Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2021.75 (ST.2019.46; StA.2018.2918)
Urteil vom 4. Mai 2022
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichterin Vasvary Gerichtsschreiberin Albert
Anklägerin Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten, Kloster-Südflügel, Seetalstrasse 8, 5630 Muri AG
Beschuldigte C._____, geboren am tt.mm.1982, von Aarwangen und Wohlen AG, [...] verteidigt durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, [...]
Gegenstand Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Am 26. September 2019 erhob die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten Anklage gegen die Beschuldigte wegen bandenmässiger Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG, bandenmässigem Handel von Betäubungsmitteln (schwerer Fall) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a und lit. b BetmG, bandenmässigem Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelverkauf (schwerer Fall) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a und lit. b BetmG und mehrfachem Konsum von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
Mit Urteil vom 19. November 2020 beschloss und erkannte das Bezirksgericht Bremgarten:
Das Gericht beschliesst einstimmig:
Das Verfahren betreffend Konsum von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG wird infolge Verjährung für den Zeitraum vom 26.09.2016 bis 19.11.2017 eingestellt (Anklageziffer I.4.).
Das Gericht erkennt einstimmig:
Die Beschuldigte wird freigesprochen von der Anklage
Die Beschuldigte wird schuldig gesprochen
Die Beschuldigte wird gestützt auf Art. 40, Art. 46 Abs. 1 Satz 2, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 3 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.
Die Haft von 63 Tagen (21.02.2018 - 24.04.2018) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Der Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 und Art. 43 StGB für 18 Monate Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 4 Jahre festgesetzt. Der zu verbüssende Teil der Freiheitsstrafe macht somit 18 Monate abzüglich 63 Tage aus.
Der mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 17.09.2015 für eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB widerrufen.
Die widerrufene Freiheitsstrafe bildet zusammen mit der neuen Strafe die Gesamtstrafe gemäss Ziff. 3.1.
Auf den Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 20.04.2017 für 150 Tagessätze Geldstrafe zu einem Tagessatz von je Fr. 80.00 gewährten bedingten Vollzugs wird gestützt auf Art. 46 Abs. 2 StGB verzichtet.
Die Probezeit wird um 1 Jahr verlängert.
Folgende Gegenstände werden wieder freigegeben und sind von der Beschuldigten innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils bei der Gerichtskanzlei abzuholen, andernfalls darüber verfügt wird:
Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO wird folgender Vermögenswert eingezogen:
Die eingezogenen Vermögenswerte werden in absteigender Priorität zur Deckung der entsprechenden Positionen herangezogen:
Eine allfällige Restanz wird der Beschuldigten nach Rechtskraft des Verfahrens herausgegeben.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: Anklagegebühr Fr. 2'250.00 ½ der Gerichtsgebühr Fr. 1'500.00 Kosten für die amtliche Verteidigung Fr. 5'707.45
Kosten für die Mitwirkung anderer Behörden Fr. 1'518.00 ½ andere Auslagen Fr. 45.00
Total Fr. 11'020.45
Der Beschuldigten werden die Verfahrenskosten - ausgenommen die amtliche Verteidigung - auferlegt, somit insgesamt Fr. 5'313.00.
Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. Matthias Fricker, [...], der Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 5'707.45 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
Die Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Die Beschuldigte trägt ihre Kosten selber.
Das Urteil wurde der Beschuldigten sowie der Staatsanwaltschaft Muri- Bremgarten am 23. November 2020 zugestellt. Die Beschuldigte meldete am 3. Dezember 2020 die Berufung an. Eine Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten ist nicht aktenkundig.
Am 16. März 2021 reichte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten eine als «Berufungserklärung» bezeichnete Eingabe ein, in welcher sie beantragte, die Beschuldigte sei des Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG schuldigzusprechen und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3.5 Jahren und einer Busse von Fr 200.00, Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage, zu verurteilen.
Mit Berufungserklärung vom 17. März 2021 beantragte die Beschuldigte, sie sei vollumfänglich freizusprechen. Weiter beantragte sie, ihr seien die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte, mit Ausnahme der sichergestellten Substanzen, herauszugeben. Sodann sei ihr eine Haftentschädigung von Fr. 12'000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 21. Februar 2019 auszurichten.
Die Berufungsverhandlung mit Befragung der Beschuldigten sowie des Mitbeschuldigten A. fand am 4. Mai 2022 statt.
Die «Berufungserklärung» der Staatsanwaltschaft ist unzulässig. Die Berufung kann nur erklären, wer sie vorher angemeldet hat (Art. 399 Abs. 3 StPO). Den Akten lässt sich keine Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft entnehmen (vgl. GA act. 601 ff.). Gemäss den Aktenvorgängen im vorinstanzlichen Urteil hat denn auch nur die Beschuldigte die Berufung angemeldet (GA act. 607). Auf telefonische Nachfrage hin hat die Staatsanwaltschaft bestätigt, die Berufung bei der Vorinstanz nicht angemeldet zu haben (Telefonnotiz vom 30. März 2022). Unter diesen Umständen kann auf die Berufung der Staatsanwaltschaft nicht eingetreten werden. Ausgeschlossen ist auch eine Entgegennahme der «Berufungserklärung» als Anschlussberufungserklärung, ist eine solche nach dem klaren Wortlaut von Art. 400 Abs. 3 StPO doch erst nach Zustellung der Berufung möglich. Einer verfrühten Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft kommt keine Wirkung zu, zumal es sich bei der Staatsanwaltschaft um eine professionelle Behörde handelt, welche die gesetzlichen Abläufe des Berufungsverfahren und die Fristen kennt.
Die Berufung der Beschuldigten richtet sich gegen sämtliche vorinstanzlich ergangenen Schuldsprüche und damit zusammenhängend gegen die Strafe sowie die Einziehungen. Weiter beantragt sie eine Haftentschädigung von Fr. 12'000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 21. Februar 2019. Die übrigen, nicht angefochtenen Punkte des vorinstanzlichen Urteils sind – unter Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO – nicht zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). Da lediglich die Beschuldigte rechtsgültig Berufung erklärt hat und keine Anschlussberufung erhoben worden ist, ist das Obergericht an das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO) gebunden.
Die Vorinstanz hat die Beschuldigte wegen bandenmässiger Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG, bandenmässigem Handel mit Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG und (aufgrund eines Würdigungsvorbehalts, vgl. E. 2.6) bandenmässigem Besitz von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG schuldiggesprochen (vorinstanzliches Urteil E. 1 ff.).
Die Beschuldigte beantragt mit Berufung, sie sei vollumfänglich freizusprechen (Berufungserklärung S. 2; Plädoyer Verteidigung S. 2 f.).
Die Anklage wirft der Beschuldigten vor, sich zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018 der bandenmässigen Einfuhr von Betäubungsmitteln strafbar gemacht zu haben, indem sie im August oder September 2017 mit dem Mitbeschuldigten A. in dessen Personenwagen nach V., Tschechien, gefahren sei, um Crystal Meth in die Schweiz einzuführen. Im Februar und November 2018 (recte: November 2017 und Februar 2018; vgl. GA act. 510) seien die beiden erneut nach V. gefahren, wozu sie ein Fahrzeug bei «Europcar» gemietet hätten. Die Beschuldigte habe bereits im Jahr 2016 mindestens einmal mit dem Mitbeschuldigten A. Crystal Meth im Ausland gekauft. Insgesamt hätten die beiden mindestens 255 Gramm Crystal Meth mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 64% Methamphetamin-Base für insgesamt EUR 9'000.00 erworben, im Fahrzeug versteckt und danach in die Schweiz eingeführt (Anklageziffer I.1.).
Der Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, sich zwischen dem 1. Februar 2017 und dem 21. Februar 2018 des bandenmässigen Handels von Betäubungsmitteln (schwerer Fall) strafbar gemacht zu haben, indem sie vom 1. August 2017 bis 21. Februar 2018 zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. von der gemäss Anklageziffer I.1. eingeführten Menge an Crystal Meth an der B.-Strasse in X. insgesamt ca. 100 Gramm Crystal Meth an drei bis vier Abnehmer für durchschnittlich ca. Fr. 100.00 pro Gramm (bei einem Einkaufspreis von ca. Fr. 40.00) verkauft habe. Der Preis pro Gramm habe jeweils zwischen Fr. 80.00 bis Fr. 120.00 geschwankt. Von der gesamthaft verkauften Menge seien ca. 70 Gramm Crystal Meth an G. gegangen, der als Zwischenhändler fungiert habe. Die Beschuldigte habe das Crystal Meth vor dem Verkauf jeweils zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. gewogen, in Minigripsäckchen verpackt und anschliessend weitergegeben (Anklageziffer I.2.).
Schliesslich wirft die Anklage der Beschuldigten vor, sich des bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf (schwerer Fall) strafbar gemacht zu haben, indem am 21. Februar 2018 anlässlich ihrer Verhaftung an der B.-Strasse in X. insgesamt 51.91 Gramm Crystal Meth, zwei Tabletten Ecstasy sowie sieben Tabletten mit rezeptpflichtigen, betäubungsmittelhaltigen Arzneimittel (100 Milligramm Ritalin und 4 Milligramm Tizanidin) hätten sichergestellt werden können. Sie habe beabsichtigt, diese Betäubungsmittel zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. zu verkaufen (Anklageziffer I.3.).
Der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich unter anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt einführt (Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG), veräussert (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG) oder besitzt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat
lediglich ein Schuldspruch wegen Verkaufs zu erfolgen, wenn ein Täter Betäubungsmittel im Ausland erwirbt, in die Schweiz einführt und anschliessend an Konsumenten veräussert (Urteil des Bundesgerichts 6B_518/2014 vom 14. Dezember 2014 E. 10.4.3). Der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich unter anderem strafbar, wer als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat (Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG). Bandenmässigkeit ist anzunehmen, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (BGE 147 IV 176 E. 2.4.2).
Die Beschuldigte begründet den von ihr mit Berufung beantragten vollumfänglichen Freispruch damit, dass aus den Akten nicht hervorgehe, wie G. habe identifiziert werden können und deshalb sämtliche darauf erhobenen Beweise unverwertbar seien. Ihre Identifizierung im Rahmen der verdeckten Fahndung gegen G. stelle einen klassischen Zufallsfund dar. Sodann könne den Akten weder entnommen werden, auf wen das Mobiltelefon des Fahnders gelautet habe, noch um welche Telefonnummer es sich handelte. Entsprechend sei davon auszugehen, dass die Registrierung unter Verwendung fingierter Urkunden erfolgt und damit der Bildung einer Legende gedient habe. Weiter würden mit der Art und Weise der Kontaktaufnahme des verdeckten Fahnders mit G., der Dauer des Kontaktes und dem kollegialen Umgangston Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine vertrauensvolle und über den blossen Drogenkauf hinausgehende Beziehung bestanden habe. Ob die Ermittlungen tatsächlich den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses bezweckten bzw. solches gar gelungen sei, könne im Übrigen nicht überprüft werden, da die Dokumentation der Kontakte zwischen G. und dem verdeckten Fahnder in den Akten offensichtlich unvollständig sei. Da es jedoch den Behörden obliegen würde, die entsprechenden Anhaltspunkte zu entkräften und solches vorliegend nicht gelungen sei, müsse die von der Staatsanwaltschaft angeordnete «verdeckte Fahndung» als verdeckte Ermittlung qualifiziert werden, mit der Konsequenz, dass die gewonnenen Erkenntnisse mangels richterlicher Genehmigung nicht verwertbar seien. Schliesslich seien die Beweismittel auch deshalb unverwertbar, weil der verdeckte «Fahnder» über die staatsanwaltschaftliche Genehmigung bis zum 26. Januar 2018 hinaus Ermittlungen getätigt habe, wie sich aus dem Amtsbericht vom 21. Februar 2018 ergebe (GA act. 461 ff.; Plädoyer des Verteidigers Rz. 9 ff.; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7).
Eine verdeckte Ermittlung liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären (Art. 285a StPO).
Eine verdeckte Fahndung liegt dagegen vor, wenn Angehörige der Polizei im Rahmen kurzer Einsätze in einer Art und Weise, dass ihre wahre Identität und Funktion nicht erkennbar ist, Verbrechen und Vergehen aufzuklären versuchen und dabei insbesondere Scheingeschäfte abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen. Verdeckte Fahnder werden nicht mit einer Legende i.S.v. Art. 285a StPO ausgestattet (Art. 298a StPO). Die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die Polizei können eine verdeckte Fahndung anordnen, wenn der Verdacht besteht, ein Verbrechen oder Vergehen sei begangen worden und die bisherigen Ermittlungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Hat eine von der Polizei angeordnete verdeckte Fahndung einen Monat gedauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft (Art. 298b StPO). Die Staatsanwaltschaft teilt der beschuldigten Person spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens mit, dass gegen sie verdeckt gefahndet worden ist (Art. 298d Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 298 Abs. 1 und 3 StPO). Soweit Polizeiangehörige zwar ihre wahre Funktion nicht offenlegen, sich dabei aber nicht falscher Urkunden bedienen, kein eigentliches Vertrauensverhältnis aufbauen, die Massnahme nicht auf längere Dauer angelegt ist und der Aufklärung von Verbrechen oder Vergehen dient, sind grundsätzlich nicht die Regeln über die verdeckte Ermittlung, sondern jene über die verdeckte Fahndung massgebend (BGE 143 IV 27 E. 2.4).
In casu lag keine verdeckte Ermittlung, sondern eine verdeckte Fahndung nach Art. 298a StPO vor:
Mit Verfügung der Kantonspolizei vom 18. September 2017 wurde eine verdeckte Fahndung gegen unbekannt angeordnet. Dies, weil gemäss allgemeinen polizeilichen Informationen am Bahnhof Brugg Heroin und Methamphetamin (Crystal Meth) erworben werden könne und bisherige Ermittlungen zu Händlern erfolglos verlaufen seien. Die verdeckte Fahndung wurde auf die Dauer von maximal einem Monat begrenzt, beginnend mit dem ersten Kontakt. Ziel war die Aufklärung des durch die Zielperson(en) begangenen resp. sich im Gange befindlichen Delikte
(UA act. 343 f.). Gemäss dem Amtsbericht des verdeckten Fahnders vom 18. September 2017 habe er gleichentags am Bahnhof Brugg Kontakt zu einem Verkäufer von Crystal Meth herstellen können, welcher sich als Herr H. vorgestellt und dessen Telefonnummer er erhalten habe (UA act. 349). In seinem Amtsbericht vom 27. September 2017 hielt der verdeckte Fahnder fest, dass er am 21. September 2017 zuerst per «WhatsApp» und danach telefonisch Kontakt zu H. aufgenommen habe, um Crystal Meth zu erwerben. Er habe sich anschliessend mit diesem im Einkaufszentrum Telli in Aarau getroffen und für Fr. 40.00 ein Minigrip mit einer kristallinen Substanz erworben (UA act. 351). Dem Amtsbericht vom 16. Oktober 2017 zufolge, habe der verdeckte Fahnder, nachdem er H. per «WhatsApp» kontaktiert habe, diesen gleichentags in Aarau abgeholt und sei mit ihm zusammen nach X. zur Bushaltestelle D. gefahren. Dort angekommen sei der Betäubungsmittelhändler (gemeint: G.) erschienen und habe H. zwei kleine Minigrip mit Crystal Meth übergeben. Daraufhin seien sie alle in die Wohnung von G. gegangen, wo der verdeckte Fahnder Fr. 300.00 für das Crystal Meth bezahlt habe. Anschliessend habe er die Mobiltelefonnummer von G. erhalten und H. zurück nach Aarau gefahren (UA act. 353). Am 26. Oktober 2017 ordnete die Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis 17. Januar 2018 im Strafverfahren gegen G. schriftlich an. Ziel der verdeckten Fahndung sei die eindeutige Identifizierung des Verkäufers (gemeint ist G.) des Crystal Meth anhand von ein bis zwei Kleinkäufen sowie die Verifizierung der Versandmethode und die Lokalisierung des Produktions- bzw. Bezugsortes gewesen (UA act. 347). Gemäss dem Amtsbericht des verdeckten Fahnders vom 1. Dezember 2017 habe er am 28. November 2017 per «WhatsApp» zwei Gramm Crystal Meth bei G. bestellt. Er sei dann am 1. Dezember 2017 mit diesem zusammen vom Bahnhof Wohlen nach X. zur Wohnung von G. gefahren. In der Küche habe sich eine unbekannte weibliche Person (gemeint: die Beschuldigte) befunden. Für die zwei Gramm Crystal Meth habe G. Fr. 290.00 verlangt, da beim Bezug der Ware bei den Asiaten mehr habe bezahlt werden müssen. Die Beschuldigte habe daraufhin zwei Minigrip Crystal Meth gebracht, wofür der verdeckte Fahnder Fr. 290.00 bezahlt habe. Danach habe er G. zum Bahnhof Wohlen zurückgefahren (UA act. 355 f.). Mit Verfügung vom 12. Januar 2018 verlängerte die Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung um weitere drei Monate bis zum 17. April 2018 (Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194). Dem Vorbringen der Beschuldigten, wonach die verdecke Fahndung aufgrund der fehlenden Verlängerung am 25. Januar 2018 abgelaufen sei, kann somit nicht gefolgt werden. Gemäss dem Amtsbericht vom 21. Februar 2018 habe der verdeckte Fahnder seit dem 9. Dezember 2017 einige Male Kontakt per «WhatsApp» mit G. gehabt. Da dieser jedoch nur sehr sporadisch geantwortet habe, sei es bis zum 21. Februar 2018 zu keinem persönlichen Treffen mehr gekommen. Die beiden hätten dann ein Treffen für den 21. Februar 2018 abgemacht, woraufhin sie sich an diesem Tag im Fahrzeug des verdeckten Fahnders vor der Wohnung in X. getroffen
hätten. G. habe ein Minigrip Crystal Meth in den Getränkehalter der Mittelkonsole gelegt und dafür Fr. 1'200.00 verlangt. Anschliessend hätten sie sich über H. unterhalten und G. habe dem verdeckten Fahnder mitgeteilt, dass er daran nichts verdienen würde, weil die Ware seiner Kollegin gehöre (UA act. 357).
Aus dem Vorgenannten geht hervor, dass die für die Dauer von einem Monat polizeilich angeordnete verdeckte Fahndung gegen unbekannt angeordnet wurde (UA act. 343). In der anschliessend durch die Staatsanwaltschaft angeordneten und verlängerten verdeckten Fahndung wurde G. als Beschuldigter und Zielperson aufgeführt (UA act. 347; Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194). Aufgrund dessen richtete sich die verdeckte Fahndung im Zeitpunkt, in welchem die Beschuldigte ins Visier der Ermittlungen geriet, nämlich am 1. Dezember 2017, lediglich gegen G., nicht jedoch gegen die Beschuldigte. Das Strafverfahren gegen die Beschuldigte wurde als Ergebnis der verdeckten Fahndung eröffnet. Dies geht klar aus dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der Untersuchungshaft vom 23. Februar 2018 hervor, in welchem festgehalten wurde, dass die Beschuldigte im Zuge der gegen G. durchgeführten verdeckten Fahndung ins Blickfeld geraten sei (UA act. 164).
Dass es sich vorliegend um eine verdeckte Fahndung, nicht jedoch um eine verdeckte Ermittlung handelt, ergibt sich einerseits daraus, dass der verdeckte Fahnder zu G. kein Vertrauensverhältnis aufgebaut, sondern jeweils nur zum Zweck des Erwerbs von Crystal Meth Kontakt aufgenommen hat. Dies geht aus den zwischen G. und dem verdeckten Fahnder versendeten «WhatsApp»-Nachrichten hervor (vgl. Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 191 ff.). Weiter gegen das Vorliegen einer verdeckten Ermittlung spricht die Tatsache, dass G. insgesamt vier Personen Crystal Meth und sechs bis sieben Personen Heroin verkauft hat (vgl. Verfahren ST.2019.7, G.: GA act. 368; 296; 327). Dies zeigt, dass er bereit war jedermann Drogen zu verkaufen, ohne zu diesen in einem Vertrauensverhältnis zu stehen. Diesbezüglich gilt es zu berücksichtigen, dass anders als die Zielperson der verdeckten Fahndung, welche mit einem beliebigen Geschäftspartner delinquiert, die Zielperson der verdeckten Ermittlung nur dann ein kriminelles Geschäft abschliesst, wenn sie mit ihrem Geschäftspartner in einem Vertrauensverhältnis steht, dieser also gewisse Barrieren überwunden hat. Ist die Zielperson dazu bereit, mit jedermann ein kriminelles Geschäft abzuschliessen, sind die Voraussetzungen für eine verdeckte Ermittlung nicht gegeben, da kein Vertrauensverhältnis aufgebaut werden muss (KNODEL, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 285a StPO). Nachdem G. dazu bereit war, jedermann Crystal Meth zu verkaufen, benötigte es keine Schaffung eines Vertrauensverhältnisses.
Sodann vermag auch die gesamte Dauer der verdeckten Fahndung und die Anzahl an stattgefundenen Treffen keine verdeckte Ermittlung zu begründen. Zwar dauerte die verdeckte Fahndung insgesamt fünf Monate (18. September 2017 bis 21. Februar 2018), wobei diesbezüglich zu berücksichtigen ist, dass zwischen dem 2. Dezember 2017 und dem 21. Februar 2018 beinahe kein Kontakt per «WhatsApp» sowie keinerlei persönliche Treffen stattgefunden haben. Insgesamt haben fünf persönliche Treffen stattgefunden, wobei die zwei ersten Treffen lediglich mit H. stattgefunden haben, nicht jedoch mit G., mit welchem es insgesamt zu drei Treffen gekommen ist. Dies vermag keine Qualifikation der verdeckten Fahndung als verdeckte Ermittlung zu begründen. Dass verdeckte Fahndungen denn auch länger dauern können, ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Regelung in Art. 298b Abs. 2 StPO, wonach eine von der Polizei angeordnete verdeckte Fahndung nach der Dauer von einem Monat zu ihrer Fortsetzung der Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft bedarf.
Sodann ist der Staatsanwaltschaft dahingehend beizupflichten (vgl. GA act. 534; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6 f.), dass weder die kollegiale Anrede, noch die spontane Herausgabe der eigenen Mobiltelefonnummer durch G. an den verdeckten Fahnder ein Vertrauensverhältnis zu begründen vermag, da es üblich ist, dass Drogenhändler ihren Kunden ihre Telefonnummer mitteilen, um Kontaktaufnahmen für weitere Verkäufe sicherzustellen. Betreffend das durch den verdeckten Fahnder verwendete Mobiltelefon ist festzuhalten, dass – entgegen dem Vorbringen der Beschuldigten – diesbezüglich keine Verwendung einer Legende erkennbar ist und der verdeckte Fahnder denn auch explizit dahingehend instruiert wurde, keine Legende verwenden zu dürfen (vgl. UA act. 344 f.). Diesbezüglich gilt es die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, wonach man unter einer Legende eine durch Urkunden abgesicherte falsche Identität versteht. Konkret geht es darum, eine Scheinidentität mit fingierten Urkunden zu untermauern. Der polizeiliche Ermittler soll bei einer verdeckten Ermittlung mit einer fiktiven Biographie ausgestattet werden, die einer gewissen, nicht mehr nur oberflächlichen Überprüfung standhält. Dahingegen schliesst die verdeckte Fahndung die Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten Legende aus. Indes muss auch der verdeckte Fahnder milieuangepasst oder szenentypisch auftreten können. Er darf sich dabei einer untergeordneten Legendierung bedienen, die durchaus auch raffiniert sein kann, solange sie nicht urkundengestützt ist. Wer über Namen, Wohnort und Alter unwahre Angaben macht sowie eine Telefonnummer verwendet, die auf einen falschen Namen lautet, braucht sich nicht mit Urkunden zu identifizieren. Derart simple Legendierungselemente schaffen jedenfalls keine durch Urkunden abgestützte Legende im Sinne von Art. 285a StPO und machen eine verdeckte Fahndung nicht zu einer bewilligungspflichtigen verdeckten Ermittlung. Weiter muss beachtet werden, dass die Bekanntgabe einer
Mobiltelefonnummer nicht den geringsten Rückschluss auf die Person des Nummerninhabers zulässt. Dadurch wird weder Vertrauen geschaffen noch gewonnen (vgl. BGE 143 IV 27 E. 4.1.2 ff.). Der Umstand, dass die Telefonnummer möglicherweise auf eine bestimmte Person registriert ist, vermag daran nichts zu ändern. Denn entgegen den Vorbringen der Beschuldigten lässt die fehlende Angabe der verwendeten Telefonnummer sowie der Vertragsdaten nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass für die Registrierung eine fiktive Identität bzw. falsche Urkunden verwendet worden wären. Vielmehr ist unter Verweis auf den von der Beschuldigten angeführten Bundesgerichtsentscheid davon auszugehen, dass die Nummer auf eine staatliche Körperschaft oder Behörde registriert ist (vgl. BGE 143 IV 27 E. 4.1.4). Ohnehin sind die entsprechenden Vertragsdaten vorliegend nicht weiter von Belang, zumal alleine die Verwendung einer auf jemand anderen eingelösten Telefonnummer keine urkundlich abgestützte Täuschungshandlung begründet. Insofern die Beschuldigte daher mit Berufung die Edition der entsprechenden Telefonnummer sowie der Vertragsdaten verlangt (vgl. Plädoyer der Verteidigung Rz. 29), ist der entsprechende Beweisantrag mangels Relevanz abzuweisen (Art. 139 Abs. 2 StPO).
Wie bereits vorgängig erwähnt, diente die gesamte stattgefundene Kommunikation über das Mobiltelefon des verdeckten Fahnders denn auch einzig dem Zweck des Erwerbs von Crystal Meth. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände lag kein intensiver persönlicher Kontakt vor, welcher den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zwecks Eindringen in ein kriminelles Umfeld begründen könnte. So gilt es betreffend den per Mobiltelefon stattgefundenen Kontakt zwischen dem Fahnder und G. die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach selbst 180 gegenseitig versendete SMS-Nachrichten noch kein Vertrauensverhältnis zu begründen vermögen (BGE 143 IV 27 E. 4.2.3). Der Beschuldigten ist zwar insofern beizupflichten, als dass grundsätzlich sämtliche Untersuchungshandlungen und damit auch einzelne Textnachrichten in den Akten zu dokumentieren sind (Art. 100 StPO; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7). Nichtsdestotrotz begründet der Umstand, dass vorliegend einzelne Nachrichten nur zusammengefasst, nicht jedoch im Original wiedergegeben sind, keinen Anhaltspunkt für einen Kontakt, der umfangmässig unter Verweis auf die zitierte Rechtsprechung auch nur ansatzweise auf die Bildung eines Vertrauensverhältnisses hingedeutet hätte. Auch inhaltlich bestehen wie erwähnt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Nachrichten über die Abwicklung der Drogenverkäufe hinausgegangen wären. Vor diesem Hintergrund kann auf die mit Berufung beantragte Befragung des verdeckten Fahnders, dessen Führungsperson mbV E., G. und H. (vgl. Plädoyer der Verteidigung Rz. 29) verzichtet werden und der entsprechende Beweisantrag ist abzuweisen (Art. 139 Abs. 2 StPO).
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass eine verdeckte Fahndung nach Art. 298a StPO und nicht eine verdeckte Ermittlung vorgelegen hat.
Offenbleiben kann, ob die Identifizierung der Beschuldigten im Rahmen der verdeckten Fahndung gegen G. einen verwertbaren Zufallsfund darstellt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung beurteilt sich die Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Rahmen einer verdeckten Fahndung nach Massgabe der allgemeinen Bestimmung in Art. 141 StPO (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_404/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 5.3 [Publikation vorgesehen]). Entsprechend dürfen zur Aufklärung schwerer Straftaten selbst Beweise verwertet werden, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben (Art. 141 Abs. 2 StPO). Nachdem vorliegend die Verwertung sämtlicher Beweise zur Aufklärung einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG – bei welcher es sich um eine schwere Straftat handelt – unerlässlich ist, dürfen diese gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO selbst bei vorangegangener Verletzung von Gültigkeitsvorschriften verwertet werden. Dasselbe gilt im Übrigen betreffend die versäumte Mitteilung über die Beendigung der verdeckten Fahndung gemäss Art. 298d Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 298 Abs. 1 und Abs. 3 StPO. Zwar hätte die Beendigung der verdeckten Fahndung – entgegen dem Vorbringen der Staatsanwaltschaft (GA act. 517; 533) – der Beschuldigten mitgeteilt werden müssen, da das gegen sie eröffnete Strafverfahren das Ergebnis der verdeckten Fahndung gegen G. war (vgl. hierzu oben). Die Verletzung dieser Bestimmung führt jedoch, unter Berücksichtigung von Art. 141 Abs. 2 StPO, nicht zur Unverwertbarkeit der in diesem Strafverfahren erlangten Beweismittel.
Die Beschuldigte bringt mit Berufung weiter vor, dass sämtliche delegierten Einvernahmen von ihr sowie des Mitbeschuldigten A. in Verletzung der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderlichen doppelten Belehrung erfolgt seien. Bereits anlässlich ihrer ersten Befragung durch die Polizei habe sie angegeben, dass A. ihr Lebenspartner sei. Dennoch seien weder sie noch A. auf ihr gegenseitiges Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO aufmerksam gemacht worden. In der Konsequenz seien sämtliche Aussagen gesamthaft unverwertbar. In Ermangelung anderer Beweismittel sei sie von den angeklagten Tatvorwürfen freizusprechen (Plädoyer der Verteidigung Rz. 31 ff.).
Gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO kann das Zeugnis verweigern, wer mit der beschuldigten Person eine Ehe oder faktische Lebensgemeinschaft führt. Eine faktische Lebensgemeinschaft liegt dann vor, wenn zwischen zwei Personen eine auf Dauer oder längere Zeit angelegte, umfassende Lebensgemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter besteht, welche sowohl eine geistig-seelische als auch wirtschaftliche Komponente aufweist, wobei die gesamten Umstände des Zusammenlebens von Bedeutung sind (Urteil des Bundesgerichts 6C_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.4). Um eine faktische Lebensgemeinschaft von einer vorübergehenden Beziehung bzw. vom bloss temporären Zusammenleben eines Liebespaares zu unterscheiden, ist eine gefestigte Situation, d.h. eine gewisse Stabilität und Beständigkeit vorauszusetzen. Notwendig ist eine Beziehung von einer gewissen Intensität und Dauer (Urteil des Bundesgerichts 2C_201/2018 vom 15. Oktober 2018 E. 4.4.4). Um sich auf das Zeugnisverweigerungsrecht berufen zu können, muss die faktische Lebensgemeinschaft zum Zeitpunkt der Einvernahme bestehen (vgl. DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 21 zu Art. 168 StPO).
Die polizeilichen Einvernahmen der Beschuldigten und A. wurden im Zeitraum vom 21. Februar 2018 bis zum 24. April 2018 durchgeführt (vgl. UA act. 200 ff. und act. 277 ff.). Zum damaligen Zeitpunkt waren die Beschuldigte und A. eigenen Aussagen zufolge zwar ein Liebespaar (UA act. 202 und 207). Sie waren jedoch weder verheiratet, noch waren die Voraussetzungen für die Annahme einer eheähnlichen Gemeinschaft erfüllt.
Die Beschuldigte und A. kannten sich eigenen Angaben zufolge seit Juli 2016, d.h. seit rund 1 ½ Jahren (UA act. 265). Eine hinreichend lange dauernde Gemeinschaft lag damals bereits aufgrund des zeitlichen Elements somit nicht vor. Weiter war die Beschuldigte im Zeitpunkt der Einvernahme in QS. gemeldet, wo sie in einer Wohngemeinschaft lebte. Anlässlich ihrer Befragung führte die Beschuldigte aus, offiziell erst ab März 2018 in X. bei A. zu wohnen. Sie habe erst Mitte Februar 2018 ihr Bett von QS. in die 3.5-Zimmerwohnung nach X. verbracht, in der seit Februar 2017 auch G. wohnen würde. Zuvor habe sie sich ungefähr seit Beginn ihrer Arbeitslosigkeit im Juli 2017 jeweils zur Hälfte der Woche in QS. und in X. aufgehalten (UA act. 202 f.). Damit ist auch in wirtschaftlicher Hinsicht keine Verflechtung erkennbar, welche über diejenige einer Wohngemeinschaft hinausgehen würde. Andere Anhaltspunkte für eine besondere seelisch-geistige Verbundenheit bestanden nicht, so dass in Anbetracht der Gesamtumstände nicht von einer faktischen Lebensgemeinschaft auszugehen war, zumal sie offiziell sogar erst per 1. Mai 2018 nach X. zugezogen ist. Damit war ihnen eine Berufung auf das
Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. s StPO ohnehin verwehrt. Dass die beiden heute, mithin mehrere Jahre später, die Gründung einer Familie planen, ist mit Blick auf die Belehrungserfordernisse der damals durchgeführten Einvernahmen irrelevant (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3 und 5).
Die Beschuldigte ficht die vorinstanzlich ergangenen Schuldsprüche nur mit der bereits vorgängig abgehandelten formellen Begründung der Unverwertbarkeit der Beweismittel an, ohne weitergehende Vorbringen geltend zu machen. Es kann deshalb auf den vorinstanzlich korrekt festgestellten Sachverhalt abgestellt werden (vgl. vorinstanzliches Urteil E. III. f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Indem die Beschuldigte zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018 insgesamt 250 Gramm Crystal Meth (wovon aufgrund der nachfolgenden Veräusserung von 100 Gramm noch 150 Gramm zu berücksichtigen sind) in die Schweiz eingeführt und davon zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. zwischen dem 1. August 2017 und dem 21. Februar 2018 100 Gramm an G. sowie an zwei bis drei weitere Personen verkauft hat, hat sie sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar gemacht.
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eröffnete der Gerichtspräsident den Anwesenden, dass betreffend Anklageziffer I.3. eine Würdigung des Sachverhalts i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Betracht gezogen werde (GA act. 510). Diesbezüglich bleibt festzuhalten, dass sich die Beschuldigte – entgegen der Vorinstanz – nicht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG durch bandenmässigen Besitz von 41.1 Gramm Crystal Meth strafbar gemacht hat, da dieses bereits von der Einfuhr miterfasst wird und die Tathandlung des Besitzes als Auffangtatbestand konzipiert ist (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, in: OF-Kommentar BetmG, 3. Aufl. 2016, N. 159 zu Art. 19 BetmG).
Die Vorinstanz hat den mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 17. September 2015 für eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten gewährten bedingten Vollzug widerrufen und als Gesamtstrafe eine teilbedingte Freiheitsstrafe von 3 Jahren mit einem vollziehbaren und einem bedingt zu vollziehenden Anteil von je 18 Monaten ausgesprochen (vorinstanzliches Urteil E. V.).
In der Berufung finden sich für den Fall der Abweisung der Berufung im Schuldpunkt keine Ausführungen zur Strafzumessung. Nachdem der durch die Vorinstanz angeordnete Widerruf jedoch nicht mehr möglich ist und damit auch die Bildung einer Gesamtstrafe entfällt (siehe hierzu nachfolgend), ist die Strafzumessung neu vorzunehmen.
Die Beschuldigte hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar gemacht. Dafür ist sie angemessen zu bestrafen.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Am 1. Januar 2018 ist das teilrevidierte Sanktionenrecht in Kraft getreten. Wie zu zeigen sein wird, zeitigt es auf die auszusprechende Strafe jedoch keine konkreten Auswirkungen. Es erweist sich mithin nicht als milder (vgl. sog. «lex mitior», Art. 2 Abs. 2 StGB). Entsprechend findet das im Zeitpunkt der Taten geltende Recht Anwendung (Art. 2 Abs. 1 StGB).
Gemäss Art. 47 StGB ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit er nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Grundlage für die Bemessung der Schuld bildet demnach die Schwere der Tat (BGE 136 IV 55 E. 5.5). Bei Drogendelikten sind im Rahmen der Strafzumessung zusätzlich Art und Menge der umgesetzten Drogen zu berücksichtigen. Je grösser die Menge und je schädlicher die Art der vom Täter gehandelten Betäubungsmittel erscheint, desto gewichtiger erweist sich die von ihm mit der Tatverübung geschaffene gesundheitliche Gefährdung Dritter. Die Beschuldigte führte zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. als Mitglied einer Bande zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018 insgesamt 250 Gramm Crystal Meth aus Tschechien in die Schweiz ein und verkaufte davon zwischen dem 1. August 2017 und dem 21. Februar 2018 100 Gramm an G. sowie an zwei bis drei weitere Personen. Folglich sind ihr die Einfuhr von 150 Gramm Crystal Meth sowie der Verkauf von 100 Gramm Crystal Meth vorzuwerfen. Der Reinheitsgrad belief sich auf 78% Methamphetamin-Hydrochlorid (UA act. 193; vgl. vorinstanzliches Urteil E. V.4.3.2.), weshalb es sich um reines Crystal Meth in einer Menge
von insgesamt 195 Gramm (resp. 117 Gramm eingeführtes reines Crystal Meth und 78 Gramm verkauftes reines Crystal Meth) handelte. Der für die Qualifikation als schwerer Fall erforderliche Grenzwert von 12 Gramm reinem Methamphetamin-Hydrochlorid (BGE 145 IV 312 Regeste) wurde somit um mehr als das 16-fache überschritten. Entsprechend hoch ist die davon ausgehende Gefährdung der Gesundheit der Drogenkonsumenten. Der Drogenmenge ist zwar keine vorrangige, aber auch nicht eine untergeordnete Bedeutung zuzumessen. Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Eine erhebliche Drogenmenge darf – wie vorliegend – bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens verschuldenserhöhend gewichtet werden (BGE 118 IV 342 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_286/2011 vom 29. August 2011 E. 3.4.1). Auch wenn es im Drogenhandel teilweise um deutlich grössere Drogenmengen geht, handelt es sich doch um eine erhebliche Menge, welche nicht zu bagatellisieren ist.
Die Art und Weise des Handelns ist nicht wesentlich über die Erfüllung des qualifizierten Tatbestands hinausgegangen, was sich neutral auswirkt.
Hinsichtlich der Beweggründe ist zwar zu berücksichtigen, dass die Beschuldigte während des Tatzeitraums eigenen Angaben zufolge methamphetaminabhängig war (UA act. 212; 238 f.). Der Marktwert der 250 Gramm Crystal Meth lag jedoch gemäss dem bei der Beschuldigten gebräuchlichen Verkaufspreis zwischen Fr. 80.00 und Fr. 120.00 pro Gramm (UA act. 48) bei Fr. 20'000.00 bis Fr. 30'000.00. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieser Erlös mit dem Mitbeschuldigten A. geteilt werden musste, ging dieses potenzielle Einkommen deutlich über das hinaus, was für die Finanzierung des eigenen Konsums notwendig gewesen wäre. Insofern kann ein gewisses monetäres Motiv nicht von der Hand gewiesen werden. Die Beschuldigte verfügte über ein erhebliches Mass an Entscheidungsfreiheit. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie sich ernsthaft darum gekümmert hätte, ihren Lebensunterhalt auf andere Weise zu finanzieren. Mit der Beschaffung der Drogen in Tschechien zum späteren teilweisen Verkauf hat die Beschuldigte den aus ihrer Sicht einfachsten Weg gewählt, um zukünftig an Geld zu gelangen. Eine Strafminderung gestützt auf Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG kommt unter diesen Umständen nicht infrage. Vielmehr ist zu beachten, dass, je leichter es für sie gewesen wäre, die Normen der Betäubungsmittelgesetzgebung zu respektieren, desto schwerer die Entscheidung gegen sie verschuldensmässig wiegt (vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 mit Hinweisen).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung der von der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfassten Betäubungsmittel, Drogenmengen, Handlungsweisen und Beweggründen von einem vergleichsweise noch knapp leichten Verschulden und in Relation zum weiten Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe von einer dafür angemessenen Strafe von 3 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.
In Bezug auf die Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Die Beschuldigte ist mehrfach vorbestraft, was sich straferhöhend auswirkt (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). So wurde sie mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 17. September 2015 wegen mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a BetmG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. Mit Urteil des Gerichtspräsidiums Muri vom 3. August 2016 wurde sie wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG sowie wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a BetmG zu gemeinnütziger Arbeit von 240 Stunden sowie einer Busse von Fr. 200.00 verurteilt. Schliesslich wurde sie mit Urteil des Gerichtspräsidiums Bremgarten vom 20. April 2017 wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB, Begünstigung gemäss Art. 305 Abs. 1 StGB sowie wegen Überlassens eines Motorfahrzeugs an einen Führer ohne erforderlichen Ausweis gemäss Art. 95 Abs. 1 lit. e SVG mit einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 80.00 sowie einer Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00 bestraft (vgl. Strafregisterauszug). Die Vorstrafen haben die Beschuldigte offensichtlich unbeeindruckt gelassen, und sie hat daraus nicht die nötigen Lehren gezogen.
Die Beschuldigte beruft sich im Berufungsverfahren, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren, auf die Unverwertbarkeit der im vorliegenden Strafverfahren erlangten Beweismittel. Eine Strafminderung, wie sie bei einem von Anfang an geständigen, nachhaltig einsichtigen und reuigen Täter möglich wäre, kommt unter diesen Umständen nicht in Frage (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010 E. 1.6).
Weitere Umstände, welche sich straferhöhend oder strafmindernd auswirken würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht von einer erhöhten Strafempfindlichkeit oder vom Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände auszugehen.
Insgesamt überwiegen die negativen Faktoren deutlich, weshalb die Täterkomponente im Umfang von 3 Monaten Freiheitsstrafe straferhöhend zu berücksichtigen wäre. Aufgrund des geltenden Verschlechterungsverbots hat es jedoch bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 Jahren sein Bewenden.
Die Vorinstanz hat die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 Jahren teilbedingt bei einem vollziehbaren und einem bedingt zu vollziehenden Anteil von je 18 Monaten sowie eine Probezeit von 4 Jahren ausgesprochen.
Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Ergeben sich ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Freiheitsstrafe teilweise aufschieben (BGE 134 IV 60 E. 7.4 mit Hinweis auf BGE 134 IV 1 E. 5.5.2). Auf diesem Wege kann das Gericht im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma «Alles oder Nichts» entgehen.
Die Vorstrafen der Beschuldigten sind bei der Prognosestellung als erheblich ungünstige Elemente zu gewichten. Ihr wurde bereits mehrfach die Chance gewährt sich zu bewähren, indem zwei der drei Vorstrafen bedingt ausgesprochen worden sind (vgl. Strafregisterauszug). Dennoch wurde sie im zu beurteilenden Zeitraum wieder rückfällig, dies sogar noch während zwei laufenden Probezeiten. Die Probezeit für die bedingte Freiheitsstrafe von 20 Monaten wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes musste bereits früher wegen Nichtbewährung verlängert werden. Negativ wirkt sich sodann der Umstand aus, dass die Beschuldigte mit der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine deutlich schwerwiegendere Straftat begangen hat und sich diese über etwas mehr als zwei Jahre erstreckte.
Das Verhalten der Beschuldigten weist auf ein mangelhaftes Unrechtsbewusstsein hin. Zwar lebt sie in stabilen persönlichen Verhältnissen, wobei sie jedoch kein Erwerbseinkommen hat. Die stabilen Verhältnisse haben sie aber bereits in der Vergangenheit nicht von der Begehung von neuen Straftaten abhalten können.
Nach dem Gesagten bestehen vorliegend ganz erhebliche Zweifel an der Legalbewährung der Beschuldigten. Die Beschuldigte ist zwar bis anhin noch nicht zu einer unbedingten Geld- oder Freiheitsstrafe verurteilt worden, dennoch konnten sie auch eine bedingte Freiheitsstrafe von 20 Monaten sowie eine gemessen an ihren finanziellen Verhältnissen hohe bedingte Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 80.00, d.h. Fr. 12'000.00, sowie eine Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00 nicht von der Begehung neuer Delinquenz abhalten. In Gesamtwürdigung aller Umstände wäre der Beschuldigten daher entgegen der Vorinstanz eine eigentliche
Schlechtprognose zu stellen und die gesamte Freiheitsstrafe zu vollziehen. Angesichts des vorliegend geltenden Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) muss es an dieser Stelle jedoch mit dem vorinstanzlich gewährten teilbedingten Vollzug von 18 Monaten und einer erhöhten Probezeit von 4 Jahren sein Bewenden haben.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von 63 Tagen (21. Februar 2018 bis 24. April 2018; UA act. 163; 179) ist der Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
Die Vorinstanz hat den mit dem Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 17. September 2015 für die Freiheitsstrafe von 20 Monaten gewährten bedingten Strafvollzug widerrufen. Auf einen Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 20. April 2017 für die Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 80.00 gewährten bedingten Vollzug hat die Vorinstanz verzichtet, jedoch die Probezeit um 1 Jahr verlängert.
Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Nach Art. 46 Abs. 5 StGB darf der Widerruf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Massgebend für die Einhaltung der Frist nach Art. 46 Abs. 5 StGB ist das Urteil der Berufungsinstanz, soweit es das erstinstanzliche Urteil auch betreffend den Widerruf ersetzt (vgl. BGE 143 IV 441 E. 2.2).
Die Beschuldigte hat das vorliegend zur Beurteilung stehende Delikt im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 21. Februar 2018 begangen. Die mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 17. September 2015 angesetzte Probezeit von 2 Jahren, welche anschliessend mit Urteil des Gerichtspräsidiums Muri vom 3. August 2016 um 1 Jahr verlängert worden ist, ist im September 2018 verstrichen. Die dreijährige Frist gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB ist im heutigen Zeitpunkt somit bereits verstrichen. Nach dem Gesagten ist ein Widerruf vorliegend nicht mehr möglich, womit auch die Bildung einer Gesamtstrafe entfällt.
Ein Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 20. April 2017 für die Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 80.00 gewährten bedingten Vollzug fällt bereits aufgrund des zu beachtenden Verschlechterungsverbots ausser Betracht. Die mit vorgenanntem Urteil angesetzte Probezeit von 2 Jahren ist im April 2019 verstrichen. Nachdem
die dreijährige Frist gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB im heutigen Zeitpunkt bereits abgelaufen ist, ist auch keine Verlängerung der Probezeit gemäss Art. 46 Abs. 2 StGB mehr möglich.
Ausgangsgemäss sind die Voraussetzungen für die von der Beschuldigten beantragten Zusprechung einer Genugtuung für die ausgestandene Untersuchungshaft nicht erfüllt.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB die Einziehung und Vernichtung eines grünen sowie eines braunen Notizbuchs angeordnet. Weiter hat sie gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO den Vermögenswert von Fr. 100.20 zur Deckung der Verfahrenskosten eingezogen.
Die Beschuldigte beantragt mit Berufung, die obengenannten Gegenstände sowie der Vermögenswert seien ihr herauszugeben (Berufungserklärung S. 2; Plädoyer Verteidigung Rz. 36).
Eine Einziehung von Gegenständen gemäss Art. 69 Abs. 1 StGB setzt erstens voraus, dass diese Gegenstände zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, und zweitens, dass diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
Es ist nicht ersichtlich, dass die beiden Notizbücher – nach Entfernen der Seiten mit den deliktrelevanten Notizen – eine Gefährdung für die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung darstellen, zumal es sich um Alltagsgegenstände handelt, die jederzeit wiederbeschafft werden können. Die beiden Notizbücher sind – nach Entfernen der Seiten mit den deliktrelevanten Notizen – der Beschuldigten antragsgemäss herauszugeben.
Der im Rahmen der Hausdurchsuchung bei der Beschuldigten beschlagnahmte Bargeldbetrag von Fr. 100.20 ist gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 268 StPO zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sind mehrere beteiligte Personen kostenpflichtig, so werden die Kosten anteilsmässig auferlegt (Art. 418 Abs. 1 StPO).
Die Beschuldigte erwirkt mit ihrer Berufung insofern einen für sie günstigeren Entscheid, als dass der Vollzug der Vorstrafe vom 17. September 2015 nicht mehr möglich ist und ihr die beiden Notizbücher herauszugeben sind. Es handelt sich dabei aber um vergleichsweise untergeordnete Punkte und das vorinstanzliche Urteil wird nur unwesentlich abgeändert. Insbesondere bleibt es auch ohne Widerruf bei der vorinstanzlich festgesetzten Strafe. Im Übrigen ist die Berufung der Beschuldigten denn auch abzuweisen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, der Beschuldigten die obergerichtlichen Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO). Davon ausgenommen sind einzig die Kosten, welche im Zusammenhang mit der Berufung der Staatsanwaltschaft, auf welche nicht einzutreten ist, angefallen sind.
Die für das gemeinsam geführte Berufungsverfahren der Beschuldigten (SST.2021.75) und des Mitbeschuldigten A. (SST.2021.76) festzusetzenden Verfahrenskosten belaufen sich auf Fr. 8'000.00 (§ 18 VKD). Fr. 500.00 sind auf die Staatskasse zu nehmen. Der auf die Beschuldigte entfallende hälftige Anteil von Fr. 7'500.00, d.h. Fr. 3'750.00, ist der Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage (BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Ausgangsgemäss hat die Beschuldigte ihre Parteikosten im Berufungsverfahren für ihren freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt Fingerhuth, selber zu tragen, nachdem ihr hinsichtlich der Berufung der Staatsanwaltschaft, auf welche nicht eingetreten wurde, kein nennenswerter Aufwand entstanden ist (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
Dem früheren amtlichen Verteidiger der Beschuldigten, Rechtsanwalt Fricker, sind im Berufungsverfahren keine zu entschädigenden Aufwendungen entstanden (Eingabe des früheren amtlichen Verteidigers vom 22. März 2021).
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO).
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie bei mehreren angeklagten Straftaten nur teilweise schuldig gesprochen, im Übrigen aber freigesprochen oder wird das Verfahren in einem oder mehreren Anklagepunkten eingestellt, sind die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen. Dies gilt jedenfalls, soweit sich die verschiedenen Anklagekomplexe klar auseinanderhalten lassen. Die anteilsmässig auf einen Freispruch oder eine Verfahrenseinstellung entfallenden Kosten verbleiben beim Staat. Vollumfänglich kostenpflichtig werden kann die beschuldigte Person bei einem teilweisen Schuldspruch nur, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren (Urteile des Bundesgerichts 6B_993/2016 vom 24. April 2017 E. 5.3; 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 7.4 f.).
Nachdem sich die Anklagekomplexe vorliegend nicht klar auseinanderhalten lassen, da es auch beim Konsum von Betäubungsmitteln um das Betäubungsmittel Crystal Meth ging, erweist sich die vorinstanzliche Kostenverlegung als zutreffend. Der Beschuldigten sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'313.00 vollumfänglich aufzuerlegen.
Die dem früheren amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Fricker, für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 5'707.45 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundegerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.4).
Diese Entschädigung ist ausgangsgemäss von der Beschuldigten zurückzufordern, sobald es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). Die Beschuldigte hat zudem dem früheren amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und dem vollen Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) zu erstatten, d.h. gerundet insgesamt Fr. 500.00, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
Ausgangsgemäss hat die Beschuldigte keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren. Sie hat ihre Parteikosten für ihren freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt Fingerhuth, für das erstinstanzliche Verfahren selbst zu tragen (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht eingetreten.
[in Rechtskraft erwachsen] Das Verfahren wird hinsichtlich des Vorwurfs des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG für den Zeitraum 26. September 2016 bis 19. November 2017 infolge Verjährung eingestellt.
[in Rechtskraft erwachsen] Die Beschuldigte wird vom Vorwurf des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG freigesprochen (Zeitraum 20. November 2017 bis 21. Februar 2018).
Die Beschuldigte ist der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG schuldig.
Die Beschuldigte wird hierfür gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG sowie in Anwendung von Art. 26 BetmG, Art. 47 StGB, Art. 40 StGB, Art. 43 StGB und Art. 44 Abs. 1 StGB
zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren mit einem vollziehbaren und einem bedingt zu vollziehenden Anteil von je 18 Monaten, Probezeit 4 Jahre, verurteilt.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von 63 Tagen wird auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Folgende Gegenstände sind der Beschuldigten zurückzugeben:
Werden sie nicht innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf Voranmeldung auf der vorinstanzlichen Gerichtskanzlei abgeholt, so trifft die Staatsanwaltschaft die sachgemässen Verfügungen.
6.2. [in Rechtskraft erwachsen] Folgende Betäubungsmittel werden eingezogen und vernichtet:
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Die beschlagnahmten Fr. 100.20 werden zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten werden der Beschuldigten im Umfang des auf sie entfallenden Kostenanteils von Fr. 3'750.00 auferlegt.
Die Beschuldigte hat ihre Parteikosten des Berufungsverfahrens für ihren freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt Fingerhuth, selbst zu tragen.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'313.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'250.00) werden der Beschuldigten auferlegt.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem früheren amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Fricker, für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 5'707.45 auszurichten.
Diese Entschädigung wird von der Beschuldigten zurückgefordert, sobald es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben. Die Beschuldigte hat zudem dem früheren amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, d.h. Fr. 500.00, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen.
Die Beschuldigte hat ihre erstinstanzlichen Parteikosten für ihren freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt Fingerhuth, selbst zu tragen.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 4. Mai 2022
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Six Albert