Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2021.76 (ST.2019.46; StA.2018.2918)
Urteil vom 4. Mai 2022
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichterin Vasvary Gerichtsschreiberin Albert
Anklägerin Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten, Kloster-Südflügel, Seetalstrasse 8, 5630 Muri AG
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1985, von Bassersdorf und Küssnacht SZ, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty, [...]
Gegenstand Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Am 26. September 2019 erhob die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten Anklage gegen den Beschuldigten wegen bandenmässiger Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG, bandenmässigen Handels von Betäubungsmitteln (schwerer Fall) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a und lit. b BetmG, bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf (schwerer Fall) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a und lit. b BetmG und mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
Mit Urteil vom 19. November 2020 beschloss und erkannte das Bezirksgericht Bremgarten:
Das Gericht beschliesst einstimmig:
Das Verfahren betreffend Konsum von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG wird infolge Verjährung für den Zeitraum vom 15.02.2017 bis 19.11.2017 eingestellt (Anklageziffer I.4.).
Das Gericht erkennt einstimmig:
Der Beschuldigte wird freigesprochen von der Anklage
Der Beschuldigte wird schuldig gesprochen
Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 40, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 19 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
Die Haft von 2 Tagen (18.04.2019 - 19.04.2019) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 3 Jahre festgesetzt.
Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 106 und Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer Busse von Fr. 2'300.00 verurteilt.
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Tagen vollzogen.
Folgender Gegenstand wird wieder freigegeben und ist vom Beschuldigten innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils bei der Gerichtskanzlei abzuholen, andernfalls darüber verfügt wird:
Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Folgender Gegenstand wurde dem Beschuldigten bereits am 14.09.2018 ausgehändigt:
Gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO wird folgender Vermögenswert eingezogen und verwertet:
Die eingezogenen Vermögenswerte werden in absteigender Priorität zur Deckung der entsprechenden Positionen herangezogen:
Eine allfällige Restanz wird dem Beschuldigten nach Rechtskraft des Verfahrens herausgegeben.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: Anklagegebühr Fr. 2'000.00 ½ der Gerichtsgebühr Fr. 1'500.00 Kosten für die amtliche Verteidigung Fr. 11'250.50 Kosten für die Mitwirkung anderer Behörden Fr. 110.00 ½ andere Auslagen Fr. 45.00
Total Fr. 14'905.50
Dem Beschuldigten werden die Verfahrenskosten - ausgenommen die amtliche Verteidigung - auferlegt, somit insgesamt Fr. 3'655.00.
Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 11'250.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Das Urteil wurde der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten am 23. November 2020 und dem Beschuldigten am 25. November 2020 zugestellt. Der Beschuldigte meldete am 7. Dezember 2020 die Berufung an. Eine Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten ist nicht aktenkundig.
Am 16. März 2021 reichte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten eine als «Berufungserklärung» bezeichnete Eingabe ein, in welcher sie beantragte, der Beschuldigte sei des Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG schuldigzusprechen und mit einer Busse von Fr. 3'000.00, Ersatzfreiheitsstrafe 30 Tage, zu bestrafen.
Mit Berufungserklärung vom 17. März 2021 beantragte der Beschuldigte, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Die Berufungsverhandlung mit Befragung des Beschuldigten und der Mitbeschuldigten C. fand am 4. Mai 2022 statt.
Die «Berufungserklärung» der Staatsanwaltschaft ist unzulässig. Die Berufung kann nur erklären, wer sie vorher angemeldet hat (Art. 399 Abs. 3 StPO). Den Akten lässt sich keine Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft entnehmen (vgl. GA act. 601 ff.). Gemäss den Aktenvorgängen im vorinstanzlichen Urteil hat denn auch nur der Beschuldigte die Berufung angemeldet (GA act. 655). Auf telefonische Nachfrage hin hat die Staatsanwaltschaft bestätigt, die Berufung bei der Vorinstanz nicht angemeldet zu haben (Telefonnotiz vom 30. März 2022). Unter diesen Umständen kann auf die Berufung der Staatsanwaltschaft nicht eingetreten werden. Ausgeschlossen ist auch eine Entgegennahme der «Berufungserklärung» als Anschlussberufungserklärung, ist eine solche nach dem klaren Wortlaut von Art. 400 Abs. 3 StPO doch erst nach Zustellung der Berufung möglich. Einer verfrühten Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft kommt keine Wirkung zu, zumal es sich bei der Staatsanwaltschaft um eine professionelle Behörde handelt, welche die gesetzlichen Abläufe des Berufungsverfahren und die Fristen kennt.
Der Beschuldigte wendet sich mit Berufung gegen die vorinstanzlich ergangenen Schuldsprüche sowie die Strafe. Die übrigen, nicht angefochtenen Punkte des vorinstanzlichen Urteils sind – unter Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO – nicht zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). Da lediglich der Beschuldigte rechtsgültig Berufung erklärt hat und keine Anschlussberufung erhoben worden ist, ist das Obergericht an das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO) gebunden.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen bandenmässiger Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG, bandenmässigen Handels mit Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG, bandenmässigen Besitzes von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG und bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG schuldiggesprochen.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei vollumfänglich freizusprechen (Berufungserklärung S. 2; Plädoyer amtlicher Verteidiger S. 5).
Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, sich zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018 der bandenmässigen Einfuhr von Betäubungsmitteln strafbar gemacht zu haben, indem er im August oder September 2017 mit der Mitbeschuldigten C. in seinem Personenwagen nach V., Tschechien, gefahren sei, um Crystal Meth in die Schweiz einzuführen. Im Februar und November 2018 (recte: November 2017 und Februar 2018; vgl. GA act. 510) seien die beiden erneut nach V. gefahren, wozu sie ein Fahrzeug bei «Europcar» gemietet hätten. Der Beschuldigte habe bereits im Jahr 2016 mindestens einmal mit der Mitbeschuldigten C. Crystal Meth im Ausland gekauft. Insgesamt hätten die beiden mindestens 255 Gramm Crystal Meth mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 64% Methamphetamin-Base für insgesamt EUR 9'000.00 erworben, im Fahrzeug versteckt und danach in die Schweiz eingeführt (Anklageziffer I.1.).
Dem Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, sich zwischen dem 1. Februar 2017 und dem 21. Februar 2018 des bandenmässigen Handels von Betäubungsmitteln (schwerer Fall) strafbar gemacht zu haben, indem er vom 1. August 2017 bis 21. Februar 2018 zusammen mit der Mitbeschuldigten C. von der gemäss Anklageziffer I.1. eingeführten Menge an Crystal Meth an der B.-Strasse in X. insgesamt ca. 100 Gramm Crystal Meth an drei bis vier Abnehmer für durchschnittlich ca. Fr. 100.00 pro Gramm (bei einem Einkaufspreis von ca. Fr. 40.00) verkauft habe. Der Preis pro Gramm habe jeweils zwischen Fr. 80.00 und Fr. 120.00 geschwankt. Von der gesamthaft verkauften Menge seien ca. 70 Gramm Crystal Meth an G. gegangen, der als Zwischenhändler fungiert habe. Der Beschuldigte habe das Crystal Meth vor dem Verkauf jeweils zusammen mit der Mitbeschuldigten C. gewogen, in Minigripsäckchen verpackt und anschliessend weitergegeben (Anklageziffer I.2.).
Dem Beschuldigten wird schliesslich vorgeworfen, sich des bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf (schwerer Fall) strafbar gemacht zu haben, indem am 21. Februar 2018 anlässlich der Verhaftung der Mitbeschuldigten C. an der B.-Strasse in X. insgesamt 51.91 Gramm Crystal Meth, zwei Tabletten Ecstasy sowie sieben Tabletten mit rezeptpflichtigen, betäubungsmittelhaltigen Arzneimittel hätten sichergestellt werden können. Weiter seien am 18. April 2018 anlässlich der Hausdurchsuchung an der B.-Strasse in X. insgesamt 95.4 Gramm Crystal Meth in einem kleinen Safe, welcher als Buch getarnt gewesen sei, aufgefunden worden. Der Beschuldigte habe die Absicht gehabt, die Betäubungsmittel zusammen mit der Mitbeschuldigten C. zu verkaufen (Anklageziffer I.3.).
Der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich unter anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt einführt (Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG), veräussert (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG), besitzt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) oder zu einer Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 1 lit a – f BetmG Anstalten trifft (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat lediglich ein Schuldspruch wegen Verkaufs zu erfolgen, wenn ein Täter Betäubungsmittel im Ausland erwirbt, in die Schweiz einführt und anschliessend an Konsumenten veräussert (Urteil des Bundesgerichts 6B_518/2014 vom 14. Dezember 2014 E. 10.4.3). Der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich unter anderem strafbar, wer als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat (Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG). Bandenmässigkeit ist anzunehmen, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (BGE 147 IV 176 E. 2.4.2).
Der Beschuldigte begründet den von ihm mit Berufung beantragten vollumfänglichen Freispruch damit, dass die Anklage ausschliesslich auf unverwertbaren Beweisen basiere. Die Anordnung der «verdeckten Fahndung» sei nur in den Akten des Verfahrens gegen G. ersichtlich. Weiter seien die Grenzen der «verdeckten Fahndung» zeitlich und inhaltlich überschritten worden, weshalb eine Vertrauensbildung stattgefunden habe. Ohnehin seien die zur Prüfung eines möglichen Vertrauensverhältnisses relevanten Kontakte in den Akten nicht hinreichend dokumentiert, so dass in dubio pro reo davon auszugehen sei, dass eine bewilligungspflichtige verdeckte Ermittlung vorgelegen habe. Schliesslich seien die Voraussetzungen für die Verwertung von Zufallsfunden nicht erfüllt, so dass sämtliche gestützt auf die verdeckte Fahndung erhobenen Beweismittel unverwertbar und der Beschuldigte freizusprechen sei (GA act. 492 ff.; Plädoyer amtlicher Verteidiger S. 2 f.; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 8).
Eine verdeckte Ermittlung liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären (Art. 285a StPO).
Eine verdeckte Fahndung liegt dagegen vor, wenn Angehörige der Polizei im Rahmen kurzer Einsätze in einer Art und Weise, dass ihre wahre Identität und Funktion nicht erkennbar ist, Verbrechen und Vergehen aufzuklären versuchen und dabei insbesondere Scheingeschäfte abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen. Verdeckte Fahnder werden nicht mit einer Legende i.S.v. Art. 285a StPO ausgestattet (Art. 298a StPO). Die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die Polizei können eine verdeckte Fahndung anordnen, wenn der Verdacht besteht, ein Verbrechen oder Vergehen sei begangen worden und die bisherigen Ermittlungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Hat eine von der Polizei angeordnete verdeckte Fahndung einen Monat gedauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft (Art. 298b StPO). Die Staatsanwaltschaft teilt der beschuldigten Person spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens mit, dass gegen sie verdeckt gefahndet worden ist (Art. 298d Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 298 Abs. 1 und 3 StPO). Soweit Polizeiangehörige zwar ihre wahre Funktion nicht offenlegen, sich dabei aber nicht falscher Urkunden bedienen, kein eigentliches Vertrauensverhältnis aufbauen, die Massnahme nicht auf längere Dauer angelegt ist und der Aufklärung von Verbrechen oder Vergehen dient, sind grundsätzlich nicht die Regeln über die verdeckte Ermittlung, sondern jene über die verdeckte Fahndung massgebend (BGE 143 IV 27 E. 2.4).
In casu lag keine verdeckte Ermittlung, sondern eine verdeckte Fahndung nach Art. 298a StPO vor:
Mit Verfügung der Kantonspolizei vom 18. September 2017 wurde eine verdeckte Fahndung gegen unbekannt angeordnet. Dies, weil gemäss allgemeinen polizeilichen Informationen am Bahnhof Brugg Heroin und Methamphetamin (Crystal Meth) erworben werden könne und bisherige Ermittlungen zu Händlern erfolglos verlaufen seien. Die verdeckte Fahndung wurde auf die Dauer von maximal einem Monat begrenzt, beginnend mit dem ersten Kontakt. Ziel war die Aufklärung des durch die Zielperson(en) begangenen resp. sich im Gange befindlichen Delikte (UA act. 343 f.). Gemäss dem Amtsbericht des verdeckten Fahnders vom 18. September 2017 habe er gleichentags am Bahnhof Brugg Kontakt zu einem Verkäufer von Crystal Meth herstellen können, welcher sich als Herr H. vorgestellt und dessen Telefonnummer er erhalten habe (UA act. 349). In seinem Amtsbericht vom 27. September 2017 hielt der verdeckte Fahnder fest, dass er am 21. September 2017 zuerst per «WhatsApp» und danach telefonisch Kontakt zu H. aufgenommen habe, um Crystal Meth zu erwerben. Er habe sich anschliessend mit diesem im Einkaufszentrum Telli
in Aarau getroffen und für Fr. 40.00 ein Minigrip mit einer kristallinen Substanz erworben (UA act. 351). Dem Amtsbericht vom 16. Oktober 2017 zufolge habe der verdeckte Fahnder, nachdem er H. per «WhatsApp» kontaktiert habe, diesen gleichentags in Aarau abgeholt und sei mit ihm zusammen nach X. zur Bushaltestelle D. gefahren. Dort angekommen sei der Betäubungsmittelhändler (gemeint: G.) erschienen und habe H. zwei kleine Minigrip mit Crystal Meth übergeben. Daraufhin seien sie alle in die Wohnung von G. gegangen, wo der verdeckte Fahnder Fr. 300.00 für das Crystal Meth bezahlt habe. Anschliessend habe er die Mobiltelefonnummer von G. erhalten und H. zurück nach Aarau gefahren (UA act. 353). Am 26. Oktober 2017 ordnete die Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis 17. Januar 2018 im Strafverfahren gegen G. schriftlich an. Ziel der verdeckten Fahndung sei die eindeutige Identifizierung des Verkäufers (gemeint ist G.) des Crystal Meth anhand von ein bis zwei Kleinkäufen sowie die Verifizierung der Versandmethode und die Lokalisierung des Produktions- bzw. Bezugsortes gewesen (UA act. 347). Gemäss dem Amtsbericht des verdeckten Fahnders vom 1. Dezember 2017 habe er am 28. November 2017 per «WhatsApp» zwei Gramm Crystal Meth bei G. bestellt. Er sei dann am 1. Dezember 2017 mit diesem zusammen vom Bahnhof Wohlen nach X. zur Wohnung von G. gefahren. In der Küche habe sich eine unbekannte weibliche Person (gemeint: die Mitbeschuldigte C.) befunden. Für die zwei Gramm Crystal Meth habe G. Fr. 290.00 verlangt, da beim Bezug der Ware bei den Asiaten mehr habe bezahlt werden müssen. Die Mitbeschuldigte C. habe daraufhin zwei Minigrip Crystal Meth gebracht, wofür der verdeckte Fahnder Fr. 290.00 bezahlt habe. Danach habe er G. zum Bahnhof Wohlen zurückgefahren (UA act. 355 f.). Mit Verfügung vom 12. Januar 2018 verlängerte die Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung um weitere drei Monate bis zum 17. April 2018 (Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194). Gemäss dem Amtsbericht vom 21. Februar 2018 habe der verdeckte Fahnder seit dem 9. Dezember 2017 einige Male Kontakt per «WhatsApp» mit G. gehabt. Da dieser jedoch nur sehr sporadisch geantwortet habe, sei es bis zum 21. Februar 2018 zu keinem persönlichen Treffen mehr gekommen. Die beiden hätten dann ein Treffen für den 21. Februar 2018 vereinbart, woraufhin sie sich an diesem Tag im Fahrzeug des verdeckten Fahnders vor der Wohnung in X. getroffen hätten. G. habe ein Minigrip Crystal Meth in den Getränkehalter der Mittelkonsole gelegt und dafür Fr. 1'200.00 verlangt. Anschliessend hätten sie sich über H. unterhalten und G. habe dem verdeckten Fahnder mitgeteilt, dass er daran nichts verdienen würde, weil die Ware seiner Kollegin gehöre (UA act. 357).
Entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten geht die Anordnung und Verlängerung der verdeckten Fahndung aus den Akten des gegen ihn und die Mitbeschuldigte C. geführten Strafverfahrens resp. aus den Akten des gegen G. geführten Verfahrens klar hervor (UA act. 343 f.; 347; Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194). Gerichte können gestützt auf Art. 194 Abs. 1
StPO Akten anderer Verfahren beiziehen, wenn dies für den Nachweis des Sachverhalts oder die Beurteilung der beschuldigten Person erforderlich ist. Auf die beigezogenen Akten kann im vorliegenden Strafverfahren abgestellt werden, da diese als Beweisgegenstände dienen (vgl. BÜRGISSER, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 194 StPO).
Aus dem Vorgenannten geht hervor, dass die für die Dauer von einem Monat polizeilich angeordnete verdeckte Fahndung gegen unbekannt angeordnet wurde (UA act. 343). In der anschliessend durch die Staatsanwaltschaft angeordneten und verlängerten verdeckten Fahndung wurde G. als Beschuldigter und Zielperson aufgeführt (UA act. 347; Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194). Aufgrund dessen richtete sich die verdeckte Fahndung im Zeitpunkt, in welchem der Beschuldigte ins Visier der Ermittlungen geriet, nämlich am 21. Februar 2018 (UA act. 31; 295), lediglich gegen G., nicht jedoch gegen den Beschuldigten. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wurde als Ergebnis der verdeckten Fahndung eröffnet. Dies geht klar aus dem Rapport der Kantonspolizei vom 18. April 2018 hervor, wonach der Beschuldigte aufgrund der Ermittlungen der Kantonspolizei gegen weitere Personen wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz dringend verdächtigt werde, zusammen mit seiner Lebenspartnerin C. Crystal Meth zu verkaufen (UA act. 8).
Dass es sich vorliegend um eine verdeckte Fahndung, nicht jedoch um eine verdeckte Ermittlung handelt, ergibt sich einerseits daraus, dass der verdeckte Fahnder zu G. kein Vertrauensverhältnis aufgebaut, sondern jeweils nur zum Zweck des Erwerbs von Crystal Meth Kontakt aufgenommen hat. Dies geht aus den zwischen G. und dem verdeckten Fahnder versendeten «WhatsApp»-Nachrichten hervor (vgl. Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 191 ff.). Weiter gegen das Vorliegen einer verdeckten Ermittlung spricht die Tatsache, dass G. insgesamt vier Personen Crystal Meth und sechs bis sieben Personen Heroin verkauft hat (vgl. Verfahren ST.2019.7, G.: GA act. 368; 296; 327). Dies zeigt, dass er bereit war jedermann Drogen zu verkaufen, ohne zu diesen in einem Vertrauensverhältnis zu stehen. Diesbezüglich gilt es zu berücksichtigen, dass anders als die Zielperson der verdeckten Fahndung, welche mit einem beliebigen Geschäftspartner delinquiert, die Zielperson der verdeckten Ermittlung nur dann ein kriminelles Geschäft abschliesst, wenn sie mit ihrem Geschäftspartner in einem Vertrauensverhältnis steht, dieser also gewisse Barrieren überwunden hat. Ist die Zielperson dazu bereit, mit jedermann ein kriminelles Geschäft abzuschliessen, sind die Voraussetzungen für eine verdeckte Ermittlung nicht gegeben, da kein Vertrauensverhältnis aufgebaut werden muss (KNODEL, in: Basler
Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 285a StPO). Nachdem G. dazu bereit war, jedermann Crystal Meth zu verkaufen, benötigte es keine Schaffung eines Vertrauensverhältnisses.
Weiter vermag auch die gesamte Dauer der verdeckten Fahndung und die Anzahl an stattgefundenen Treffen keine verdeckte Ermittlung zu begründen. Zwar dauerte die verdeckte Fahndung insgesamt fünf Monate (18. September 2017 bis 21. Februar 2018), wobei diesbezüglich zu berücksichtigen ist, dass zwischen dem 2. Dezember 2017 und dem 21. Februar 2018 beinahe kein Kontakt per «WhatsApp» sowie keinerlei persönliche Treffen stattgefunden haben. Insgesamt haben fünf persönliche Treffen stattgefunden, wobei die zwei ersten Treffen lediglich mit H. stattgefunden haben, nicht jedoch mit G., mit welchem es insgesamt zu drei Treffen gekommen ist. Dies vermag keine Qualifikation der verdeckten Fahndung als verdeckte Ermittlung zu begründen. Dass verdeckte Fahndungen denn auch länger dauern können, ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Regelung in Art. 298b Abs. 2 StPO, wonach eine von der Polizei angeordnete verdeckte Fahndung nach der Dauer von einem Monat zu ihrer Fortsetzung der Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft bedarf.
Sodann ist der Staatsanwaltschaft dahingehend beizupflichten (vgl. GA act. 534; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6 f.), dass weder die kollegiale Anrede, noch die spontane Herausgabe der eigenen Mobiltelefonnummer durch G. an den verdeckten Fahnder ein Vertrauensverhältnis zu begründen vermag, da es üblich ist, dass Drogenhändler ihren Kunden ihre Telefonnummer mitteilen, um Kontaktaufnahmen für weitere Verkäufe sicherzustellen. Betreffend das durch den verdeckten Fahnder verwendete Mobiltelefon ist festzuhalten, dass diesbezüglich keine Verwendung einer Legende erkennbar ist und der verdeckte Fahnder denn auch explizit dahingehend instruiert wurde, keine Legende verwenden zu dürfen (vgl. UA act. 344 f.). Diesbezüglich gilt es die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, wonach man unter einer Legende eine durch Urkunden abgesicherte falsche Identität versteht. Konkret geht es darum, eine Scheinidentität mit fingierten Urkunden zu untermauern. Der polizeiliche Ermittler soll bei einer verdeckten Ermittlung mit einer fiktiven Biographie ausgestattet werden, die einer gewissen, nicht mehr nur oberflächlichen Überprüfung standhält. Dahingegen schliesst die verdeckte Fahndung die Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten Legende aus. Indes muss auch der verdeckte Fahnder milieuangepasst oder szenentypisch auftreten können. Er darf sich dabei einer untergeordneten Legendierung bedienen, die durchaus auch raffiniert sein kann, solange sie nicht urkundengestützt ist. Wer über Namen, Wohnort und Alter unwahre Angaben macht sowie eine Telefonnummer verwendet, die auf einen falschen Namen lautet, braucht sich nicht mit Urkunden zu identifizieren. Derart simple Legendierungselemente schaffen jedenfalls
keine durch Urkunden abgestützte Legende im Sinne von Art. 285a StPO und machen eine verdeckte Fahndung nicht zu einer bewilligungspflichtigen verdeckten Ermittlung. Weiter muss beachtet werden, dass die Bekanntgabe einer Mobiltelefonnummer nicht den geringsten Rückschluss auf die Person des Nummerninhabers zulässt. Dadurch wird weder Vertrauen geschaffen noch gewonnen (vgl. BGE 143 IV 27 E. 4.1.2 ff.). Der Umstand, dass die Telefonnummer möglicherweise auf eine bestimmte Person registriert ist, vermag daran nichts zu ändern. Denn entgegen den Vorbringen an der Berufungsverhandlung lässt die fehlende Angabe der vom verdeckten Fahnder verwendeten Telefonnummer oder der Vertragsdaten nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass für die Registrierung eine fiktive Identität bzw. falsche Urkunden verwendet worden wären (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7 f.). Vielmehr ist unter Verweis auf den vom Verteidiger angeführten Bundesgerichtsentscheid davon auszugehen, dass die Nummer auf eine staatliche Körperschaft oder Behörde registriert ist (vgl. BGE 143 IV 27 E. 4.1.4). Ohnehin sind die entsprechenden Vertragsdaten vorliegend nicht weiter von Belang, zumal alleine die Verwendung einer auf jemand anderen eingelösten Telefonnummer wie erwähnt keine urkundlich abgestützte Täuschungshandlung begründet.
Wie bereits vorgängig erwähnt, diente die gesamte stattgefundene Kommunikation über das Mobiltelefon des verdeckten Fahnders denn auch einzig dem Zweck des Erwerbs von Crystal Meth. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände lag kein intensiver persönlicher Kontakt vor, welcher den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zwecks Eindringen in ein kriminelles Umfeld begründen könnte. So gilt es betreffend den per Mobiltelefon stattgefundenen Kontakt zwischen dem Fahnder und G. die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach selbst 180 gegenseitig versendete SMS-Nachrichten noch kein Vertrauensverhältnis zu begründen vermögen (BGE 143 IV 27 E. 4.2.3). In Würdigung der gesamten Umstände und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dem Amtsbericht vom 21. Februar 2018 zufolge G. seit dem 9. Dezember 2017 nur sehr sporadisch per «WhatsApp» geantwortet habe, weshalb es bis zum 21. Februar 2018 zu keinem persönlichen Treffen mehr gekommen sei (UA act. 357), würden auch die in dieser Zeitspanne zwischen dem verdeckten Fahnder und G. versendeten «WhatsApp»- Nachrichten kein Vertrauensverhältnis zu begründen vermögen, weshalb der Beweisergänzungsantrag des Beschuldigten, wonach diese Nachrichten beizuziehen seien (Eingabe des amtlichen Verteidigers vom 15. März 2022), abzuweisen ist. Auch im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass den Akten für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen G. und dem verdeckten Fahnder wesentliche Aspekte vorenthalten worden wären.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass eine verdeckte Fahndung nach Art. 298a StPO vorlag.
Offenbleiben kann, ob die Identifizierung des Beschuldigten im Rahmen der verdeckten Fahndung gegen G. einen verwertbaren Zufallsfund darstellt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung beurteilt sich die Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Rahmen einer verdeckten Fahndung nach Massgabe der allgemeinen Bestimmung in Art. 141 StPO (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_404/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 5.3 [Publikation vorgesehen]). Entsprechend dürfen zur Aufklärung schwerer Straftaten selbst Beweise verwertet werden, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben (Art. 141 Abs. 2 StPO). Nachdem vorliegend die Verwertung sämtlicher Beweise zur Aufklärung einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG – bei welcher es sich um eine schwere Straftat handelt – unerlässlich ist, dürfen diese gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO selbst bei vorangegangener Verletzung von Gültigkeitsvorschriften verwertet werden. Dasselbe gilt im Übrigen betreffend die versäumte Mitteilung über die Beendigung der verdeckten Fahndung gemäss Art. 298d Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 298 Abs. 1 und Abs. 3 StPO. Zwar hätte die Beendigung der verdeckten Fahndung – entgegen dem Vorbringen der Staatsanwaltschaft (GA act. 517; 533) – dem Beschuldigten mitgeteilt werden müssen, da das gegen ihn eröffnete Strafverfahren das Ergebnis der verdeckten Fahndung gegen G. war (vgl. hierzu oben). Die Verletzung dieser Gültigkeitsvorschrift führt jedoch, unter Berücksichtigung von Art. 141 Abs. 2 StPO, nicht zur Unverwertbarkeit der in diesem Strafverfahren erlangten Beweismittel.
Im formeller Hinsicht wurde anlässlich der Berufungsverhandlung sodann vorgebracht, die Einvernahmen des Beschuldigten sowie der Mitbeschuldigten C. seien infolge unterbliebener Belehrung über das gegenseitige Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO unverwertbar (vgl. Plädoyer der Verteidigung Rz. 31 ff.).
Gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO kann das Zeugnis verweigern, wer mit der beschuldigten Person eine Ehe oder faktische Lebensgemeinschaft führt. Eine faktische Lebensgemeinschaft liegt dann vor, wenn zwischen zwei Personen eine auf Dauer oder längere Zeit angelegte, umfassende Lebensgemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter besteht, welche sowohl eine geistig-seelische als auch wirtschaftliche Komponente aufweist, wobei die gesamten Umstände des Zusammenlebens von
Bedeutung sind (Urteil des Bundesgerichts 6C_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.4). Um eine faktische Lebensgemeinschaft von einer vorübergehenden Beziehung bzw. vom bloss temporären Zusammenleben eines Liebespaares zu unterscheiden, ist eine gefestigte Situation, d.h. eine gewisse Stabilität und Beständigkeit vorauszusetzen. Notwendig ist eine Beziehung von einer gewissen Intensität und Dauer (Urteil des Bundesgerichts 2C_201/2018 vom 15. Oktober 2018 E. 4.4.4). Um sich auf das Zeugnisverweigerungsrecht berufen zu können, muss die faktische Lebensgemeinschaft zum Zeitpunkt der Einvernahme bestehen (vgl. DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 21 zu Art. 168 StPO).
Die polizeilichen Einvernahmen des Beschuldigten und C. wurden im Zeitraum vom 21. Februar 2018 bis zum 24. April 2018 durchgeführt (vgl. UA act. 200 ff. und act. 277 ff.). Zum damaligen Zeitpunkt waren der Beschuldigte und C. eigenen Aussagen zufolge zwar ein Liebespaar (UA act. 202 und 207). Sie waren jedoch weder verheiratet, noch waren die Voraussetzungen für die Annahme einer eheähnlichen Gemeinschaft erfüllt.
Der Beschuldigte und C. kannten sich eigenen Angaben zufolge seit Juli 2016, d.h. seit rund 1 ½ Jahren (UA act. 265). Eine hinreichend lange dauernde Gemeinschaft lag damals bereits aufgrund des zeitlichen Elements somit nicht vor. Weiter war C. im Zeitpunkt der Einvernahme in QS. gemeldet, wo sie in einer Wohngemeinschaft lebte. Anlässlich ihrer Befragung führte sie aus, offiziell erst ab März 2018 in X. beim Beschuldigten zu wohnen. Sie habe erst Mitte Februar 2018 ihr Bett von QS. in die 3.5-Zimmerwohnung nach X. verbracht, in der seit Februar 2017 auch G. wohnen würde. Zuvor habe sie sich ungefähr seit Beginn ihrer Arbeitslosigkeit im Juli 2017 jeweils zur Hälfte der Woche in QS. und in X. aufgehalten (UA act. 202 f.). Damit ist auch in wirtschaftlicher Hinsicht keine Verflechtung erkennbar, welche über diejenige einer Wohngemeinschaft hinausgehen würde. Andere Anhaltspunkte für eine besondere seelisch-geistige Verbundenheit bestanden nicht, so dass in Anbetracht der Gesamtumstände nicht von einer faktischen Lebensgemeinschaft auszugehen war, zumal C. offiziell sogar erst per 1. Mai 2018 nach X. zugezogen ist. Damit war ihnen eine Berufung auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO ohnehin verwehrt. Dass die beiden heute, mithin mehrere Jahre später, die Gründung einer Familie planen, ist mit Blick auf die Belehrungserfordernisse der damals durchgeführten Einvernahmen irrelevant (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3 und 5).
Der Beschuldigte ficht die vorinstanzlich ergangenen Schuldsprüche nur mit der bereits vorgängig abgehandelten formellen Begründung der Unverwertbarkeit der Beweismittel an, ohne weitergehende Vorbringen geltend zu machen. Es kann deshalb auf den vorinstanzlich korrekt festgestellten Sachverhalt abgestellt werden (vgl. vorinstanzliches Urteil E. III. f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Indem der Beschuldigte zusammen mit der Mitbeschuldigten C. zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018 insgesamt 250 Gramm Crystal Meth (wovon aufgrund der nachfolgenden Veräusserung von 100 Gramm noch 150 Gramm zu berücksichtigen sind; vgl. E. 2.3) in die Schweiz eingeführt und davon zusammen mit der Mitbeschuldigten C. zwischen dem 1. August 2017 und dem 21. Februar 2018 100 Gramm an G. sowie an zwei bis drei weitere Personen verkauft hat, hat er sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar gemacht.
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eröffnete der Gerichtspräsident den Anwesenden, dass betreffend Anklageziffer I.3. eine Würdigung des Sachverhalts i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Betracht gezogen werde (GA act. 510). Diesbezüglich bleibt festzuhalten, dass sich der Beschuldigte – entgegen der Vorinstanz (vorinstanzliches Urteil E. IV.4.2.) – nicht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG durch bandenmässigen Besitz von 41.1 Gramm Crystal Meth strafbar gemacht hat, da dieses bereits von der Einfuhr miterfasst wird und die Tathandlung des Besitzes als Auffangtatbestand konzipiert ist (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, in: OF-Kommentar BetmG, 3. Aufl. 2016, N. 159 zu Art. 19 BetmG).
Sodann hat die Vorinstanz den Beschuldigten betreffend die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 18. April 2018 sichergestellten 95.4 Gramm Crystal Meth des bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG schuldiggesprochen (vorinstanzliches Urteil E. IV.4.2.). Da die Mitbeschuldigte C. in Bezug auf diese 95.4 Gramm nie angeklagt worden ist, kann diesbezüglich kein Schuldspruch wegen bandenmässigen Handelns ergehen. Nachdem jedoch strafbare Vorbereitungshandlungen, die als Anstaltentreffen zu qualifizieren sind, durch die Tathandlungen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a bis f BetmG konsumiert werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 10.4.3) und die 95.4 Gramm Crystal Meth bereits durch den Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Einfuhr von 150 Gramm Crystal Meth) umfasst werden (vgl. UA act. 59), kann diesbezüglich ohnehin kein Schuldspruch ergehen.
Die Vorinstanz hat eine bedingte Freiheitsstrafe von 19 Monaten, Probezeit 3 Jahre, sowie eine Verbindungsbusse von Fr. 2'300.00, Ersatzfreiheitsstrafe 23 Tage, ausgesprochen (vorinstanzliches Urteil E. V.).
Der Beschuldigte macht für den Fall einer Verurteilung geltend, die Vorinstanz habe mit der Ausfällung einer Verbindungsbusse ihr Ermessen überschritten, zumal die entsprechenden Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt seien. Ausserdem sei aufgrund der langen Verfahrensdauer das Beschleunigungsgebot verletzt, was strafmindern zu berücksichtigen sei (vgl. Plädoyer des amtlichen Verteidigers S. 4 f.).
Angesichts der Tatsache, dass die vorinstanzlich festgelegte Strafe unter anderem auch für den bandenmässigen Besitz von Betäubungsmitteln sowie für das bandenmässige Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelverkauf festgelegt worden ist, ist die Strafzumessung neu vorzunehmen.
Der Beschuldigte hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar gemacht. Dafür ist er angemessen zu bestrafen.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Am 1. Januar 2018 ist das teilrevidierte Sanktionenrecht in Kraft getreten. Wie zu zeigen sein wird, zeitigt es auf die auszusprechenden Strafen jedoch keine konkreten Auswirkungen. Es erweist sich mithin nicht als milder (vgl. sog. «lex mitior», Art. 2 Abs. 2 StGB). Entsprechend findet das im Zeitpunkt der Taten geltende Recht Anwendung (Art. 2 Abs. 1 StGB).
Gemäss Art. 47 StGB ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit er nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Grundlage für die Bemessung der Schuld bildet demnach die Schwere der Tat (BGE 136 IV 55 E. 5.5). Bei Drogendelikten sind im Rahmen der Strafzumessung zusätzlich Art und Menge der umgesetzten Drogen zu
berücksichtigen. Je grösser die Menge und je schädlicher die Art der vom Täter gehandelten Betäubungsmittel erscheint, desto gewichtiger erweist sich die von ihm mit der Tatverübung geschaffene gesundheitliche Gefährdung Dritter.
Der Beschuldigte führte zusammen mit der Mitbeschuldigten C. als Mitglied einer Bande zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018 insgesamt 250 Gramm Crystal Meth aus Tschechien in die Schweiz ein und verkaufte davon zwischen dem 1. August 2017 und dem 21. Februar 2018 100 Gramm an G. sowie an zwei bis drei weitere Personen. Folglich sind ihm die Einfuhr von 150 Gramm Crystal Meth sowie der Verkauf von 100 Gramm Crystal Meth vorzuwerfen. Der Reinheitsgrad belief sich auf 78% Methamphetamin-Hydrochlorid (UA act. 193), weshalb es sich um reines Crystal Meth in einer Menge von insgesamt 195 Gramm (resp. 117 Gramm eingeführtes reines Crystal Meth und 78 Gramm verkauftes reines Crystal Meth) handelte. Der für die Qualifikation als schweren Fall erforderliche Grenzwert von 12 Gramm reinem Methamphetamin-Hydrochlorid (BGE 145 IV 312 Regeste) wurde somit um mehr als das 16-fache überschritten. Entsprechend hoch ist die davon ausgehende Gefährdung der Gesundheit der Drogenkonsumenten. Der Drogenmenge ist zwar keine vorrangige, aber auch nicht eine untergeordnete Bedeutung zuzumessen. Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Eine erhebliche Drogenmenge darf – wie vorliegend – bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens verschuldenserhöhend gewichtet werden (BGE 118 IV 342 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_286/2011 vom 29. August 2011 E. 3.4.1). Auch wenn es im Drogenhandel teilweise um deutlich grössere Drogenmengen geht, handelt es sich doch um eine erhebliche Menge, welche nicht zu bagatellisieren ist.
Die Art und Weise des Handelns ist nicht wesentlich über die Erfüllung des qualifizierten Tatbestands hinausgegangen, was sich neutral auswirkt.
Hinsichtlich der Beweggründe ist zwar zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte eigenen Angaben zufolge seit Februar 2017 selbst Crystal Meth konsumiert hat (UA act. 43). Der Marktwert der 250 Gramm Crystal Meth lag jedoch gemäss dem beim Beschuldigten gebräuchlichen Verkaufspreis zwischen Fr. 80.00 und Fr. 120.00 pro Gramm (UA act. 48) bei Fr. 20'000.00 bis Fr. 30'000.00. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieser Erlös mit der Mitbeschuldigten C. geteilt werden musste, ging dieses potenzielle Einkommen deutlich über das hinaus, was für die Finanzierung des eigenen Konsums notwendig gewesen wäre. Insofern kann ein gewisses monetäres Motiv nicht von der Hand gewiesen werden. Der Beschuldigte verfügte über ein erhebliches Mass an
Entscheidungsfreiheit. So wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, darauf zu verzichten, Crystal Meth in die Schweiz einzuführen sowie dieses zu verkaufen und seinen Lebensunterhalt stattdessen mit legal erwirtschafteten Mitteln zu finanzieren, erzielte er doch während des Deliktszeitraums ein Erwerbseinkommen von netto Fr. 5'400.00 (UA act. 3) und ist auch im Urteilszeitpunkt wieder erwerbstätig und verdient monatlich Fr. 5'900.00 netto (vgl. an der Berufungsverhandlung eingereichte Lohnausweise). Mit der Beschaffung der Drogen in Tschechien zum späteren teilweisen Verkauf hat der Beschuldigte den aus seiner Sicht einfachsten Weg gewählt, um an Geld zu gelangen. Eine Strafminderung gestützt auf Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG kommt unter diesen Umständen nicht infrage. Vielmehr ist zu beachten, dass je leichter es für ihn gewesen wäre, die Normen der Betäubungsmittelgesetzgebung zu respektieren, desto schwerer die Entscheidung gegen sie verschuldensmässig wiegt (vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 mit Hinweisen).
Insgesamt wäre unter Berücksichtigung der von der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfassten Betäubungsmittel, Drogenmengen, Handlungsweisen und Beweggründe von einem vergleichsweise noch knapp leichten Verschulden und in Relation zum weiten Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe von einer dafür angemessenen Strafe von 3 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen. Aufgrund des geltenden Verschlechterungsverbots bleibt es jedoch – unter neutraler Berücksichtigung der Täterkomponente (vgl. nachfolgend) – bei der vorinstanzlich ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 19 Monaten zuzüglich einer Verbindungsbusse von Fr. 2'300.00.
In Bezug auf die Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Die Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten wirkt sich als Normalfall neutral aus (BGE 136 IV 1). Der Beschuldigte beruft sich im Berufungsverfahren, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren, auf die Unverwertbarkeit der im vorliegenden Strafverfahren erlangten Beweismittel. Eine Strafminderung, wie sie bei einem von Anfang an geständigen, nachhaltig einsichtigen und reuigen Täter möglich wäre, kommt unter diesen Umständen nicht in Frage (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010 E. 1.6). Weitere Umstände, welche sich straferhöhend oder strafmindernd auswirken würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht von einer erhöhten Strafempfindlichkeit oder vom Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände auszugehen. Insgesamt wirkt sich die Täterkomponente neutral aus.
Weitere für die Strafzumessung relevanten Aspekte sind nicht ersichtlich. Insbesondere begründet die knapp einjährige Dauer des
Berufungsverfahrens (gemessen am ersten Verhandlungstermin, der wegen Krankheit des amtlichen Verteidigers verschoben werden musste) in Anbetracht der sich stellenden formellen Fragen sowie des Umstands, dass mehrere Beschuldigte gemeinsam zu beurteilen waren, entgegen den Vorbringen des Beschuldigten keine Verletzung des Beschleunigungsgebots.
Die Vorinstanz hat die Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen, womit es aufgrund des Verschlechterungsverbots sein Bewenden hat.
Aufgrund des Umstands, dass der Beschuldigte mit der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine schwerwiegende Straftat begangen hat und sich diese über etwas mehr als zwei Jahre erstreckt hat, bestehen nicht zu vernachlässigende Bedenken an seiner Legalbewährung. Diesen ist mit der Vorinstanz mit einer Probezeit von 3 Jahren Rechnung zu tragen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
Die ausgestandene vorläufige Festnahme von 2 Tagen (18. April 2018 bis 19. April 2018; UA act. 7 ff.) ist dem Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB; Art. 110 Abs. 7 StGB).
Eine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe kann mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Dabei müssen beide Sanktionen in ihrer Summe schuldangemessen sein. Im Rahmen der Strafkombination von Art. 42 Abs. 4 StGB darf die Busse nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen (BGE 134 IV 53 E. 5.2 S. 55). Das Hauptgewicht hat auf der bedingten Freiheitsstrafe zu liegen, während der Busse nur untergeordnete Bedeutung im Sinne eines spürbaren Denkzettels zukommen kann (BGE 134 IV 1 E. 4.5). Die Obergrenze der Verbindungsbusse liegt in der Regel bei 20% der gesamten Strafe. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4).
Vorliegend ist die Verbindung der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe mit einer Busse angezeigt, um dem Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der Sanktion und die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen zu führen. Entgegen den Vorbringen des Beschuldigten ist der Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 4 StGB nicht primär auf Strassenverkehrsdelikte beschränkt, sondern gelangt im gesamten Bereich der bedingten Strafen zur Anwendung (vgl. SCHNEIDER/GARRÉ, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 107 zu Art. 42 StGB). Eine
Herabsetzung der von der Vorinstanz ausgefällten Verbindungsbusse von Fr. 2'300.00 erscheint nicht angezeigt, andernfalls ihr unter den vorliegenden Umständen nur noch symbolische Bedeutung zukommen könnte. Im Gegenteil wäre im Hinblick auf eine Verbesserung der Legalprognose des Beschuldigten auch eine höhere Verbindungsbusse angemessen gewesen, was aufgrund des Verschlechterungsverbots aber wiederum nicht möglich ist.
Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall, dass der Beschuldigte die Verbindungsbusse von Fr. 2'300.00 schuldhaft nicht bezahlt, ist ausgehend von einem Umwandlungssatz von Fr. 100.00 auf 23 Tage festzusetzen.
Die Vorinstanz hat die Einziehung und Vernichtung eines Buchsafes angeordnet, was im Berufungsverfahren unangefochten geblieben ist, weshalb es damit sein Bewendet hat. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass eine Einziehung gemäss Art. 69 StGB nicht nur voraussetzt, dass ein beschlagnahmter Gegenstand zur Begehung einer Straftat gedient hat, bestimmt war oder durch eine Straftat hervorgebracht worden ist. Vielmehr kommt nach dem klaren Wortlaut von Art. 69 StGB eine Einziehung nur infrage, wenn ein solcher Gegenstand zusätzlich die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Mithin genügt ein Deliktkonnex alleine für eine Einziehung noch nicht. Dass diese Voraussetzungen vorliegend hinsichtlich des Buchsafes erfüllt sind, ist weder ersichtlich noch von der Staatsanwaltschaft, welche die Einziehung und Vernichtung beantragt hat, dargelegt worden. Es handelt sich dabei um einen Alltagsgegenstand, der von jedem legal erworben werden kann. Eine Einziehung muss immer auch verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_355/2020 vom 19. Mai 2021 E. 5.2). Der blosse Umstand, dass ein Täter mit solchen Gegenständen erneut eine Tat begehen könnte, rechtfertigt die Einziehung nicht. Da dieser Gegenstand jederzeit und voraussetzungslos von jedem und damit auch dem Beschuldigten erworben werden kann, ist die Zwecktauglichkeit einer Einziehung offensichtlich nicht gegeben, womit von der Einziehung dieses Gegenstands abzusehen gewesen wäre.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sind mehrere beteiligte Personen kostenpflichtig, so werden die Kosten anteilsmässig auferlegt (Art. 418 Abs. 1 StPO).
Die Berufung des Beschuldigten ist abzuweisen, weshalb ihm die obergerichtlichen Verfahrenskosten grundsätzlich vollumfänglich
aufzuerlegen sind. Davon ausgenommen sind einzig die Kosten, welche im Zusammenhang mit der Berufung der Staatsanwaltschaft, auf welche nicht einzutreten ist, angefallen sind.
Die für das gemeinsam geführte Berufungsverfahren des Beschuldigten (SST.2021.76) und der Mitbeschuldigten C. (SST.2021.75) festzusetzenden Verfahrenskosten belaufen sich auf Fr. 8'000.00 (§ 18 VKD). Fr. 500.00 sind auf die Staatskasse zu nehmen. Der auf den Beschuldigten entfallende hälftige Anteil von Fr. 7'500.00, d.h. Fr. 3'750.00, ist dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf seine anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote mit gerundet Fr. 3'236.80 aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3 bis AnwT; § 13 AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Der Beschuldigte hat zudem dem amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und dem vollen Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) zu erstatten, d.h. gerundet insgesamt Fr. 312.35 sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO).
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie bei mehreren angeklagten Straftaten nur teilweise schuldig gesprochen, im Übrigen aber freigesprochen oder wird das Verfahren in einem oder mehreren Anklagepunkten eingestellt, sind die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen. Dies gilt jedenfalls, soweit sich die verschiedenen Anklagekomplexe klar auseinanderhalten lassen. Die anteilsmässig auf einen Freispruch oder eine Verfahrenseinstellung entfallenden Kosten verbleiben beim Staat. Vollumfänglich kostenpflichtig werden kann die beschuldigte Person bei einem teilweisen Schuldspruch nur, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren (Urteile des Bundesgerichts 6B_993/2016 vom 24. April 2017 E. 5.3; 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 7.4 f.).
Nachdem sich die Anklagekomplexe vorliegend nicht klar auseinanderhalten lassen, da es auch beim Konsum von Betäubungsmitteln um das Betäubungsmittel Crystal Meth ging, erweist sich die vorinstanzliche Kostenverlegung als zutreffend. Dem Beschuldigten sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 3'655.00 vollumfänglich aufzuerlegen.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 11'250.50 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundegerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.4).
Diese Entschädigung ist ausgangsgemäss vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte hat zudem dem amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und dem vollen Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) zu erstatten, d.h. gerundet insgesamt Fr. 1'000.00, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht eingetreten.
[in Rechtskraft erwachsen] Das Verfahren wird hinsichtlich des Vorwurfs des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG für den Zeitraum 15. Februar 2017 bis 19. November 2017 infolge Verjährung eingestellt.
[in Rechtskraft erwachsen] Der Beschuldigte wird vom Vorwurf des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG freigesprochen (Zeitraum 20. November 2017 bis 21. Februar 2018).
Der Beschuldigte ist der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG schuldig.
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG sowie in Anwendung von Art. 26 BetmG, Art. 47 StGB, Art. 40 StGB, Art. 42 StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB und Art. 106 StGB
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 19 Monaten, Probezeit 3 Jahre,
sowie einer Verbindungsbusse von Fr. 2'300.00, ersatzweise 23 Tage Freiheitsstrafe,
verurteilt.
Die ausgestandene vorläufige Festnahme von 2 Tagen wird auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Das GPS-Gerät Garmin wird dem Beschuldigten zurückgegeben.
Wird dieses nicht innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf Voranmeldung auf der vorinstanzlichen Gerichtskanzlei abgeholt, so trifft die Staatsanwaltschaft die sachgemässen Verfügungen.
Der Buchsafe und 95.4 Gramm Methamphetamin werden eingezogen und vernichtet.
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Die beschlagnahmten 5 Gramm Gold werden zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten werden dem Beschuldigten im Umfang des auf ihn entfallenden Kostenanteils von Fr. 3'750.00 auferlegt.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 3'236.80 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Der Beschuldigte hat dem amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, d.h. Fr. 312.35, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 3'655.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'000.00) werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 11'250.50 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Der Beschuldigte hat zudem dem amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, d.h. Fr. 1'000.00, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 4. Mai 2022
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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