Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2021.283 (ST.2021.42; STA.2020.6338)
Urteil vom 1. Dezember 2022
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin Döbeli
Anklägerin Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau, Seetalplatz, Bahnhofstrasse 4, 5600 Lenzburg
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1993, von der Türkei, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Tom Schaffner, [...]
Gegenstand Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz usw.
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob am 13. März 2021 Anklage gegen den Beschuldigten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Veräussern, Verschaffen), Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Konsum), mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz, mehrfacher Beschimpfung, Drohung und Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen.
Das Bezirksgericht Aarau beschloss und erkannte mit Urteil vom 12. Mai 2021:
Das Verfahren wird eingestellt in Bezug auf die Anklage
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 al. 1 und 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 40 StGB, Art. 47 StGB und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 26 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
Die Untersuchungshaft von 109 Tagen (vom 13. August 2020 bis 27. November 2020, und vom 12. Dezember 2020 bis 13. Dezember 2020) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 al. 3 und 4 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 106 StGB und Art. 49 Abs. 1 StGB zu einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt.
Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.
Der Beschuldigte hat gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB eine Ersatzforderung von Fr. 28'100.00 zu bezahlen.
Die Gerichtskasse Aarau wird angewiesen, dem Beschuldigten die Barkaution im Betrag von Fr. 15'000.00 nach Rechtskraft des Urteils auf ein von ihm zu bezeichnendes Konto auszuzahlen.
Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Das sichergestellte Bargeld von Fr. 75'453.25 wird gestützt auf Art. 442 Abs. 4 StPO zur Deckung der Ersatzforderung gemäss Ziffer 6 hievor sowie zur Deckung der Verfahrenskosten gemäss Ziffer 10 nachstehend sowie gestützt auf Art. 268 Abs. 1 lit. b StPO zur Deckung der Busse gemäss Ziffer 4 hievor verwendet.
Die Gerichtskasse Aarau wird angewiesen, den Restbetrag nach Rechtskraft des Urteils der Gemeinde S. [...] auszuzahlen.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 3'150.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 15'894.65 d) andere Auslagen Fr. 5'347.00 Total Fr. 26'891.65
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr und die Anklagegebühr sowie die Kosten gemäss lit. d im Gesamtbetrag von Fr. 10'997.00 auferlegt.
Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 15'894.65 (inkl. Fr. 1'350.85 MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
Mit Berufungserklärung vom 6. Januar 2022 beantragte der Beschuldigte, er sei zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten zu verurteilen und es sei ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren bei einer Probezeit von 2 Jahren. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
Der Beschuldigte reichte am 8. April 2022 vorgängig zur Berufungsverhandlung eine schriftliche Berufungsbegründung ein. Er wiederholte die bereits anlässlich der Berufungserklärung gestellten Anträge und stellte zusätzlich den Eventualantrag, er sei zu 26 Monaten Freiheitsstrafe zu verurteilen und es sei ihm der teilbedingte Vollzug zu gewähren, wobei der unbedingt zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe auf 14 Monate angesetzt und für die restlichen 12 Monate der bedingte Vollzug gewährt werden soll.
Mit vorgängiger schriftlicher Berufungsantwort vom 3. Mai 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung.
Die Berufungsverhandlung mit der Befragung des Beschuldigten und der Ehefrau des Beschuldigten als Zeugin fand am 1. Dezember 2022 statt.
Die Berufung richtet sich gegen die Zumessung der Freiheitsstrafe und den unbedingten Strafvollzug sowie gegen die Landesverweisung. Der Beschuldigte beantragt, anstelle der unbedingten Freiheitsstrafe von 26 Monaten sei eine bedingte Freiheitsstrafe von 16 Monaten, eventualiter eine teilbedingte Strafe von 26 Monaten (14 Monate unbedingt und 12 Monate bedingt) auszusprechen. Auf eine Landesverweisung sei zu verzichten. Im Übrigen ist das Urteil der Vorinstanz unangefochten geblieben. Eine Überprüfung dieser unbestrittenen Punkte (insbesondere der Schuldsprüche und der Festsetzung der Busse für die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und für den Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) findet somit grundsätzlich nicht statt (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG und des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB schuldig gemacht, wofür er angemessen zu bestrafen ist.
Die von der Vorinstanz für die Übertretungen ausgefällte Busse ist mit Berufung nicht angefochten worden, worauf nicht zurückzukommen ist.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Als Erstes ist die Einsatzstrafe für die qua Strafrahmen schwerste Straftat, d.h. die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren) festzusetzen. Dazu ergibt sich Folgendes:
Der Beschuldigte hat gemäss Anklage von November 2019 bis am 13. August 2020 bei unbekannten Lieferanten an unbekannten Örtlichkeiten mindestens 424.8 Gramm Kokaingemisch gekauft, um es mit Gewinn an Dritte zu verkaufen. Dabei bezog er stets grössere Portionen Kokaingemisch von ca. 25 Gramm bei Lieferanten und portionierte dieses anschliessend für den Weiterverkauf in kleinere Portionen in die vom Lieferanten mitgelieferten Minigrips. Am 13. August 2020 wurden bei ihm 44.7 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 87% sichergestellt. Der Beschuldigte hat den Handel der ihm vorgeworfene Menge Kokain mit Ausnahme von 90 Gramm anerkannt (act. 711). Erstellt und unbestritten geblieben ist somit der Handel mit 290.10 Gramm Kokaingemisch bzw. 252.40 Gramm reinem Kokain.
Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet die Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG soll insbesondere die öffentliche Gesundheit schützen. Geschützt werden sollen aber auch die einzelnen Personen von den negativen gesundheitlichen und sozialen Folgen suchtbedingter Störungen (SCHLEGEL/JUCKER, OF-Kommentar, BetmG, 4. Aufl. 2022, N. 1 zu Art. 19 BetmG mit Hinweisen). Es handelt sich dabei um hochstehende Rechtsgüter. Massgebend für die Bestimmung der objektiven Tatschwere und dem damit einhergehenden Verschulden sind zunächst Art und Menge der Drogen. Bei Kokain handelt es sich um eine sogenannte harte Droge mit erheblichem Gefährdungspotential. Den Grenzwert für einen mengenmässig schweren Fall von 18 Gramm reinem Wirkstoff (BGE 145 IV 312) hat der Beschuldigte, der mit 252.40 Gramm reinem Kokain gehandelt hat, um über das 14-fache überschritten. Entsprechend hoch ist die davon ausgehende Gefährdung der Gesundheit der Drogenkonsumenten bzw. die potenzielle Gefahr einer dauerhaften Gesundheitsschädigung bei regelmässigem Konsum. Der Drogenmenge ist zwar keine vorrangige, aber auch nicht eine untergeordnete Bedeutung
zuzumessen. Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Eine erhebliche Drogenmenge – wie allgemein das Ausmass qualifizierender Umstände – darf bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens verschuldenserhöhend gewichtet werden (BGE 118 IV 342 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_286/2011 vom 29. August 2011 E. 3.4.1). Auch wenn es im Drogenhandel teilweise um deutlich grössere Drogenmengen geht, handelt es sich um eine erhebliche Menge, was nicht zu bagatellisieren ist.
Der Beschuldigte hat zugestanden, aus dem Drogenhandel einen Gewinn von Fr. 10'000.00 erzielt zu haben (act. 450), tatsächlich dürfte dieser noch wesentlich höher ausgefallen sein. Diesen hat er zum Spielen, für den Betäubungsmittelkonsum und für den Lebensunterhalt ausgegeben (act. 450 und act. 429 f.). Damit ist die Art und Weise bzw. Verwerflichkeit des Handelns, das mitunter auf die Erzielung eines erheblichen Gewinns zur zumindest teilweisen Finanzierung des Lebensunterhalts ausgerichtet war und somit stark in die Nähe des gewerbsmässigen Handelns gerückt ist, deutlich über die blosse Erfüllung des mengenmässig qualifizierten Falls hinausgegangen, was sich innerhalb des qualifizierten Strafrahmens verschuldenserhöhend auswirkt. Neutral wirkt sich der Umstand aus, dass dem Beschuldigten keine höhere hierarchische Stellung innerhalb eines Verteilnetzes zugekommen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_286/2011 vom 29. August 2011 E. 3.4.1).
Hinsichtlich des Masses der Entscheidungsfreiheit, über welches der Beschuldigte verfügte, ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte während des Tatzeitraums selbst regelmässig Kokain konsumiert hat. Sodann litt er an einer Spielsucht. Der Beschuldigte befand sich aber nicht in einer akuten Notlage und wurde auch nicht in die Delinquenz gedrängt. So konnte er trotz des Drogenkonsums und der Spielsucht wiederholt (temporäre) Anstellungen finden, hat die Jobs aber jeweils schnell wieder verloren, wegen seiner Unpünktlichkeit (act. 717). Auch wenn keine verminderte Schuldfähigkeit vorliegt, so ist doch davon auszugehen, dass er von seinem Drogenkonsum und der Spielsucht getrieben war. Schliesslich hat er aber einfach den aus seiner Sicht einfachsten Weg gewählt, um an Geld zu gelangen, anstatt sein Suchtverhalten anzupacken. Insgesamt rechtfertigt es sich, von einem leicht reduzierten Mass an Entscheidungsfreiheit auszugehen, was sich ebenso leicht verschuldensmindernd auswirkt. Jedoch ist keine Strafmilderung nach Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG vorzunehmen, da dieser Artikel einzig die Abhängigkeit von Drogen und die Finanzierung der Drogensucht umfasst, nicht aber die Spielsucht (SCHLEGEL/JUCKER, OF- Kommentar BetmG, 4. Aufl. 2022, N. 249 zu Art. 19 BetmG).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung der von der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfassten Betäubungsmittel, Drogenmengen, erzielten Gewinnen, Handlungsweisen und Beweggründen sowie dem Mass an Entscheidungsfreiheit von einem vergleichsweise noch knapp leichten bis mittelschweren Verschulden und in Relation zum weiten Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe von einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 2 ½ Jahren auszugehen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die Strafzumessung gemäss Art. 26 BetmG auch im Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes nach den Bestimmungen von Art. 47 ff. StGB und der dazu ergangenen Rechtsprechung richtet. Das Gericht hat eine seiner Überzeugung entsprechende schuldangemessene Strafe im Sinne von Art. 47 StGB auszusprechen. Entgegen der Verteidigung und der ihr teilweise folgenden Vorinstanz ist es weder notwendig noch sinnvoll, bei der Festsetzung der schuldangemessenen Strafe auf die von der Verteidigung vorgebrachten Berechnungsmodelle im Betäubungsmittelhandel bzw. darauf basierende Berechnungsblätter abzustellen. Solche Modelle dürfen nicht starr und schematisch angewendet werden und können bestenfalls als nicht bindende Orientierungshilfen dienen (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 6B_103/2022 vom 30. November 2022 E. 4.3.3 und 6B_199/2022 vom 25. April 2022 E. 4.3.1, je mit Hinweisen).
Diese Einsatzstrafe wäre nunmehr aufgrund der Widerhandlungen gegen das Waffengesetz angemessen zu erhöhen bzw. es wäre – dort wo dies bei konkreter Betrachtung aufgrund der Schwere des jeweiligen Verschuldens möglich wäre – zusätzlich eine Geldstrafe auszusprechen. Dies kann jedoch unterbleiben, da – trotz strafmindernd zu berücksichtigender Täterkomponente (siehe dazu sogleich) – bereits für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine höhere als die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 26 Monaten auszusprechen wäre, was aufgrund des Verschlechterungsverbots jedoch nicht möglich ist (Art. 391 Abs. 2 StPO).
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Straferhöhend ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau vom 19. Januar 2016 wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 WG zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt worden ist (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Die Vorstrafe hat den Beschuldigten offensichtlich unbeeindruckt gelassen und er hat daraus nicht die nötigen Lehren gezogen. Es ist allerdings zu beachten, dass aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen nicht indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht wird. Die Vorstrafe darf deshalb nicht wie ein eigenständiges
Delikte gewürdigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
Der heute 29 Jahre alte, verheiratete Beschuldigte, der Vater von drei kleinen Kindern ist, lebt aktuell wieder in einigermassen stabilen Verhältnissen und hat sich seit seiner Festnahme am 13. August 2020 wohl verhalten. Gemäss eigenen Angaben hat er seit seiner Festnahme auch keine Betäubungsmittel mehr konsumiert. Zudem hat er einen Nachweis seiner Abstinenz von Betäubungsmitteln mittels «Drogenscreen» von Ende 2021 bis März 2022 vorgelegt (Berufungsbegründung Beilage 3). Er konnte – soweit ersichtlich – das Drogenmilieu bzw. sein problematisches Umfeld verlassen, ist nach eigenen Angaben auch nicht mehr spielsüchtig und geht seit dem 17. August 2022 bei der F. in T. einer regelmässigen Arbeit mit Aussicht auf eine Festanstellung nach. Diese positive Entwicklung wirkt sich jedoch in erster Linie auf die Legalprognose aus (siehe dazu unten), während es im Rahmen der Täterkomponente grundsätzlich den Normalfall darstellt, drogenfrei und in stabilen Verhältnissen zu leben, einer Arbeit nachzugehen und nicht wieder straffällig zu werden. Diese Umstände können sich deshalb nur leicht strafmindernd zu Gunsten des Beschuldigten auswirken, zumal sich erst noch weisen muss, ob die positiven Veränderungen auch von Dauer sind. Das gilt auch für die von ihm nunmehr beteuerte Einsicht und Reue.
Der Beschuldigte zeigte sich erst von der zweiten Einvernahme am 1. September 2020 an geständig. Dann anerkannte er jedoch grundsätzlich alle ihm vorgeworfenen Taten und bestätigte die Aussagen seiner Abnehmer. Zwar gab er einzig zu, was man ihm auch sonst hätte nachweisen können, jedoch hat er mit seinen Bestätigungen die Strafverfolgung erleichtert und beschleunigt, was strafmindernd zu berücksichtigen ist.
Weitere Faktoren, welche sich strafmindernd oder straferhöhend auswirken könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht von einer erhöhten Strafempfindlichkeit auszugehen, sind doch keine aussergewöhnlichen Gründe sichtbar (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
Insgesamt überwiegen die positiven Faktoren, so dass die dem Verschulden angemessene Freiheitsstrafe für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz von 2 ½ Jahren aufgrund der Täterkomponente um 3 Monate auf 2 ¼ Jahre zu reduzieren ist.
Zusammenfassend erscheint dem Obergericht für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Freiheitsstrafe von 2 ¼
Jahren dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. Nachdem nur der Beschuldigte ein Rechtsmittel gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, kann dieses aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu seinem Nachteil abgeändert werden (Art. 391 Abs. 2 StPO), womit es beim vorinstanzlichen Strafmass von 26 Monaten Freiheitsstrafe sein Bewenden hat. Dieses kann unter keinem Titel herabgesetzt werden.
Eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten kann nicht bedingt ausgesprochen werden (Art. 42 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren und höchstens drei Jahren jedoch teilweise aufschieben (vgl. Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Bei der Bemessung der aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Strafteils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (vgl. zum Ganzen: BGE 134 IV 60 E. 7.4 f. mit Hinweisen). Bei einer Schlechtprognose ist auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1).
Der Beschuldigte hat trotz einschlägiger Vorstrafe erneut mehrfach delinquiert und mit der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zudem eine deutlich schwerwiegendere begangen, was bei der Prognosestellung als erheblich ungünstiges Element zu gewichten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_572/2013 vom 20. November 2013 E. 1.4). Positiv zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Beschuldigte seit Mai 2021 in nunmehr geordneten Verhältnissen zu leben scheint. Er hat sich – soweit ersichtlich – sowohl von seiner Drogensucht als auch Spielsucht lösen können. Diese positiven Veränderungen müssen aber zuerst noch Bestand haben, zumal ihn insbesondere die familiären Verhältnisse früher nicht nachhaltig von der Begehung von Straftaten haben abhalten können. Grundsätzlich positiv ist, dass er seit dem 17. August 2022 bei der F. in T. einer regelmässigen Arbeit mit Aussicht auf eine Festanstellung nachgeht. Auch dort muss er sich aber zuerst noch bewähren. Entscheidend ist schliesslich aber der Umstand, dass er noch
nie zuvor zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und sodann im Rahmen des vorliegenden Strafverfahrens 109 Tage in Untersuchungshaft verbracht hat. Dies dürfte ihm die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen geführt und denn auch dazu beigetragen haben, dass sich seine Verhältnisse gegenüber früher deutlich stabilisiert haben. Auch wenn insgesamt nicht unerhebliche Bedenken an seiner Legalbewährung bestehen, so kann ihm bei einer Gesamtwürdigung aller wesentlicher Umstände knapp auch keine Schlechtprognose gestellt werden, weshalb ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren ist.
Mit Blick auf die erhebliche Vorwerfbarkeit der Straftaten und den Bedenken an seiner Legalbewährung ist der bedingte Teil der Strafe auf 14 Monate und der zu vollziehende Teil auf 12 Monate festzusetzen. Dies erlaubt dem Beschuldigten, den unbedingt zu vollziehenden Anteil der Freiheitsstrafe in Halbgefangenschaft zu verbüssen und somit einer Arbeitstätigkeit nachzugehen, sofern die Voraussetzungen nach Art. 77b StGB dafür erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_51/2016 vom 3. Juni 2016 E. 5.4).
Aufgrund der nicht unerheblichen Bedenken an seiner Legalbewährung ist die Probezeit für den bedingt ausgesprochenen Anteil der Strafe auf 4 Jahre festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
Zusammenfassend ist der Beschuldigte zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 26 Monaten mit einem zu vollziehenden Anteil von 12 Monaten und einem bedingten Anteil von 14 Monaten, Probezeit 4 Jahre, zu verurteilen.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von 109 Tagen (13. August 2020 bis 27. November 2020 und 12. Dezember 2020 bis 13. Dezember 2020) ist dem Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten unter Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen. Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, es sei von einer Landesverweisung abzusehen.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Landesverweisung nach Art. 66a StGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK wiederholt dargelegt (BGE 146 IV 311; BGE 146 IV 172; BGE 146 IV 105; BGE 146 II 1; BGE 145 IV 455; BGE 145 IV 364; BGE 145 IV
161; BGE 144 IV 332; statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 6B_513/2021 vom 31. März 2022 und 6B_552/2021 vom 9. November 2022). Darauf kann verwiesen werden.
Der Beschuldigte ist türkischer Staatsangehöriger. Er hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG schuldig gemacht und damit eine Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB begangen. Er ist somit grundsätzlich für die Dauer von 5 bis 15 Jahren aus der Schweiz zu verweisen.
Von der Anordnung der Landesverweisung kann ausnahmsweise unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1) einen schweren persönlichen Härtefäll bewirken würde und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 erster Satz StGB). Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 zweiter Satz StGB). Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren.
Zur Situation des Beschuldigten in der Schweiz ergibt sich Folgendes:
Der Beschuldigte wurde in der Schweiz geboren und ist hier aufgewachsen. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung C (act. 3). Als seine Muttersprache bezeichnet er Türkisch, er spricht jedoch fliessend Schweizerdeutsch (act. 5), wovon sich das Obergericht anlässlich der Berufungsverhandlung einen Eindruck verschaffen konnte.
Der Lebensmittelpunkt des Beschuldigten liegt in der Schweiz. Er wohnt zusammen mit seiner Ehefrau H. und den drei Kindern I. (6), J. (4) sowie K. (2) in S. (act. 6, 16, 17 und Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4). Seine Ehefrau und die Kinder besitzen das Schweizer Bürgerrecht.
Die Beziehung zwischen dem Beschuldigten und seiner Ehefrau war nicht immer intakt. Seit der Heirat hat sich das Paar vier- bis fünfmal getrennt (act. 720). Anlässlich der Anordnung der Untersuchungshaft lebte der Beschuldigte noch von seiner Ehefrau getrennt und gab an, zu seiner Schwester zu ziehen, falls die Untersuchungshaft nicht angeordnet würde (UA act. 102). Die Ehefrau wollte sich scheiden lassen, der Beschuldigte hatte sie verlassen, als sie im 8. Monat schwanger war. Im Januar 2021 schrieb dann die Ehefrau der Staatsanwältin unvermittelt, sie sei nun wieder glücklich mit ihrem Ehemann und sie würde weiterhin mit diesem
zusammenbleiben (act. 120). Auf den Sinneswandel angesprochen, führte die Ehefrau anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz aus, der Beschuldigte habe in der Untersuchungshaft gemerkt, dass er sie brauche, sie seien jetzt ein Team und sie sei sein einziger Halt. Sie hätten sich gegenseitig wieder schätzen gelernt (act. 703). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, das Familienleben sei gut (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4). Es gehe seiner Frau und ihm heute wirklich gut. Sie seien wie frisch verliebt. Am Wochenende seien sie jeweils alle zusammen unterwegs. Am Samstag gingen sie einkaufen und am Sonntag würden sie etwas zusammen unternehmen (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7). Er nehme die Söhne vielfach mit, wenn er trainieren gehe. Er sei zuhause involviert, bringe jeweils die Kinder zusammen mit der Ehefrau zu Bett und helfe auch im Haushalt mit (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5 und 7). Die Ehefrau führte aus, es sei schwer zu verstehen, aber sie hätten sich gefunden. Sie lebten eine glückliche Ehe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 9). Aktuell ist somit von einer nahen, echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung des Beschuldigten zu seiner Ehefrau und den minderjährigen Kindern auszugehen.
Sodann ist davon auszugehen, dass die Ehefrau weder zum Zeitpunkt der Eingehung der familiären Bindung – das vorliegend zu beurteilende deliktische Verhalten fand erst Jahre später statt – noch zum Tatzeitpunkt gesicherte Kenntnisse vom Drogenhandel des Beschuldigten hatte. So antwortete der Beschuldigte auf die Frage, ob seine Frau Kenntnis vom Drogenhandel gehabt habe bzw. ab wann sie davon gewusst habe, dass sie alles erst nachher erfahren habe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2). Nicht entscheidend ist, dass die Ehefrau einen allfälligen Konsum von Drogen durch den Beschuldigten ahnte, handelt es sich dabei doch um eine blosse Übertretung. Hinweise darauf, dass sie auch von einem Handel mit Drogen gewusst haben könnte, liegen jedenfalls nicht vor.
Die persönliche und gesellschaftliche Integration des Beschuldigten in der Schweiz erweist sich als durchschnittlich: Er verfügt über ein intaktes soziales Umfeld. Nebst seiner eigenen Familie pflegt er den Kontakt mit seiner Schwester sowie einem Onkel und einer Tante (act. 5 und act. 38). Schweizer Bekanntschaften hat er im Rahmen seiner Tätigkeit als Co- Trainer beim L. (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5).
Seine wirtschaftliche und berufliche Integration erweist sich als eher unterdurchschnittlich. Der Beschuldigte besuchte die Grundschule sowie die Realschule, insgesamt neun Jahre, in U. Nach dem Schulabschluss besuchte er für ein Jahr in V. das [...]. Im Jahr 2010 begann er eine Lehre als Logistiker bei der M. in W. Nach eineinhalb Jahren, namentlich kurz vor der Lehrabschlussprüfung, brach er die Lehre ab. Dies, wie er sagt, aus familiären Gründen und weil er sich nicht auf die Prüfungen habe
konzentrieren können (act. 7). Danach arbeitete der Beschuldigte hauptsächlich jeweils für kurze Zeit temporär als Autoverkäufer, Chauffeur und Logistiker (act. 6 und 39). Bei der N. in V. und beim B. in X. war er festangestellt. Aktuell arbeitet der Beschuldigte seit dem 17. August 2022 über ein Vermittlungsbüro bei der F. in T. mit Aussicht auf eine Festanstellung (Beilagen eingereicht am 1. Dezember 2022).
Negativ auf eine nachhaltige Integration wirken sich seine Verurteilungen aus. Der Beschuldigte ist nebst der vorliegenden Verurteilung wegen einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Widerhandlungen gegen das Waffengesetz und Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt von der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau vom 19. Januar 2016 wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz verurteilt worden. Diese Verurteilungen zeigen, dass der Beschuldigte in der Vergangenheit mehrfach und offensichtlich Mühe damit bekundet hat, sich an die hiesige Rechts- und Werteordnung zu halten.
Nach dem Gesagten kann bei dem in der Schweiz geborenen und aufgewachsenen Beschuldigten von einer starken Verwurzelung in der Schweiz ausgegangen werden. Die damit einhergehende – wenn auch nicht mustergültige – Integration des Beschuldigten, der hier seinen Lebensmittelpunkt hat, und seine – zumindest zum heutigen Zeitpunkt – echte gelebte familiäre Beziehung zu seiner Ehefrau und den drei gemeinsamen Kindern sprechen für ein hohes privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz.
Zur Situation des Beschuldigten in seinem Heimatland ergibt sich Folgendes:
Der Beschuldigte ist zwar in der Schweiz aufgewachsen, wo er auch sein gesamtes bisheriges Leben verbracht hat, er verfügt jedoch immer noch über eine Beziehung zu seinem Heimatland, der Türkei. Das zeigt sich zunächst daran, dass er Türkisch als seine Muttersprache bezeichnet. Der Bezug zur Türkei manifestiert sich aber auch darin, dass der Beschuldigte seine Heimat in der Vergangenheit regelmässig besucht und er auch noch Kontakt zu den dort lebenden Verwandten hat. Es ist anzunehmen, dass der Beschuldigte diese familiären Beziehungen bei einer Rückkehr in die Türkei durchaus intensivieren könnte. Da er die Sprache beherrscht, wäre er ohne weiteres auch in der Lage, neue soziale Beziehungen zu knüpfen. Beruflich ist er nicht an die Schweiz gebunden, hat er hier doch keine Ausbildung absolviert und ist auf dem Arbeitsmarkt nicht fest integriert. Als Logistiker, Chauffeur und Autoverkäufer könnte er auch in der Türkei arbeiten. Seine Reintegrationschancen im Heimatland sind somit intakt.
Die Ehefrau des Beschuldigten und die drei Kinder sind Schweizer Bürger. Die Ehefrau spricht und schreibt Türkisch (act. 708). Die Kinder sprechen hingegen nur ein paar Worte Türkisch (Protokoll der Berufungsverhandlung S.11). Der Beschuldigte und seine Frau haben über die Landesverweisung gesprochen und sind zum Schluss gekommen, dass im Falle einer Landesverweisung die Ehefrau mit den Kindern in der Schweiz bleiben würde. Insbesondere wegen dem Schulsystem, das der Ehefrau in der Türkei unbekannt ist, und weil sich die Ehefrau in der Türkei nicht zurechtfinden würde (act. 707f.). I. besucht aktuell die erste Klasse. J. besucht ab dem nächsten Sommer den Kindergarten (Protokoll der Berufungsverhandlung S.4). Sodann ist die Ehefrau hier geboren, aufgewachsen und hat durchwegs in der Schweiz gelebt. Ihr und den gemeinsamen Kindern wäre ein Wegzug in die Türkei zwar möglich, jedoch nicht ohne Weiteres zumutbar.
Hinsichtlich des öffentlichen Interesses an einer Wegweisung des Beschuldigten aus der Schweiz ergibt sich Folgendes:
Zur Natur und Schwere der vorliegenden Straftat ist festzuhalten, dass sich der Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und somit eines Verbrechens schuldig gemacht hat, wofür er zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe von 26 Monaten verurteilt wird (siehe dazu oben). Auch wenn durchaus noch schwerere Fälle des Drogenhandels mit einem grösseren Abnehmerkreis und einem höheren Organisationsgrad denkbar sind, ändert dies nichts daran, dass der Beschuldigte eine schwerwiegende Straftat begangen hat. Der Drogenhandel diente dem Beschuldigten dazu, seine Spielsucht, seinen Eigenkonsum und seinen Lebensunterhalt zu finanzieren (siehe dazu oben). Dem hinsichtlich der Widerhandlung gegen das Waffengesetz einschlägig vorbestraften Beschuldigten kann keine gute Legalprognose gestellt werden. Bei einer Gesamtbetrachtung aller wesentlicher Umstände ist jedoch knapp auch nicht von einer eigentlichen Schlechtprognose auszugehen (siehe dazu oben zur Strafzumessung). Seine Legalprognose wird zusätzlich dadurch verbessert, dass 1 Jahr der teilbedingt ausgesprochenen Strafe zu vollziehen sein wird.
Nach dem Gesagten ist unter Berücksichtigung der Schwere der als Katalogtat zu berücksichtigenden qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und den nicht unerheblichen Bedenken an seiner Legalbewährung von einer erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Beschuldigten bzw. einem damit einhergehenden hohen öffentlichen Interesse an einer Wegweisung auszugehen.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Lebensmittelpunkt des Beschuldigten zweifellos in der Schweiz liegt. Das hohe private Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz ergibt sich gesamthaft vor allem dadurch, dass er hier geboren und aufgewachsen ist sowie durch die echte gelebte familiäre Beziehung zu seiner Ehefrau und den drei gemeinsamen Kindern. Es ist damit von einem schweren persönlichen Härtefall i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen. Sodann überwiegen seine hohen privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz die ebenfalls hohen öffentlichen Interessen an einer Ausweisung. Ausschlaggebend ist dabei, dass es sich beim Beschuldigten hinsichtlich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht um einen Wiederholungstäter handelt. Mithin fällt die EMRK-konforme Interessenabwägung unter den konkreten Umständen knapp zugunsten des Beschuldigten aus, so dass sich die Landesverweisung als unverhältnismässig erweist. Die Voraussetzungen für ein ausnahmsweises Absehen von der Landesverweisung (Art. 66a Abs. 2 StGB) sind damit vorliegend erfüllt.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte erwirkt mit seiner Berufung, dass die Freiheitsstrafe von 26 Monaten teilbedingt ausgesprochen und von einer Landesverweisung abgesehen wird. Im Übrigen ist seine Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind ihm die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.00 (§ 18 VKD) zu 1/3 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die von ihm eingereichte Kostennote mit gerundet Fr. 6'600.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3 bis AnwT; § 13 AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zu einem Drittel zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Kosten, wenn sie verurteilt wird.
Die Vorinstanz hat das Verfahren in Bezug auf die Anklageziffern I./4. (mehrfache Beschimpfung) und I./5. (Drohung) eingestellt. Die darauf entfallenden Untersuchungshandlungen haben insgesamt jedoch eine derart untergeordnete Rolle eingenommen, dass es sich rechtfertigt, die erstinstanzlichen Verfahrenskosten vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_580/2019 vom 8. August 2019 E. 2.2 mit Hinweisen).
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 15'894.65 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.3).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
[in Rechtskraft erwachsen] Das Verfahren wird in Bezug auf den Vorwurf der mehrfachen Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I./4.) und der Drohung gemäss Art. 180 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I./5.) eingestellt.
[in Rechtskraft erwachsen] Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss den in Ziff. 2 genannten Gesetzesbestimmungen sowie in Anwendung von Art. 47 StGB, Art. 49 StGB, Art. 40 StGB, Art. 43 StGB, Art. 44 StGB und Art. 106 StGB
zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 26 Monaten mit einem vollziehbaren Anteil von 12 Monaten und einem bedingt vollziehbaren Anteil von 14 Monaten, Probezeit 4 Jahre, sowie einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt.
Die Busse wird aus dem beschlagnahmten Bargeld gedeckt.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von 109 Tagen (13. August 2020 bis 27. November 2020 sowie 12. Dezember 2020 bis 13. Dezember 2020) wird auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Die Ersatzforderung wird aus dem beschlagnahmten Bargeld gedeckt.
[in Rechtskraft erwachsen] Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird angewiesen, dem Beschuldigten die Barkaution im Betrag von Fr. 15'000.00 auf ein von ihm zu bezeichnendes Konto auszuzahlen.
[in Rechtskraft erwachsen] Die folgenden beschlagnahmten Betäubungsmittel und Gegenstände werden eingezogen:
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Das beschlagnahmte Bargeld von Fr. 75'453.25 wird gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO und Art. 442 Abs. 4 StPO sowie Art. 268 Abs. 1 lit. b StPO zur
Deckung der Ersatzforderung (Ziff. 4), der dem Beschuldigten auferlegten Verfahrenskosten (Ziff. 8.1 und 9.1), der vom Beschuldigten zu tragenden Entschädigungen der amtlichen Verteidigung (Ziff. 8.2 und 9.2) und der ihm auferlegten Busse (Ziff. 3.1) verwendet.
Antragsgemäss wird die vorinstanzliche Gerichtskasse angewiesen, den Restbetrag der Gemeinde S. [...] auszuzahlen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.00 werden dem Beschuldigten zu einem Drittel mit Fr. 1'333.35 auferlegt und mit dem beschlagnahmten Bargeld verrechnet. Im Übrigen werden sie auf die Staatskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 6'600.00 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zu einem Drittel mit Fr. 2'200.00 zurückgefordert bzw. mit dem beschlagnahmten Bargeld verrechnet.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 10'997.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 3'150.00) werden vollumfänglich dem Beschuldigten auferlegt und mit dem beschlagnahmten Bargeld verrechnet.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 15'894.65 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert bzw. mit dem beschlagnahmten Bargeld verrechnet.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt oder teilbedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ganz oder teilweise ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug ganz bzw. teilweise aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der
Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe bzw. der bedingte Teil der Freiheitsstrafe dann nicht vollzogen wird. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 1. Dezember 2022
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Six Döbeli