Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2021.87 (ST.2019.89; StA.2019.182)
Urteil vom 3. Dezember 2021
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichterin Vasvary Gerichtsschreiber Meier
Anklägerin Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 20, 5001 Aarau
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1982, von Serbien, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Peter Steiner, [...]
Gegenstand Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung; Landesverweisung
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob am 13. November 2019 gegen den Beschuldigten Anklage wegen mehrfacher, teilweise qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Das Bezirksgericht Rheinfelden erkannte mit Urteil vom 9. Dezember 2020:
Der Beschuldigte ist schuldig
2.1 Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 40, 47, Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB zu 10 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
2.2 Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 3 Jahre festgesetzt.
2.3 [...]
Die Untersuchungshaft von 202 Tagen (15. März 2019 bis 2. Oktober 2019) wird gestützt auf Art. 51 StGB an die Freiheitsstrafe angerechnet.
4.1 Der Beschuldigte wird in Anwendung von der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 106 StGB zu einer Busse von Fr. 1'000.- verurteilt.
4.2 Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen vollzogen.
Folgende beschlagnahmte Gegenstände werden gestützt auf Art. 69 StGB eingezogen und vernichtet:
6.1 Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten werden im Umfang von Fr. 19'436.40 (inkl. Fr. 1'389.60 MwSt) genehmigt.
6.2 Die Gerichtskasse Rheinfelden wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, Dr. iur. Peter Steiner, Rechtsanwalt in [...], Fr. 19'436.40 zu überweisen.
6.3 Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
7.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Entscheidgebühr von (anteilmässig) Fr. 2'500.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 2'300.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 19'436.40 d) den Kosten für die unentgeltl. Verbeiständung von Fr. 00.00 e) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 105.00 f) den Kosten für Gutachten Fr. 11'992.35 g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 00.00 h) den Spesen von Fr. 60.00 i) andere Auslagen (Zeugenentschädigung) Fr. 25.65 Total Fr. 36'419.40
7.2 Dem Beschuldigten werden die Gebühren sowie die Kosten gemäss lit. a, b, f, h und i im Gesamtbetrag von Fr. 16'878.00 auferlegt.
Mit Berufungserklärung vom 24. März 2021 beantragte die Oberstaatsanwaltschaft, der Beschuldigte sei der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. Dafür sei er mit einer (bedingten) Freiheitsstrafe von 16 Monaten statt 10 Monaten zu bestrafen und gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 5 Jahre aus der Schweiz und aus dem Schengenraum zu verweisen.
Am 3. Mai 2021 reichte die Oberstaatsanwaltschaft vorgängig zur Berufungsverhandlung eine Berufungsbegründung ein.
Am 27. Juli 2021 reichte der Beschuldigte eine vorgängige Berufungsantwort ein.
Die Berufungsverhandlung fand am 3. Dezember 2021 statt.
Dem Beschuldigten wird einerseits vorgeworfen, zwischen Januar 2018 und 15. März 2019 alle zwei Wochen zwei bis fünf Gramm Kokain (total 58 bis 145 Gramm) erworben zu haben. Davon habe er im gleichen Zeitraum in Q._____ und in R._____ insgesamt zwischen 30.65 bis 36.45 Gramm Kokain an einen verdeckten Ermittler der Kantonspolizei Aargau, sowie an B., C. und D._____ verkauft. Des Weiteren habe er seiner Ehefrau E._____ im besagtem Zeitraum 13 bis 32 Gramm für deren Konsum überlassen. Den Rest des erworbenen Kokains (13 bis 32 Gramm) habe er, bis auf die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten 3.24 Gramm, selbst konsumiert.
Der Beschuldigte hat den ihm vorgeworfenen Sachverhalt anlässlich der Einvernahmen im Untersuchungsverfahren anerkannt (Untersuchungsakten [UA] act. 667 f., 680). Nachdem bereits die Anklage nur von ungefähren Mengen ausgeht, ist zu Gunsten des Beschuldigten vom jeweiligen aufgeführten Mindestwert auszugehen (vgl. BGE 144 IV 345 E. 2.2.1).
Einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich u.a. strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt veräussert, auf andere Weise einem anderen verschafft oder in Verkehr bringt (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG) oder Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt oder erwirbt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG). Eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz begeht gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, wer weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies bei Kokain bei einer reinen Wirkstoffmenge von 18 Gramm der Fall (BGE 145 IV 312, Regeste).
Die bei der Hausdurchsuchung festgestellten Proben wiesen mit Werten zwischen 88 bis 99 % äusserst hohe Reinheitsgrade auf (UA act. 615). Hierüber sagte E._____ aus, dies sei dem Umstand geschuldet, dass sie das Kokain jeweils «abgekocht» habe (Untersuchungsakten [UA] act. 691). Die Auswertung der Proben, welche der Beschuldigte dem verdeckten Ermittler der Kantonspolizei Aargau verkaufte hatte, wiesen indes ebenfalls sehr hohe Werte (zwischen 91 bis 98 %) auf (vgl. UA act. 615).
Was die übrigen Kokainverkäufe anbelangt, ergibt sich aus den Akten das Folgende: Gemäss den Aussagen von F._____ habe dieser das Kokain, welches er dem Beschuldigten verkauft habe, nicht gestreckt (UA act. 706). C., einer der Abnehmer des Beschuldigten, sagte sodann aus, die Qualität sei «nicht schlecht» gewesen (UA act. 719). E. gab sowohl bei einer Einvernahme im Untersuchungsverfahren (UA act. 688) als auch anlässlich der vorinstanzlichen Befragung an, die Qualität des Kokains sei anfangs gut gewesen, danach sei sie aber massiv schlechter geworden (Gerichtsakten [GA] act. 29). Der Beschuldigte gab bei den Einvernahmen zu Protokoll, dass er zwar nicht gewusst habe, wie stark das Kokain gewesen sei. Da er es selbst konsumiert habe, habe er aber gewusst, dass es von guter Qualität gewesen sei. Ferner habe er das Kokain, als er es portioniert habe, bis auf ein bis zwei Mal, als ihm Geld gefehlt habe, nicht gestreckt (UA act. 650). Später gab der Beschuldigte an, die Qualität sei «Manchmal gut, manchmal schlecht» gewesen (UA act. 673).
Die Verkäufe fanden hauptsächlich im Jahr 2018 statt. Gemäss Schweizerischer Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) betrug der durchschnittliche Reinheitswert für Mengen von 1 bis zu 10 Gramm Kokain in diesem Jahr 65 %. Angesichts der eben erwähnten Aussagen und der hohen Qualität der sichergestellten Proben ist davon auszugehen, dass der durchschnittliche Reinheitsgrad des an B., C. sowie D._____ verkauften Kokains zumindest 65 % betragen hat. Bei einer Gesamtmenge von 30.65 Gramm verkauften Kokains wird daher die für die Annahme des qualifizierten Tatbestandes gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erforderliche Mindestverkaufsmenge von 18 Gramm reinen Wirkstoffes überschritten, was erst recht bei Annahme eines höheren durchschnittlichen Reinheitsgrads der Fall wäre. Im Folgenden ist jedoch zu prüfen, ob die erworbenen, besessenen oder verkauften Einzelmengen zu addieren oder als Einzelhandlungen zu betrachten sind.
Art. 19 Abs. 2 BetmG nennt die Widerhandlungen seit der Revision im Jahr 2008 nicht mehr bloss beispielhaft, sondern abschliessend, weshalb eine Konstellation von mehreren Verkäufen von Betäubungsmitteln, bei der bloss ein Wiederholungszusammenhang vorliegt, nicht mehr erfasst wird (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, OF-Kommentar BetmG, 3. Auflage 2016, N. 192 f. zu Art. 19 BetmG; HUG, Betäubungsmittelgesetz [BetmG] Kommentar, 2016, N. 879 zu Art. 19 BetmG). Mehrere Einzelhandlungen können im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit jedoch zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen, insbesondere wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut bzw. gegen denselben Rechtsgutträger gerichtet und durch einen einheitlichen Vorsatz getragen
sind. Die natürliche Handlungseinheit kann jedoch nur mit Zurückhaltung angenommen werden (vgl. BGE 133 IV 256 E. 4.5). Liegt eine Handlungseinheit vor, ist hinsichtlich der Qualifikation gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG eine Addition der Einzelmengen geboten (vgl. FINGERHUTH/SCHLE- GEL/JUCKER, a.a.O., N. 193 zu Art. 19 BetmG mit Hinweis auf ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, 3. Auflage 2016, N. 231 zu Art. 19 BetmG). Die Konstellation einer natürlichen Handlungseinheit liegt unter anderem dann vor, wenn jemand aus einem qualifizierenden Vorrat sukzessive Betäubungsmittel veräussert bzw. einer von einem generellen Vorsatz getragenen dauerhaften Handelstätigkeit nachgeht (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N. 195 zu Art. 19 BetmG mit Hinweisen). Demgegenüber ist Handlungsmehrheit anzunehmen, wenn die einzelnen Tathandlungen nicht mehr auf einem einzigen Willensakt beruhen. Dies ist in erster Linie der Fall, wenn der Täter in unregelmässigen Abständen und bei Gelegenheit tätig ist (FIOLKA, Die revidierten Strafbestimmungen des BetmG, in: AJP 2011 S. 1278; vgl. FINGERHUTH/SCHLE- GEL/JUCKER, a.a.O., N. 196 zu Art. 19 BetmG). So ging das Bundesgericht bei einem Beschuldigten, der Drogen bei mehreren Gelegenheiten an unterschiedlichen Orten an verschiedene Abnehmer über rund ein halbes Jahr hinweg absetzte, nicht mehr von einer natürlichen Handlungseinheit aus (Urteil des Bundesgerichts 1B_29/2010 vom 24. Februar 2010 E. 2.7).
Dem Beschuldigten wurde mit der Anklage vorgeworfen, zwischen Januar 2018 und 15. März 2019 alle zwei Wochen zwei bis fünf Gramm Kokain (total 58 bis 145 Gramm) erworben und das erworbene Kokain sodann, sofern er es nicht selbst konsumiert oder seiner Ehefrau überlassen habe, im gleichen Zeitraum an diversen Orten an diverse Personen verkauft zu haben.
Dem Beschuldigten wird nicht vorgeworfen, den Grenzwert für die Annahme einer qualifizierten Widerhandlung bereits durch einen einzigen Kauf oder Verkauf erfüllt zu haben. Auch wird ihm nicht vorgeworfen und ist auch nicht ersichtlich, dass er nach den einzelnen Käufen über einen entsprechend grossen, den Grenzwert überschreitenden Vorrat verfügt hätte. Vielmehr wird ihm eine sukzessive Beschaffung und sodann ein sukzessiver Verkauf vorgeworfen, wobei sich sowohl die Käufe als auch Verkäufe in zeitlicher Hinsicht über ein Jahr erstreckten. Die Verkäufe an den verdeckten Ermittler der Kantonspolizei Aargau fanden am 14. und am 16. Februar 2018 statt. Nach diesen beiden Verkäufen vergingen rund drei Monate, bevor der Beschuldigte im Zeitraum von Juli bis Oktober 2018 an B._____ vier bis fünf Mal monatlich durchschnittlich 0.8 Gramm verkauft hat. Danach fand ein Unterbruch statt und die Verkäufe an B._____ wurden erst im Januar 2019 fortgesetzt und dauerten bis Ende Februar 2019, wobei vom 25. bis zum 28. Februar 2019 täglich 0.4 Gramm gehandelt wurden. An C._____ verkaufte der Beschuldigte ab Juni 2018. Ebenfalls im Sommer
2018 erfolgten Verkäufe an D.. Ab November 2018 bis Januar 2019 setzte er die Verkäufe an diesen sodann fort. Die Transaktionszeiträume betreffend die einzelnen Abnehmer des Beschuldigten haben somit in unterschiedlichen Zeitpunkten begonnen und geendet und teilweise mehrmonatige Unterbrüche aufgewiesen. Die Verkäufe haben sowohl in R. als auch in Q._____ stattgefunden (vgl. UA act. 647). Vor diesem Hintergrund liegt bei objektiver Betrachtung nicht mehr ein einheitliches Geschehen vor. Die Tathandlungen fanden in unregelmässigen Abständen und an unterschiedlichen Orten statt. Zusammen mit dem Umstand, dass auch die Verkaufsmenge jeweils variierte, indem unter anderem innert fünf Tagen täglich 0.4 Gramm gehandelt wurden, während zuvor lediglich vier bis fünfmal monatlich 0.8 Gramm verkauft wurden, weist dies auch darauf hin, dass die Verkäufe je nach Gelegenheit durchgeführt wurden und der Beschuldigte jeweils einen neuen Tatentschluss fassen musste. Die einzelnen Tathandlungen beruhen somit nicht mehr auf einem einzigen Willensakt.
Nach dem Gesagten ist eine Addition der einzelnen Kaufs- und Verkaufsmengen nicht vorzunehmen. Somit wird das objektive Erfordernis des qualifizierten Tatbestandes nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG einer Mindestverkaufsmenge von 18 Gramm reinen Kokains nicht erreicht. Die Berufung der Oberstaatsanwaltschaft erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet. Damit bleibt es hinsichtlich der einzelnen Kaufs-, Verkaufs- und Abgabehandlungen beim vorinstanzlichen Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG.
Im vorliegenden Berufungsverfahren hat nur die Oberstaatsanwaltschaft ein Rechtsmittel ergriffen. Der Beschuldigte, der mit Berufungsantwort die Abweisung der Berufung beantragt hat, hat keine Berufung oder Anschlussberufung erhoben.
Nachdem die Berufung der Oberstaatsanwaltschaft hinsichtlich des beantragten Schuldspruchs wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz abzuweisen ist und die Oberstaatsanwaltschaft die Strafzumessung nur im Zusammenhang mit dem von ihr beantragten Schuldspruch angefochten bzw. die Anordnung einer Landesverweisung beantragt hat, bleibt es beim vorinstanzlichen Urteil, zumal kein Anwendungsfall von Art. 404 Abs. 2 StPO vorliegt.
Die Berufung der Oberstaatsanwaltschaft ist vollumfänglich abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist gestützt auf seine anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote, angepasst an die effektive Dauer der Berufungsverhandlung (1 Stunde und 45 Minuten; zuzüglich Anfahrtsweg und Besprechung vor Verhandlung), mit gerundet Fr. 3'700.00 aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 und 2 StPO i.V.m. § 9 AnwT; § 13 AnwT).
Ausgangsgemäss ist diese Entschädigung vom Beschuldigten nicht zurückzufordern (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO e contrario). Der Beschuldigte muss bei diesem Verfahrensausgang dem amtlichen Verteidiger auch nicht die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar erstatten (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO; BGE 139 IV 261 E. 2.2.3).
Die erstinstanzliche Kostenregelung bedarf keiner Änderung. Der Beschuldigte wird verurteilt und hat deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO).
Die sehr hoch erscheinende Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 19'436.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) ist im Berufungsverfahren unangefochten geblieben und damit keiner Überprüfung zugänglich (Urteil des Bundegerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Der Beschuldigte hat zudem dem amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und dem vollen Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) zu erstatten, d.h. gerundet insgesamt Fr. 1'874.00 sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG und Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie in Anwendung von Art. 26 BetmG, Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 34 StGB, Art. 42 StGB, Art. 44 StGB und Art. 106 StGB zu
einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten, Probezeit 3 Jahre, und einer Busse von Fr. 1'000.00, ersatzweise 10 Tage Freiheitsstrafe,
verurteilt.
Die vom Beschuldigten ausgestandene Untersuchungshaft von 202 Tagen (15. März 2019 bis 2. Oktober 2019) wird an die Freiheitsstrafe angerechnet.
Folgende beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen:
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 3'700.00 auszurichten.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden im Umfang von Fr. 16'878.00 (inkl. Anklagegebühr und Kosten für Gutachten, ohne Kosten der amtlichen Verteidigung) dem Beschuldigten auferlegt.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – sofern noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 19'436.40 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Der Beschuldigte hat dem amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar, d.h. gerundet Fr. 1'874.00 zu erstatten, sobald es seine finanziellen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 3. Dezember 2021
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Six Meier