bis zum 6. Januar 2022 5 Sitzungen stattgefunden hätten. Hierbei wurde ausgeführt, dass durch die bisherige Entwicklung von einer recht beachtlichen Senkung des Rückfallrisikos einerseits und einer Besserung der Legalprognose andererseits gesprochen werden könne. Sofern der Beschuldigte weiterhin motiviert und reflektiert an seiner Persönlichkeit, der Suchterkrankung und an den hieraus resultierenden Konsequenzen arbeite, sehe er die Krankheitsprognose als recht positiv an (GA act. 92). Mit Schreiben vom 21. September 2022 bestätigte V. wiederum, dass die Therapie weitergeführt und in der Zwischenzeit 8 weitere Konsultationen stattgefunden hätten. Er schildert einen durchgehend erfolgreichen Behandlungsverlauf, so habe der Beschuldigte eine echte Abneigung gegen problematische Substanzen [Anmerkung des Gerichts: Kokain und Alkohol] entwickelt und es würde einen voranschreitenden Wegfall der definierten Risikofaktoren geben. Es sei aktuell von einer weiteren Senkung des Rückfallrisikos und einer deutlichen Minderung des Gefahrenpotentials im Sinne der Legalprognose auszugehen. Nichtsdestoweniger erscheine es sinnvoll, die laufende Therapie im gleichen Setting mittelfristig noch fortzuführen (Beilage 2a zur Eingabe vom 20. Oktober 2022).
Auch der Schlussbericht vom 27. September 2022 der Bewährungshelferin, X. (Beilage 2b zur Eingabe vom 20. Oktober 2022), spricht sich für eine Verbesserung der Legalprognose des Beschuldigten aus. Er habe in der einjährigen Probezeit namentlich deliktsrelevante Problembereiche aufgearbeitet und habe zusammengefasst durchwegs ein positives Bild hinterlassen. Er habe abstinent gelebt, was er mittels 20 Urinproben belegt habe, wobei diejenige vom 25. Mai 2022 verwässert und nicht auswertbar
gewesen sei, gleichentags habe er jedoch ein Therapiegespräch wahrgenommen, was gegen eine Manipulation spreche. Der Beschuldigte lasse sich nach dem Ende der Probezeit vom 24. September 2022 freiwillig für weitere 6 Monate begleiten.
Es ist zusammengefasst positiv zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte nunmehr seit dem 13. Oktober 2021 einer Therapie bei V. und zuvor bei lic. phil. W. unterzogen hat und bereits davor diverse Therapieangebote annahm und soweit ersichtlich abstinent lebt. So gab er anlässlich der Berufungsverhandlung auch an, er ekle sich nun vor Betäubungsmitteln und werde die Abstinenz nicht aufgeben (Protokoll Berufungsverhandlung S. 20). Ebenfalls ist der Kontakt mit verschiedenen Institutionen, insbesondere der Bewährungshilfe, wobei diverse Problembereiche angegangen worden sind, positiv zu werten. Diese positiven Faktoren sind für die Legalprognose zu beachten, wenn auch Therapieerfolge gestützt auf die Ausführungen von Dr. med. T. anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung mit einer gewissen Vorsicht zu würdigen seien (vgl. GA act. 139). Auch ist zu beachten, dass die geschilderten positiven Schritte stets vor dem Hintergrund des hängigen Strafverfahrens sowie entsprechender Weisungen erfolgt sind. Mithin muss sich eine nachhaltige Verbesserung der Legalprognose erst noch weisen. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung angab, (negative) Sachen bzw. Delikte seien automatisch passiert und würden jetzt im positiven automatisch passieren (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18 und 22), was lediglich eine diffuse Erklärung des eigenen Verhaltens darstellt und gegen eine vollständige seriöse Aufarbeitung der Delikte spricht.
In den sonstigen Lebensumständen des Beschuldigten zeigen sich Verbesserungen. Der Beschuldigte geht seit dem 1. April 2022 einer Festanstellung als Gerüstmonteur nach, wobei seine Arbeitgeberin, die DD AG., mit ihm sehr zufrieden zu sein scheint (Beilagen 2d und 3a zur Eingabe vom 20. Oktober 2022). Weiter hat er mit dem Besuch der Berufsschule am Bildungszentrum EE. in der Gemeinde xx. seine Lehre als Gerüstbauer EFZ wiederaufgenommen. Anlässlich der Berufungsverhandlung reichte er diverse Noten der Berufsschule ein, welche gute schulische Leistungen abbilden (siehe Beilagen Protokoll Berufungsverhandlung). Der Beschuldigte führte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, für sein Kind ein Vorbild sein zu wollen und finanziell für seine Familie sorgen zu wollen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 23). Dies ist ihm positiv anzurechnen, auch wenn relativierend anzufügen bleibt, dass der Beschuldigte bereits bei seinen früheren Delikten teilweise einer Beschäftigung nachging (Protokoll Berufungsverhandlung S. 17) und er bereits in einem früheren Strafverfahren vor Obergericht im Jahr 2016 angab, dass er nun wieder eine Lehre anfangen wolle, was er jedoch in der
Folge nicht tat (vgl. SST.2015.64 Urteil vom 3. November 2016 E. 7.6), womit seine diesbezüglichen Bekundungen unter Vorbehalt zu würdigen sind. Dasselbe gilt für die teilweise Abbezahlung seiner Schulden bzw. Verlustscheine, welche zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils Fr. 65'555.35 betrugen (Urteil Vorinstanz S. 56 f.), und nun noch rund Fr. 19'000.00 betragen. Es ist ihm positiv anzurechnen, dass er seinen finanziellen Verpflichtungen nachkommen will. Dennoch ist auch darauf hinzuweisen, dass er seine Schulden teilweise durch die Übernahme eines Darlehens bei seinem Arbeitgeber und damit durch das Eingehen neuer Schulden getilgt hat (vgl. Beilage 3b zur Eingabe vom 20. Oktober 2022). Schliesslich ist auf die Anerkennung der Zivilforderung des Privatklägers A.Z. hinzuweisen, welche positiv zu werten ist.
Zu seiner persönlichen Situation ist auszuführen, dass der Beschuldigte geltend macht, die Ehe mit seiner Frau laufe nun, im Vergleich zum Deliktszeitpunkt, sehr gut. Weiter erwarten die Ehegatten im Dezember 2022 ihr erstes Kind (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18 ff). Die Tatsache, dass der Beschuldigte als Vater bald mehr Verantwortung übernehmen muss, kann für eine Stabilisierung sprechen.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass im Tatzeitpunkt gestützt auf die Vorstrafen und die Tatumstände sowie die Suchterkrankung des Beschuldigten eine eigentliche Schlechtprognose vorlag. Insgesamt ist jedoch aufgrund der Gesamtheit der seither eingetretenen positiven Entwicklungen, insbesondere die durchgehende Therapie, die belegte Abstinenz sowie seine neue Arbeitsstelle und die Wiederaufnahme der Lehre als Gerüstbauer sowie den Umstand, dass er voraussichtlich im Dezember 2022 Vater wird, trotz Vorstrafen und den Ausführungen in den psychiatrischen Gutachten, knapp keine eigentliche Schlechtprognose mehr zu stellen. Ihm ist somit der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren.
Vorliegend erscheint es aufgrund des Verschuldens sowie den Bewährungsaussichten ausreichend, den zu vollziehenden Teil auf 12 Monate festzusetzen, womit der aufgeschobene Teil 16 Monate beträgt (Art. 43 Abs. 3 StGB). Dies erlaubt, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, den Vollzug des unbedingten Strafanteils in Form der Halbgefangenschaft (Art. 77b StGB). Den nach dem Vollzug – insbesondere aufgrund der zahlreichen Vorstrafen – noch verbleibenden Bedenken an der Legalbewährung ist mit einer Probezeit von 4 Jahren für den bedingt auszusprechenden Anteil Rechnung zu tragen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
Die Strafe für die mit einer Geldstrafe zu ahndenden Beschimpfungen bemisst sich wie folgt:
Der Beschuldigte hat die Beschimpfungen gemäss Anklageziffern I.5 und I.6.2 vom 20. Juni 2020 und 21. Juni 2020 in einem Zeitraum verübt, bevor er mit Urteil des Gerichtspräsidiums Zofingen vom 17. Mai 2021 wegen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte zu einer unbedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen verurteilt worden ist. Da für die mehrfache Beschimpfung eine Geldstrafe auszufällen ist, liegt ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor, weshalb die vorliegend auszusprechende Geldstrafe als Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB zum vorgenannten Urteil auszusprechen ist. Es kann auf die theoretischen Ausführungen zur Zusatzstrafe bei der Freiheitsstrafe verwiesen werden. Auch hier liegt der Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde.
Die Einsatzstrafe ist für die Beschimpfung zum Nachteil von E. (Anklageziffer I.5) als konkret schwerste Straftat festzusetzen:
Durch Art. 177 StGB wird die Ehre geschützt (Urteil des Bundesgerichts 6B_973/2016 vom 7. März 2016 E. 2.2). Anlässlich der Auseinandersetzung bei der Metzgerei in der Gemeinde uu. vom 20. Juni 2020 beschimpfte der Beschuldigte E. mehrfach mit den Aussagen, er werde dessen Mutter ficken und dieser sei ein dreckiger Zigeuner, der nur lüge sowie wenig später auf der Sprachnachricht mit «Fick dich Serbe» und «Du grusiger Hund, du Zigeuner». Während das Ficken der Mutter sowie die Äusserungen «Fick dich» und «Hund» zu den häufig gehörten Beschimpfungen gehören, so handelt es sich beim Ausdruck «Zigeuner» innerhalb des breiten Spektrums der vom Tatbestand der Beschimpfung erfassten Ausdrücke um solche, die auf eine schwerere Verletzung des Ehrgefühls des Beschimpften abzielen, zumal damit unweigerlich eine rassistische Note einhergeht. Entsprechend schwer wiegen vorliegend der Taterfolg.
Die Art und Weise des Vorgehens bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten ist nicht über die blosse Erfüllung des Tatbestands, der eine Verletzung der Ehre voraussetzt, hinausgegangen, was sich neutral auswirkt. Auch wenn es zwischen dem Beschuldigten und E. sowie der Gruppe von A.Z. und F.Z. bereits am Vorabend zu einer Auseinandersetzung gekommen ist, so ist nicht ersichtlich, weshalb sich der Beschuldigte zu den Beschimpfungen veranlasst sah. Er hätte dem sich anbahnenden Konflikt ohne Weiteres aus dem Weg gehen können. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, die vom Tatbestand der Beschimpfung geschützte Ehre zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und somit das Verschulden (vgl. BGE 117 IV 112
E. 1 S. 114 mit Hinweisen). Das Verschulden würde damit insgesamt mittelschwer bis schwer wiegen. Zu beachten ist wiederum die leicht verminderte Schuldfähigkeit (siehe dazu oben), welche das Verschulden auf ein mittelschweres reduziert. Angemessen erscheint damit eine Einsatzstrafe von 40 Tagessätzen Geldstrafe.
Die Einsatzstrafe ist für die weiteren Beschimpfungen zum Nachteil von A.Z. gemäss Anklageziffer I.6.2 angemessen zu erhöhen.
Der Beschuldigte sagte am 21. Juni 2020 bei einer Auseinandersetzung in Anwesenheit zahlreicher Personen und auch der Polizei zu A.Z., er werde dessen Frau und Familie, also ihm nahestehende Personen, ficken. Es handelt sich hierbei um häufig gehörte Beschimpfungen und die Art und Weise des Vorgehens bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten ist nicht über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinausgegangen. Es ist insgesamt von einem leichten bis mittelschweren Verschulden auszugehen. Aufgrund der verminderten Schuldfähigkeit wiegt das Verschulden lediglich leicht. Angemessen wäre eine Einzelstrafe von 20 Tagessätzen. Im Rahmen der Asperation ist von einem relativ engen Zusammenhang zu den Beschimpfungen von E. auszugehen, womit eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 10 Tagessätze auf 50 Tagessätze angemessen erscheint.
Die Täterkomponente ist straferhöhend zu berücksichtigen (siehe dazu oben), womit sich eine Straferhöhung von 10 Tagessätzen auf 60 Tagessätze Geldstrafe rechtfertigt.
Insgesamt erscheint für die neu zu beurteilenden Beschimpfungen eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. Diese Geldstrafe ist um die rechtskräftige Grundstrafe (Geldstrafe von 10 Tagessätzen) angemessen auf 65 Tagessätze zu erhöhen, was eine Zusatzstrafe von 55 Tagessätzen ergeben würde. In Nachachtung des Verschlechterungsverbots kommt eine Erhöhung über die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe von 40 Tagessätzen Geldstrafe jedoch nicht infrage. Es bleibt deshalb bei einer Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidiums Zofingen vom 17. Mai 2021 von 40 Tagessätzen Geldstrafe.
Die Höhe des Tagessatzes ist gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils zu bemessen, insbesondere nach dem Einkommen und
Vermögen, dem Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie dem Existenzminimum. Das Bundesgericht hat die Kriterien für die Bemessung der Geldstrafe dargelegt (BGE 142 IV 315 E. 5; BGE 134 IV 60 E. 5 f.; BGE 135 IV 180 E. 1.4). Darauf kann verwiesen werden.
Gemäss den vorgängig zur Berufungsverhandlung eingereichten Unterlagen verfügt der Beschuldigte aktuell über ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 4'200.00 (vgl. Beilagen 3b und 3c). Er lebt mit seiner Ehefrau, ist im Urteilszeitpunkt kinderlos und hat keine Unterhaltsoder Unterstützungspflichten. Seine Ehefrau arbeitet 80% und kann damit für die auf sie entfallenden Lebenshaltungskosten selbst aufkommen. Der Beschuldigte weist Verlustscheine in Höhe von Fr. 19'000.00 auf (Protokoll Berufungsverhandlung S. 20). Er hat zum Zweck, seine Schulden abbezahlen zu können, von seinem Arbeitgeber am 18. Mai 2022 ein Darlehen von Fr. 15'000.00 aufgenommen, welches ihm mit Fr. 500.00 monatlich vom Nettolohn abgezogen wird.
Nach einem Pauschalabzug von 25 % für die Krankenkasse, Steuern und die notwendigen Berufskosten erscheint dem Obergericht ein Tagessatz von gerundet Fr. 100.00 als angemessen. Dies ergibt bei 40 Tagessätzen eine Geldstrafe von Fr. 4'000.00.
Dem Beschuldigten ist knapp keine eigentliche Schlechtprognose zu stellen (siehe dazu oben). Der Vollzug der Geldstrafe ist deshalb gemäss Art. 42 StGB aufzuschieben. Den noch bestehenden Bedenken an der Legalbewährung ist mit einer Probezeit von 4 Jahren Rechnung zu tragen.
Zusammenfassend ist der Beschuldigte teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 20. Mai 2020 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten, zu vollziehender Teil 12 Monate und aufgeschobener Teil 16 Monate, Probezeit 4 Jahre, und als Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidiums Zofingen vom 17. Mai 2021 zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 100.00, d.h. Fr. 4'000.00, Probezeit 4 Jahre, zu verurteilen. Weiter ist er zu einer Busse von Fr. 500.00, ersatzweise 5 Tage Freiheitsstrafe, zu verurteilen. Die Berufung des Beschuldigten erweist sich damit bezüglich Strafhöhe als unbegründet und bezüglich Vollzug als teilweise begründet, die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist sich als teilweise begründet.
Dem Beschuldigten ist die Dauer der Untersuchungshaft von gesamthaft 320 Tagen (21. Juni 2020 bis 6. Mai 2021) auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die Dauer von 10 Jahren des Landes verwiesen. Der Beschuldigte beantragt, es sei von der angeordneten fakultativen Landesverweisung abzusehen (Berufungserklärung, S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragt – ausgehend von einem Schulspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung – eine obligatorische Landesverweisung von 15 Jahren.
Die obligatorische Landesverweisung wird gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB ausgesprochen, wenn ein Ausländer wegen einer schweren Körperverletzung verurteilt wird. Da der Beschuldigte der einfachen Körperverletzung und nicht der versuchten schweren Körperverletzung schuldig gesprochen wird, liegt keine Katalogtat vor, weshalb eine obligatorische Landesverweisung nach Art. 66a StGB ausser Betracht fällt.
Gemäss Art. 66a bis StGB kann das Gericht einen Ausländer für 3-15 Jahre des Landes verweisen, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach Art. 59-61 oder 64 StGB angeordnet wird. Wie jeder staatliche Entscheid hat die nicht obligatorische Landesverweisung unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und 3 BV) zu erfolgen. Bei der Prüfung einer nicht obligatorischen Landesverweisung sind die Interessen der beschuldigten Person am Verbleib in der Schweiz und die sicherheitspolizeilichen Interessen der Schweiz an einer Fernhaltung gegeneinander abzuwägen. Die erforderliche Interessenabwägung entspricht den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK an einen Eingriff in das Privat- und Familienleben (Urteil des Bundesgerichts 6B_1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.1). Die Wegweisung von Ausländern, die im Aufnahmeland geboren oder aufgewachsen sind, ist grundsätzlich nur bei schweren, die öffentliche Sicherheit oder Ordnung tangierenden Straftaten zulässig. Solche Straftaten liegen vor, wenn besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet wurden oder sich weniger gravierende Straftaten durch ihre Summierung gesamthaft als schwerwiegend erweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_429/2021 vom 3. Mai 2022 E. 3.1 mit Hinweisen).
Der heute 30 Jahre alte Beschuldigte ist kosovarischer Staatsangehöriger. Er besitzt in der Schweiz die Niederlassungsbewilligung. Er ist in Serbien geboren und im Alter von sechs Jahren in die Schweiz eingereist (Verfahrensordner 7, S. 1, Protokoll Berufungsverhandlung S. 17) und
demnach hier aufgewachsen, womit er grundsätzlich ein bedeutendes Interesse am Verbleib in der Schweiz hat. Er spricht sowohl Deutsch und Schweizerdeutsch als auch Albanisch. Seine Schwestern leben mit ihren Familien in der Gemeinde uu. und Gemeinde yy., seine Eltern in der Gemeinde uu. (GA act. 168). Dies ist jedoch von sekundärer Bedeutung, zumal zum von Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis in erster Linie die Kernfamilie gehört, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 I 1 E. 6.1; BGE 137 I 113 E. 6.1; BGE 135 I 143 E. 1.3.2 mit Hinweisen).
Seit dem 20. Februar 2020 ist der Beschuldigte mit einer Schweizerin, Y., verheiratet (Verfahrensordner 7, S. 888). Mit ihr lebt er zusammen. Sie arbeitet aktuell in einem 80%-Pensum und ist finanziell nicht vom Beschuldigten abhängig. Im Rahmen der Prüfung einer Landesverweisung ist als wesentlicher Umstand zu beachten, dass der Beschuldigte bereits vor der Eheschliessung zahlreiche Male delinquiert hatte. Im Zeitpunkt der Eheschliessung hatte er bereits beträchtliche Vorstrafen und war namentlich am 31. Oktober 2019 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt worden. Lediglich 10 Tage vor der Eheschliessung delinquierte er erneut (Beschimpfung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Sachbeschädigung sowie bereits zuvor Übertretung nach Art. 19a BetmG), wofür er mit Strafbefehl vom 20. Mai 2020 schuldig gesprochen wurde. Die Ehefrau, welche selbst angibt, seit sechs Jahren mit dem Beschuldigten zusammen zu sein (Beilage 2e zur Eingabe vom 20. Oktober 2022), musste somit von der wiederholten Delinquenz des Beschuldigten bereits im Zeitpunkt der Eheschliessung wissen, was der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung auch einräumte (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18), und mit der Möglichkeit rechnen, das Familienleben gegebenenfalls nicht in der Schweiz führen zu können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_711/2020 vom 12. März 2021 E. 5.2). Noch deutlicher verhält es sich mit der Geburt des gemeinsamen Kindes, welche im Dezember 2022 erwartet wird (Beilage 2e zur Eingabe vom 20. Oktober 2022). Das Kind wurde nach dem vorinstanzlichen Urteil vom 27. Januar 2022, mit welchem eine Landesverweisung ausgesprochen worden ist, gezeugt. Dass die Landesverweisung besprochen wurde, gab der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung zu Protokoll (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18 f. und 21 f.). Zudem wurde der Beschuldigte vier Monate nach der Eheschliessung bis zum 6. Mai 2021 in Untersuchungshaft versetzt und am 25. Mai 2021 trat er eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten an, wobei er am 24. September 2021 entlassen wurde (vgl. GA act. 34 und 115 ff. und Beilage 2b zur Eingabe vom 20. Oktober 2022), womit er während eines bedeutenden Teils der Ehe inhaftiert war und in dieser Zeit keine tatsächlich gelebte Ehe stattfand, zumal auch nur teilweise Kontakt bestand. Weiter werfen die ausserehelichen Affären des Beschuldigten (vgl. GA act. 164) zumindest Zweifel an der Stabilität der Ehe auf. So seien I. sowie M. von ihm schwanger geworden (UA act. 1968),
auch wenn diese Schwangerschaften offenbar mittels Abtreibung abgebrochen worden sind. Auch wenn der Beschuldigte angibt, die Ehe laufe nun sehr gut und die Schwierigkeiten seien überwunden (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18), wird sich unter diesen Gesichtspunkten weisen müssen, wie sich die Ehe entwickeln wird. Da auch die Ehefrau kosovarischer Abstammung ist und sie mit den kulturellen Gepflogenheiten und der Sprache zumindest in den Grundzügen vertraut ist, ist ihr ein relativ hoher Bezug zum Kosovo zu attestieren. Dies gilt auch wenn sie gemäss eigenen Angaben die Sprache nicht fehlerfrei beherrscht und in ihrem Leben erst zwei bis drei Mal für Ferien im Kosovo war (Beilage 2e zur Eingabe vom 20. Oktober 2022). Es ist somit denkbar und möglich für sie, sich dort wirtschaftlich und sozial zu integrieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5 und insbesondere die Kriterien 5 bis 7). Das Kleinkind wird sodann das ausländerrechtliche Schicksal seiner Eltern teilen.
Persönlichen Kontakt pflegt der Beschuldigte aktuell vor allem zu seiner Frau und seinen Schwestern und Eltern. Weitere Kontakte pflegt er nicht. Auch geht er keiner Vereinstätigkeit oder ähnlichem nach (Beilage 2b zur Eingabe vom 20. Oktober 2022, S. 3).
Der Beschuldigte hat in der Schweiz den Kindergarten und die obligatorische Schule besucht. In Bezug auf die berufliche Integration ist festzuhalten, dass er noch über keine abgeschlossene Ausbildung verfügt. Eine Lehre als Gerüstbauer hat er im Alter von 22 Jahren angefangen, damals jedoch ohne Abschluss beendet. Gemäss eigenen Angaben hat er jeweils versucht zu arbeiten, war jedoch teilweise auch arbeitslos. Vor seiner Verhaftung war er arbeitslos und lebte von der Sozialhilfe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 17 und UA act. 1453 ff.). Eine nachhaltige berufliche Integration hat damit bis zu seiner Verhaftung nicht stattgefunden. Seit seiner Haftentlassung ist der Beschuldigte durchgehend diversen Tätigkeiten nachgegangen. Seit dem 1. Oktober 2021 arbeitete er als Plattenleger bei der HH GmbH.. Für die Zeit vom 21. Oktober 2021 bis 19. November 2021 war er als Gerüstbauer bei der DD AG., Gemeinde zz. beschäftigt. Am 6. Dezember 2021 begann er als Kundenberater bei der II GmbH. (Eingabe vom 20. Januar 2022, Beilagen 3-7). Aktuell arbeitet er seit dem 1. April 2022 als Gerüstmonteur bei der DD AG.. Zudem besucht er seit August 2022 die Berufsschule in der Gemeinde xx. zwecks Wiederholung des 3. Lehrjahres im Bereich Polybau, Fachrichtung Gerüstbau, und plant im Sommer 2023 die Lehrabschlussprüfung zu bestreiten, danach wolle er den eidgenössischen Fähigkeitsausweis erlangen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19 f. und Beilagen Eingabe vom 20. Oktober 2022). Der neuerliche Wille zur beruflichen Integration ist dem Beschuldigten zugute zu halten. Ob es dereinst zum erfolgreichen Abschluss einer Berufslehre und damit zur Basis für eine erfolgreiche berufliche Integration kommen wird, erscheint derzeit jedoch zumindest
fraglich, zumal er bereits in früheren Strafverfahren (namentlich vor Obergericht im Verfahren SST.2015.64) angab, eine Berufsausbildung absolvieren zu wollen, was er damals jedoch nicht tat.
Der Beschuldigte verfügt über beträchtliche Verlustscheine in Höhe von Fr. 19'000.00 (Protokoll Berufungsverhandlung S. 20, vgl. auch Beilagen 2b, 3i und 3h zur Eingabe vom 20. Oktober 2020 2b). Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils waren es noch Fr. 65'555.35 (GA act. 132). Gemäss eigenen Angaben ist er zurzeit daran, diese Schulden zurückzubezahlen (GA act. 166). Wie bereits ausgeführt, hat er zur Rückzahlung der Schulden ein Darlehen bei seinem Arbeitgeber aufgenommen, welches Fr. 15'000.00 beträgt und ebenfalls als Schuld zu qualifizieren ist (vgl. Beilage 3b zur Eingabe vom 20. Oktober 2022).
Es ist weiter darauf hinzuweisen, dass das Amt für Migration und Integration dem Beschuldigten bereits mit Verfügung vom 21. Februar 2012 eine Verwarnung ausgesprochen hatte, ihm drohe der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz. Er wurde darauf aufmerksam gemacht, sich inskünftig wohl zu verhalten (Verfahrensordner 7, S. 538), was jedoch in Anbetracht der weiteren Delikte keine Wirkung zeigte, was er auch selbst einräumte (Protokoll Berufungsverhandlung S. 20).
Insgesamt muss damit festgehalten werden, dass gemessen an seiner langen Anwesenheitsdauer von nunmehr 24 Jahren in persönlicher und gesellschaftlicher sowie wirtschaftlicher Hinsicht bis heute nur eine vergleichsweise schwache Integration stattgefunden hat.
Demgegenüber erscheint mit Verweis auf die obigen Ausführungen eine soziale und berufliche Eingliederung in seinem Heimatland Kosovo möglich bzw. die Chancen auf eine solche scheinen dort nicht wesentlich schlechter als in der Schweiz, auch wenn er sich erst beruflich integrieren und soziale Kontakte aufbauen müssen wird. Er beherrscht die Sprache seines Heimatlandes und ist mit der dortigen Kultur bestens vertraut, berief er sich doch mehrfach auf albanische Werte (vgl. GA act. 153). Der Beschuldigte hat auch Verwandte im Kosovo, insbesondere ein Onkel und mehrere Tanten. Ob sein Bruder, der im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Hauptverhandlung noch im Kosovo lebte, gegenwärtig noch dort lebt, kann offenbleiben. Zudem besitzt sein Vater ein Ferienhaus im Kosovo (GA act. 168, Protokoll Berufungsverhandlung S. 25). Das letzte Mal war der Beschuldigte nach seiner Haftentlassung für sieben Tage über Silvester im Kosovo (Protokoll Berufungsverhandlung S. 21). Seine Schulbildung und praktische Berufserfahrung ermöglichen es ihm, gleichermassen wie in der Schweiz auch im Kosovo eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen. So gab er zwar an, die Ausbildung für ein Suva-konformes Arbeiten nützte ihm dort wohl nichts;
wer eine Arbeit finden wolle, finde aber auch im Kosovo eine (Protokoll Berufungsverhandlung S. 21).
Dem in der Schweiz aufgewachsenen Beschuldigten ist auch bei einer eher schwachen Integration ein erhebliches Interesse an einem Verbleib in der Schweiz zuzugestehen, zumal sich sein Lebensmittelpunkt hier befindet. Das öffentliche Interesse an einer Wegweisung überwiegt jedoch deutlich:
Der Beschuldigte ist vorliegend wegen einer Vielzahl von Vergehen (Fahren in fahrunfähigem Zustand, mehrfaches Fahren ohne Berechtigung, mehrfache Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch, Raufhandel und einfache Körperverletzung) zu einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten zu verurteilen. Auch wenn es sich bei diesen Taten nicht um Katalogtaten für die obligatorische Landesverweisung handelt, sind diese im Hinblick auf die von ihnen ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht zu bagatellisieren. Insbesondere hat der Beschuldigte durch die Begehung der einfachen Körperverletzung zum Nachteil von A.Z. das hochstehende Rechtsgut der körperlichen Integrität verletzt. Dabei hat er eine nicht mehr leichte bis mittelschwere Tatschwere gezeigt. Bei A.Z. handelte es sich um ein rein zufällig gewähltes Opfer. Weiter hat er durch das mehrfache Fahren ohne Berechtigung, einmal unter erheblichem Einfluss von Betäubungsmitteln, jeweils die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung von Leib und Leben der übrigen Verkehrsteilnehmer geschaffen, zumal ihm der Führerausweis aus Sicherheitsgründen entzogen worden war. Mit diesem Verhalten hat der Beschuldigte nicht nur ein hohes Mass an Gleichgültigkeit gegenüber der hiesigen Rechtsordnung, sondern insbesondere auch gegenüber der Unversehrtheit von Menschenleben bzw. der körperlichen Integrität und damit eine Gefährlichkeit für die öffentliche Sicherheit manifestiert.
Dieses Vorgehen reiht sich auch quasi nahtlos in die früher begangenen Straftaten des Beschuldigten ein: Er wurde bereits als Minderjähriger und in Folge fortlaufend straffällig. Im aktuellen Strafregisterauszug befinden sich acht Einträge (siehe dazu oben), seine Delinquenz begann jedoch bereits im Jahr 2003 mit einem Diebstahl und richtete sich im Jahr 2007, mit der Begehung einer einfachen Körperverletzung, einem Angriff und Tätlichkeiten sowie im selben Jahr erneut wegen Angriffs (UA act. 27 ff.; Verfahrensordner 7 S. 6 ff. und 15 ff.), das erste Mal gegen das Rechtsgut der körperlichen Integrität. Zwar ist bei den früher begangenen und vorliegend begangenen Delikten nicht durchwegs eine erhebliche Schwere gegeben. Entscheidend ins Gewicht fällt aber die Häufigkeit der Straffälligkeit, die Vielzahl und Verschiedenheit der betroffenen Rechtsgüter und die Unbelehrbarkeit, Renitenz und Gleichgültigkeit des Beschuldigten gegenüber Regeln, Gesetzen und staatlicher Obrigkeit. Letztere muss geradezu als «eindrücklich» bezeichnet werden. Damit ist der Beschuldigte als
mehrfach verurteilter, unbelehrbarer Wiederholungstäter zu qualifizieren und es liegt in Bezug auf die vorliegend zu beurteilenden Vergehen insgesamt – mithin durch ihre Summierung – eine erhebliche Schwere vor.
Sowohl bezogen auf die einfache Körperverletzung als auch das Fahren ohne Berechtigung bzw. unter Betäubungsmitteleinfluss muss befürchtet werden, dass sich der Beschuldigte erneut über die Sicherheit und das Wohlergehen anderer Menschen hinwegsetzen wird. Dies insbesondere gestützt auf die psychiatrischen Begutachtungen und die Ausführungen von Dr. med. T. (siehe dazu oben zum teilbedingten Strafvollzug). Es ist aber davon auszugehen, dass die Verbüssung der Untersuchungshaft und einer früher ausgefällten Freiheitsstrafe nicht spurlos am Beschuldigten vorbeigegangen sind und dass auch von der vorliegend ausgesprochenen teilbedingten Sanktion insgesamt eine gewisse Wirkung erwartet werden kann. Dies und der Umstand, dass er seit seiner Haftentlassung seit knapp einem Jahr straffrei lebt, eine Therapie absolviert sowie drogenfrei zu leben scheint und einer geregelten Arbeitstätigkeit sowie Berufsausbildung nachgeht, verbessern die ihm zu stellende schlechte Legalprognose zumindest in gewissem Masse. Während der Berufungsverhandlung vermittelte der Beschuldigte auch den Eindruck, dass er sich seiner Defizite zumindest teilweise bewusst ist und er erkannt hat, woran er zu arbeiten hat (Protokoll Berufungsverhandlung S. 12 ff.). Bei ihm bestehen jedoch bezüglich seines künftigen Wohlverhaltens ganz erhebliche Zweifel auch wenn nicht mehr von einer eigentlichen Schlechtprognose auszugehen ist (siehe dazu auch oben zum teilbedingten Strafvollzug). Negativ ins Gewicht fällt insbesondere, dass der Beschuldigte in seinem bisherigen Leben praktisch fortlaufend straffällig wurde und dabei auch hochwertige Rechtsgüter wie die körperliche Integrität beeinträchtigt hat. Ob er sich in Freiheit tatsächlich bewähren wird, wird sich weisen müssen. Eine Stabilisierung ist erst im Ansatz erkennbar und wird von einer grossen Ungewissheit begleitet. Die zahlreichen Vorstrafen stellen ein solides Argument für die Begründung einer Landesverweisung dar, welches bei im Aufnahmestaat geborenen bzw. aufgewachsenen Ausländern vom EGMR verlangt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.2.5). Damit muss nach wie vor von einer erheblichen Gefahr für die hiesige öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden.
Das öffentliche Sicherungsinteresse an der Vereitelung weiterer Delikte durch den Beschuldigten ist als hoch zu gewichten. Entsprechend vermag das – nicht unerhebliche – private Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz, welches im Prinzip jedoch einzig auf seinem langjährigen Aufenthalt und der Anwesenheit seiner Ehefrau, des noch ungeborenen Kindes sowie seiner Schwestern und Eltern gründet, in Anbetracht seiner unterdurchschnittlichen Integration, das öffentliche Interesse an der Landesverweisung nicht zu überwiegen. Die Anordnung der fakultativen Landesverweisung erscheint in einer Gesamtbetrachtung demnach als
verhältnismässig und auch unter Beachtung von Art. 8 EMRK gerechtfertigt.
Die Dauer der nicht obligatorischen Landesverweisung ist vorliegend auf 4 Jahre festzusetzen.
Die kriminelle Energie des Beschuldigten und der Umstand, dass erhebliche Bedenken an seiner Legalprognose bestehen, welche sich auch auf Drittpersonen bezieht, rechtfertigen eine Ansetzung der Dauer über dem Minimum. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass es sich bei den vorliegenden Vergehen jeweils nicht um eine besonders schwere Form gehandelt hat, weshalb die Dauer der Landesverweisung auch nicht im obersten Bereich liegen kann. Mit Blick auf die Verhältnismässigkeit ist zudem zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte in der Schweiz aufgewachsen und ihn die Landesverweisung allein schon deshalb erheblich betrifft. Hinzu kommt, dass er mit einer Schweizerin verheiratet ist und mit ihr ein gemeinsames Kind erwartet.
Spricht das Berufungsgericht gegenüber einem Drittstaatangehörigen eine Landesverweisung aus, muss es auch über die Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) befinden (BGE 146 IV 172 E. 3.2.2 und 3.2.4).
Der Beschuldigte wird vorliegend unter anderem zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten verurteilt und aufgrund seiner Qualifikation als mehrfach verurteilter unbelehrbarer Wiederholungstäter und der insgesamt gegebenen erheblichen Schwere der begangenen Vergehen wird eine fakultative Landesverweisung angeordnet. Entsprechend ist davon auszugehen, dass er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung darstellt. Es liegen keine Gründe gegen eine solche Ausschreibung der Landesverweisung im SIS vor, zumal für diese kein (besonders) schweres Delikt vorliegen muss (BGE 147 IV 340). Somit ist die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) anzuordnen.
Zusammengefasst ist somit eine fakultative Landesverweisung von 4- jähriger Dauer anzuordnen und diese ist im SIS auszuschreiben.
Die Vorinstanz hat die Vernichtung eines Küchenmessers, eines Steins und eines Pfeffersprays angeordnet, was im Berufungsverfahren unangefochten geblieben ist, weshalb es damit sein Bewenden hat.
Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz sind jedoch – wie bereits in früheren Fällen – ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass eine Einziehung gemäss Art. 69 Abs. 1 StGB – und damit auch die Vernichtung gemäss Art. 69 Abs. 2 StGB – nicht nur voraussetzt, dass ein beschlagnahmter Gegenstand zur Begehung einer Straftat gedient hat, bestimmt war oder durch eine Straftat hervorgebracht worden ist. Vielmehr kommt nach dem klaren Wortlaut von Art. 69 StGB eine Einziehung nur infrage, wenn ein solcher Gegenstand zusätzlich die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Mithin genügt ein Deliktkonnex alleine für eine Einziehung noch nicht. Dass diese Voraussetzungen vorliegend hinsichtlich der genannten Gegenstände erfüllt wären, ist weder ersichtlich noch von der Vorinstanz schlüssig dargelegt worden. Einerseits wurden die Gegenstände bei den Handlungen gemäss Anklageziffer 6, Straftatendossiers 7 und 8 zwar im Fahrzeug mitgeführt, jedoch konnte bereits kein Deliktskonnex festgestellt werden, zumal sich diese wohl unbemerkt im Fahrzeug befanden. Es handelt sich weiter um Gegenstände, die von jedermann legal erworben werden konnten (auch ein Pfefferspray ist ab einem Alter von 18 Jahren frei erhältlich) und können, und die auch nicht gestohlen oder anderweitig unrechtmässig in den Besitz des Beschuldigten gelangt sind. So standen der Stein und das Messer mutmasslich im Besitz von M., befanden sich diese Gegenstände doch in ihrem Fahrzeug. Bereits daran würde eine Einziehung scheitern. Eine Einziehung muss zudem immer auch verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich sein. Der blosse Umstand, dass ein Täter mit einem solchen Gegenstand erneut eine Tat begehen könnte, rechtfertigt die Einziehung nicht. Da diese Gegenstände jederzeit von jedermann und damit auch dem Beschuldigten erworben werden können, ist die Zwecktauglichkeit einer Einziehung offensichtlich nicht gegeben (siehe z.B. Urteil des Bundesgerichts 1B_355/2020 vom 19. Mai 2021 E. 5.2), womit von der Einziehung dieser Gegenstände abzusehen gewesen wäre. Im Übrigen ist ohnehin fraglich, wie ein Stein vernichtet werden sollte.
Keine Rolle spielt, ob der Beschuldigte der Einziehung zugestimmt hat oder nicht. Die Voraussetzungen einer Einziehung sind von Amtes wegen zu prüfen und unterstehen nicht der freien Disposition der Parteien. Abwegig ist die vorinstanzliche Erwägung, die Vernichtung erfolge mangels Rückforderungswillens des Beschuldigten und aufgrund der geringen Wertes der Gegenstände. Einer solchen Vorgehensweise fehlt, auch wenn sie praktisch erscheinen mag, die rechtliche Grundlage.
Die Parteien tragen die Kosten im Rechtsmittelverfahren nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom 10. November 2017 E. 4.3).
Der Beschuldigte erreicht mit seiner Berufung in zwei Fällen der Beschimpfung das Absehen von einer Strafe (Art. 177 Abs. 3 StGB). Massgeblich für die Kostenverteilung ist jedoch der entsprechende Schuldspruch. Er erreicht sodann einen Freispruch vom Vorwurf des Raufhandels sowie eine reduzierte Dauer der Landesverweisung. Die Freiheitsstrafe fällt mit 28 Monaten statt 21 Monaten zwar höher aus, jedoch wird neu der teilbedingte Vollzug gewährt. Im Übrigen ist seine Berufung abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft erreicht mit ihrer Anschlussberufung eine – wenn auch nicht dem geforderten Strafmass entsprechende – höhere Freiheitsstrafe, nicht jedoch einen Schuldspruch der versuchten schweren Körperverletzung und auch keine höhere Dauer der Landesverweisung. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 6'000.00 (§ 18 VKD) dem Beschuldigten zu 2/3 mit Fr. 4'000.00 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die von ihm anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote, angepasst an die effektive Dauer der Berufungsverhandlung, mit Fr. 9'658.55 aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und 2 bis AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss zu 2/3 mit Fr. 6'439.00 zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Gemäss Art. 436 Abs. 1 StPO richten sich die Entschädigungsansprüche der Privatklägerschaft im Rechtsmittelverfahren nach den Artikeln 429-434 StPO. Die Privatklägerschaft hat gemäss Art. 433 Abs. 1 lit a StPO gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt.
Vorliegend hat der Beschuldigte mit Eingabe vom 20. Oktober 2022 seine Berufung gegen die erstinstanzlich zugesprochene Zivilforderung des Privatklägers A.Z. zurückgezogen, womit diese in Rechtskraft erwachsen ist. A.Z. hat damit Anspruch auf eine Entschädigung vom Beschuldigten für seine Vertretung im Berufungsverfahren durch Rechtsanwältin C.. Letztere war anlässlich der Berufungsverhandlung anwesend und hat für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 4'587.05 geltend gemacht;
auf diese Kostennote kann jedoch nicht unbesehen abgestellt werden. Eine Vertretung des Privatklägers zur Durchsetzung seiner Zivilansprüche war vorliegend ab dem 20. Oktober 2022 nicht mehr angezeigt, nachdem der Beschuldigte die Zivilforderung zuhanden des Gerichts anerkannt hat. Gemäss übereinstimmenden Angaben hatte Rechtsanwalt Franz Hollinger Rechtsanwältin C. am 19. Oktober 2022 eine Voicemail bezüglich des Rückzugs der Berufung hinterlassen, worauf am 20. Oktober 2022 ein Telefonat zur Klärung des Umfangs des Rückzugs stattfand (Protokoll Berufungsverhandlung S. 36 ff.). Für dieses Telefonat sowie den Abschluss des Verfahrens inkl. Information des Privatklägers ist ein Aufwand von einer Stunde angemessen. Der übrige danach geltend gemachte Aufwand – insbesondere auch für die Teilnahme an der Berufungsverhandlung – ist, da nicht notwendig im Sinne von Art. 433 StPO, zu streichen. Wurde die Zivilforderung anerkannt, erscheint auch eine Vertretung im Strafpunkt nicht mehr als notwendig oder angemessen. Zur Geltendmachung des Strafanspruchs ist denn auch primär die Staatsanwaltschaft und nicht die Privatklägerschaft zuständig. Es sind auch keine anderweitigen Gründe ersichtlich, weshalb im Berufungsverfahren eine Vertretung des Privatklägers notwendig gewesen wäre, zumal der Beschuldigte bereits erstinstanzlich verurteilt worden war, der Zivilpunkt nicht mehr Gegenstand der Berufung war und sich der Privatkläger hinsichtlich des Strafmasses und der Landesverweisung ohnehin nicht hat äussern dürfen (vgl. Art. 382 Abs. 2 StPO). Auch konnte sich der Privatkläger hinsichtlich seiner persönlichen Einvernahme als Auskunftsperson nicht vertreten lassen und bedurfte hierfür keiner anwaltlichen Begleitung. Nach dem Gesagten ergibt sich ein reduzierter Aufwand von 11.64 Stunden, was inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer ein Honorar von gerundet Fr. 2'500.00 ergibt, welches der Beschuldigte dem Privatkläger zu bezahlen hat.
Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Kosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie teilweise freigesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen.
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten die Verfahrenskosten unter Berücksichtigung der ergangenen Freisprüche zu 2/3 auferlegt, was auch unter Berücksichtigung des mit Berufung erreichten zusätzlichen Freispruchs vom Vorwurf des Raufhandels, der in einem engen Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung steht, nicht zu beanstanden ist.
Was die Höhe der erstinstanzlichen Verfahrenskosten betrifft, so spricht die Vorinstanz bei der Anklagegebühr von Fr. 2'850.00 von darin enthaltenen «nicht verrechenbaren Polizeikostenrapporten» von Fr. 266.00. Falls diese in den Verfahrenskosten enthalten wären, wären diese in der Tat nicht verrechenbar und zu streichen (vgl. Art. 422 Abs. 1 StPO und § 15 Abs. 2 VKD, BGE 141 IV 465 E. 9.5.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_1430/2019 vom 10. Juli 2020 E. 1.2, nicht publ. in BGE 146 IV 196). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Staatsanwaltschaft diese Kosten als Teil der Anklagegebühr bezeichnet hat.
Dem Beschuldigten sind damit die Verfahrenskosten von Fr. 27'389.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'850.00; exkl. Kosten für Übersetzungen) im Umfang von insgesamt Fr. 18'259.35 aufzuerlegen
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss zu 2/3 zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Auf die dem Privatkläger A.Z. für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung für die Aufwendungen von Rechtsanwältin C. von Fr. 5'968.50 ist – nachdem der Beschuldigte seine diesbezügliche Berufung zurückgezogen hat – nicht mehr zurückzukommen.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte wird freigesprochen von den Vorwürfen
Der Beschuldigte ist schuldig
Hinsichtlich der Schuldsprüche der mehrfachen Beschimpfung gemäss Anklageziffer I.2.2., Straftatendossier 3, sowie Anklageziffer I.4., Straftatendossier 5, wird in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB Umgang von einer Strafe genommen.
Der Beschuldigte wird für die übrigen Schuldsprüche in Anwendung der in Ziff. 3 genannten Bestimmungen sowie in Anwendung von Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB, Art. 19 Abs. 2 StGB, Art. 40 StGB, Art. 34 StGB, Art. 42 f. StGB, Art. 44 StGB und Art. 106 StGB
teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 20. Mai 2020 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten mit einem zu vollziehenden Anteil von 12 Monaten und einem bedingten Anteil von 16 Monaten, Probezeit 4 Jahre,
als Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidiums Zofingen vom 17. Mai 2021 zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 100.00, d.h. Fr. 4'000.00, Probezeit 4 Jahre,
und zu einer Busse von Fr. 500.00, ersatzweise 5 Tage Freiheitsstrafe,
verurteilt.
4.3. [in Rechtskraft erwachsen] Die ausgestandene Untersuchungshaft von 320 Tagen (21. Juni 2020 bis 6. Mai 2021) wird dem Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 66a bis StGB für die Dauer von 4 Jahren des Landes verwiesen.
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet.
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Die Zivilklage von D. wird auf den Zivilweg verwiesen.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A.Z. Schadenersatz in Höhe von Fr. 4'916.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. Juni 2020 sowie eine Genugtuung in Höhe von Fr. 500.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. Juni 2020 zu bezahlen.
Die Zivilklage von F.Z. wird auf den Zivilweg verwiesen.
Die Zivilklage von E. wird auf den Zivilweg verwiesen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 6'000.00 werden dem Beschuldigten zu 2/3 mit Fr. 4'000.00 auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das obergerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 9'658.55 auszubezahlen.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zu 2/3 mit Fr. 6'439.00 zurückgefordert, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben.
Der Beschuldigte hat dem Privatkläger A.Z. für das obergerichtliche Verfahren eine Parteienschädigung von Fr. 2'500.00 zu bezahlen.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 27'389.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'850.00) werden dem Beschuldigten zu 2/3 mit Fr. 18'259.35 auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 56'140.75 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zu 2/3 mit Fr. 37'427.15 zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A.Z. für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'968.50 zu bezahlen.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt oder teilbedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ganz oder teilweise ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Freiheitsstrafe dann nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 9. November 2022
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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