Obergericht Strafgericht, 2. Kammer
SST.2021.235 (ST.2020.110; StA.2020.2753)
Urteil vom 1. April 2022
Besetzung Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichter Lienhard Oberrichter Cotti Gerichtschreiberin L. Stierli
Anklägerin Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg, Riburgerstrasse 4, 4310 Rheinfelden
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.2001, von Flühli, [...] verteidigt durch Rechtsanwalt Christoph Dumartheray, [...]
Gegenstand Inverkehrbringen von Pornographie
Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg erhob gegen den Beschuldigten am 17. Dezember 2020 folgende Anklage:
[...]
I. Zur Last gelegte strafbare Handlungen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO)
Inverkehrbringen von Pornografie (Videoaufnahmen mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Kindern) Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
Der Beschuldigte hat vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen, Bildaufnahmen mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Kindern in Verkehr gebracht/zugänglich gemacht.
Der Beschuldigte hatte von einer unbekannten Quelle eine kinderpornografische Videodatei zugeschickt erhalten. Auf dieser Videodatei ist ersichtlich, wie ein deutlich erwachsener Mann ein kleines Mädchen (deutlich unter 16 Jahre) mit seinem Penis mehrmals an der nackten Scheide berührt/kitzelt. Der Beschuldigte erkannte die Pornografie als verbotene Kinderpornografie. Diese verbotene Videodatei versendete der Beschuldigte am Mittwoch, 06. Mai 2020 um 01.35 Uhr (UTC) ab seinem Wohnort wissentlich und willentlich, mit seinem Mobiltelefon online über die Upload/Sharing- Möglichkeit Dropbox und stellte sie damit weiteren Internetbenutzern zur Verfügung.
Ort: [...] Zeit: Mittwoch, 06. Mai 2020 um 01.35 Uhr (UTC)
II. Anträge
Der Beschuldigte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen.
Er sei in Anwendung der vorgenannten Gesetzesbestimmung sowie von Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1 StGB, Art. 42 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 106 StGB, Art. 44 StGB, Art. 47 StGB zu verurteilen zu:
Dem Beschuldigte sei gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, zu verbieten.
Unter Kostenfolgen.
[...]
Anlässlich der Hauptverhandlung vor der Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 28. Mai 2021 wurde der Beschuldigte befragt.
Gleichentags fällte die Gerichtspräsidentin folgendes Urteil:
Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der harten Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB freigesprochen.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gebühr von Fr. 1'200.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 950.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 1'513.10 d) den Kosten für die unentgeltl. Verbeiständung von Fr. 0.00 e) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 0.00 f) den Kosten für Gutachten von Fr. 0.00 g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 0.00 h) den Spesen von Fr. 90.00 i) andere Auslagen Fr. 0.00 Total Fr. 3'753.10
Die Verfahrenskosten werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen.
Die Kostennote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, lic. iur. Christoph Dumartheray, Advokat in Basel, wird im Betrag von Fr. 1'513.10 (inkl. MwSt von Fr. 108.20) richterlich genehmigt.
Die Gerichtskasse Rheinfelden wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur. Christoph Dumartheray, Advokat in Basel, sein Honorar in der Höhe von Fr. 1'513.10 auszurichten.
Am 16. Juni 2021 meldete die Staatsanwaltschaft Berufung an.
Das begründete Urteil wurde der Staatsanwaltschaft am 28. September 2021 zugestellt. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2021 erklärte diese Berufung und stellte in der Sache folgende Anträge:
Das Urteil des Bezirksgerichts Rheinfelden, Präsidium des Strafgerichts, vom 28. Mai 2021 sei vollumfänglich aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
Der Beschuldigte ist schuldig des lnverkehrbringens von harter Pornografie mit Minderjährigen (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB.
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 47 StGB und Art. 34 StGB zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 30.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 3'600.00.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
Der Beschuldigte wird entsprechend der Vorschrift von Art. 44 Abs. 3 StGB über die Bedeutung und die Folgen der bedingten Strafe aufgeklärt:
Wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, d.h. keine Verbrechen und Vergehen mehr begeht, wird gemäss Art. 45 StGB die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen. Begeht er aber während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 106 StGB zu einer Busse von CHF 900.00 verurteilt.
Bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen.
3.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gebühr von Fr. 1'200.00 b) die Anklagegebühr Fr. 950.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 1'513.10 d) den Kosten für die unentgeltl. Verbeiständung von Fr. 0.00 e) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 0.00 f) den Kosten für Gutachten von Fr. 0.00 g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 0.00 h) den Spesen von Fr. 90.00 i) anderen Auslagen Fr. 0.00 Total Fr. 3'753.10
3.2 Dem Beschuldigten werden die Gebühr, die Anklagegebühr sowie die Kosten und Spesen gemäss lit. a, b, c, h im Gesamtbetrag von Fr. 3'753.10 auferlegt.
4.1 Die Kostennote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, lic. iur. Christoph Dumartheray, Advokat in Basel, wird im Betrag von Fr. 1'513.10 (inkl. MwSt von Fr. 108.20) richterlich genehmigt.
Die Gerichtskasse Rheinfelden wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur. Christoph Dumartheray, Advokat in Basel, sein Honorar in der Höhe von Fr. 1'513.10 auszurichten.
4.3 Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Dem Beschuldigte wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten.
Unter Kostenfolgen.
Am 12. Oktober 2021 ordnete der Verfahrensleiter das mündliche Verfahren an und setzte der Staatsanwaltschaft Frist zur vorgängigen schriftlichen Berufungsbegründung. Die Staatsanwaltschaft begründete ihre Berufung mit Eingabe vom 25. Oktober 2021.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 29. November 2021 beantragte der Beschuldigte die Abweisung der Berufung, unter Kostenfolgen zu Lasten des Staates.
Am 1. April 2022 fand die Berufungsverhandlung mit persönlicher Befragung des Beschuldigten statt.
Die Staatsanwaltschaft beantragt im Berufungsverfahren einen Schuldspruch, unter entsprechenden Sanktions- und Kostenfolgen zu Lasten des Beschuldigten. Unangefochten geblieben ist einzig die Höhe des Honorars des amtlichen Verteidigers vor Vorinstanz. Abgesehen von diesem Punkt ist das angefochtene Urteil umfassend zu überprüfen (vgl. Art. 404 StPO).
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf des Inverkehrbringens von Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB frei. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der objektive Tatbestand dieser Strafnorm sei zwar erfüllt, nicht aber der subjektive. Der Beschuldigte habe glaubhaft dargelegt, er sei davon ausgegangen, das fragliche Video gelöscht zu haben, bevor er den Dropbox-Link auf den Ordner, der diese Datei enthalten habe, weitergeleitet habe. Damit habe er unter Berücksichtigung seiner Lebenserfahrung, seiner beruflichen Erfahrung und Ausbildung sowie seiner PC-Anwenderkenntnisse alles Mögliche unternommen, um die Videodatei zu entfernen. Den Link habe er in der Annahme verschickt, es befände sich nur legales pornografisches Material im damit verknüpften Ordner. Er habe deshalb den Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 StGB nur fahrlässig erfüllt, was nicht strafbar sei. Darüber hinaus sei der Beschuldigte durch die mit dem Strafverfahren verbundenen Umtriebe genügend bestraft (vorinstanzliches Urteil, E. 5.2).
Demgegenüber stellt sich die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, der Beschuldigte habe unbestrittenermassen gewusst, dass es sich beim fraglichen Video um verbotene Kinderpornografie handelt. Ursprünglich habe er zudem angegeben, nicht zu wissen, ob sich die besagte Datei noch auf seinem Mobiltelefon befinde; dies sei denkbar. Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass ihm bewusst war, dass sich das Video in der Dropbox befand. Er habe vor Vorinstanz auch zugestanden nicht kontrolliert zu haben, ob das verbotene Video wirklich gelöscht worden sei, nachdem er einfach auf "Löschen" gedrückt habe. Nachdem der Beschuldigte im Stande gewesen sei, den Dropbox-Link mit anderen Personen zu teilen, könne er nicht so unbeholfen gewesen sein wie die Vorinstanz annehme. Es sei auch nicht glaubwürdig, wenn der Beschuldigte angebe, nicht zu wissen, ob er im Besitz weiterer Videos mit gleichgelagertem Inhalt sei, wenn ihm die Gesetzeswidrigkeit harter Pornografie offensichtlich bewusst sei. Das Aussageverhalten des Beschuldigten zeige, dass er das besagte Video gerade nicht gelöscht, sondern es wissentlich und willentlich in seinem Besitz behalten habe. Er habe die
Datei deshalb auch vorsätzlich weitergeleitet und sie weiteren Internetnutzern zur Verfügung gestellt. Wenn der Beschuldigte den Inhalt des Links nicht kontrolliert habe, obwohl er gewusst habe, dass er im Besitz des inkriminierten Videos sei, habe er die Verbreitung der Datei für möglich gehalten und sie in Kauf genommen. Entsprechend sei zumindest Eventualvorsatz anzunehmen (Berufungsbegründung, E. 2.2).
Gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB macht sich strafbar, wer harte Pornografie herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Art. 197 Abs. 4 StGB setzt damit Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann («herstellt, einführt»), oder die auf eine Verbreitung harter Pornografie ausgerichtet sind («lagert, in Verkehr bringt, anpreist, usw.»). Die Bestimmung erfasst dabei auch blosse Vorbereitungshandlungen. Verbreitungsabsicht ist als subjektives Tatbestandsmerkmal nicht erforderlich (BGE 131 IV 16 E. 1.2). «Zugänglichmachen» bedeutet das bewusste Einräumen der Möglichkeit der Kenntnisnahme aus eigenem Antrieb (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 52 zu Art. 197 StGB). Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre handelt es sich bei Art. 197 Abs. 4 StGB um ein schlichtes Tätigkeits- und abstraktes Gefährdungsdelikt (BGE 131 IV 16 E. 1.2; ISENRING/KESSLER, a.a.O., N. 52 zu Art. 197 StGB). Entsprechend kommt es nicht darauf an, ob Dritte von den pornografischen Erzeugnissen effektiv Kenntnis genommen haben oder sich allenfalls bereits über andere Kanäle Zugang dazu hätten verschaffen können, zumal ein eigentlicher Taterfolg gerade nicht vorausgesetzt ist.
Beim fraglichen Video handelt es sich unbestrittenermassen um eine Darstellung, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit einer (deutlich) minderjährigen Person zum Inhalt hat. Der Beschuldigte versandte einen Link, der es dem Empfänger erlaubte, auf die in der Dropbox des Beschuldigten gespeicherte Datei zuzugreifen. Indem der Beschuldigte die verbotene Datei einer Drittperson zugänglich gemacht hat, hat er den objektiven Tatbestand gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB erfüllt. Ergänzend kann auf die insofern zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil, E. 3.-5.). Näher zu prüfen ist, ob dem Beschuldigten ein vorsätzliches oder eventualvorsätzliches Handeln vorzuwerfen ist.
Der Beschuldigte wurde insgesamt dreimal zur Sache befragt. Anlässlich der delegierten Einvernahme vom 24. September 2020 sagte er im Wesentlichen aus, er habe das fragliche Video zu einem ihm nicht mehr bekannten Zeitpunkt von einer unbekannten Drittperson erhalten. Er wisse, dass dessen Inhalt verboten sei. Er habe diese Datei nicht bewusst weitergeleitet. Er wisse nicht, ob das fragliche Video auf seinem aktuellen Mobiltelefon sei. Er könne auch nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob sich die Datei auf seinem alten Mobiltelefon befunden habe. Sie sei aber zumindest in der Dropbox gewesen, die er auf dem alten Gerät gehabt habe. Soweit er wisse, hätten sich darin keine weiteren Dateien mit verbotenem kinderpornografischem Inhalt befunden. Er habe das fragliche Video nur einmal angeschaut, als er es erhalten habe. Er stehe nicht auf Kinder und das Video habe bei ihm auch nichts ausgelöst (Untersuchungsakten [UA] act. 28 ff.).
Vor Vorinstanz gab der Beschuldigte zu Protokoll, er sei im Tatzeitraum im Homeoffice und den ganzen Tag zu Hause gewesen. Da es ihm nach der Arbeit langweilig gewesen sei, habe er sich mit Instagram beschäftigt. Er habe damit begonnen, mit anderen Instagram-Nutzern pornografische Bilder über die Dropbox auszutauschen. Soweit er sich erinnere, habe er ihm angebotene Videos und Bilder über den Link herunterladen müssen, um sie anschauen zu können. Bei dieser Gelegenheit habe er auch das fragliche Video gesehen, wobei er gewusst habe, dass es nicht legal sei. Er habe es aus der Dropbox löschen wollen. Das habe er aber nicht geschafft oder nicht richtig gemacht, weshalb das Video in seiner Dropbox verblieben sei. Er habe den Dropbox-Link in der Folge bewusst weitergesandt, um andere (legale) Dateien zu tauschen. Dabei sei er der Auffassung gewesen, das Video zuvor gelöscht zu haben. Er habe nicht speziell kontrolliert, ob das Video tatsächlich gelöscht worden sei (Gerichtsakten [GA] act. 40 ff.).
An der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe das Video mittels eines Dropbox-Links über die Messenger-App Kik zugeschickt erhalten. Er habe die Dateien dann in seiner Dropbox speichern müssen, um sie anschauen zu können, was er auch getan habe. Als er sich die Bilder in der Folge angeschaut habe, sei er auf das Video mit dem kinderpornografischen Inhalt gestossen. Er habe dann zuerst die restlichen Bilder im Ordner angeschaut und schliesslich das kinderpornografische Video gelöscht. Er könne sich jedoch nicht mehr erinnern, wie das Löschen des Videos von statten ging, Er sagte des Weiteren aus, er habe nicht überprüft, ob das Video bzw. die Datei nach dem Löschversuch noch im Ordner gewesen sei. Er bestätigte an der
Berufungsverhandlung denn auch, dass er einen Link zu seinem Dropbox- Ordner an eine andere Person versendet hatte. Dabei habe er vor dem Versand nicht nochmals überprüft, welche Dateien in diesem Dropbox- Ordner gewesen seien (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 6 ff.).
Betrachtet man die Aussagen des Beschuldigten auf der Zeitachse, fällt auf, dass er zwar von Anfang an geltend machte, das fragliche Video nicht bewusst weitergeleitet zu haben, er sagte jedoch bei der ersten Einvernahme noch nicht aus, dass er (offenbar erfolglos) versucht habe, das Video aus der Dropbox zu löschen. Vielmehr gab er ursprünglich an, das Video nach dem Herunterladen "nicht weiter beachtet" zu haben (UA act. 33, Frage 64). Das spricht dafür, dass er es jedenfalls nicht nach der ersten Sichtung gleich gelöscht hat. Wenn der Beschuldigte das Video gelöscht haben will, weil er dessen problematischen Inhalt erkannt hat, wäre zu erwarten gewesen, dass er es gleich nach der ersten Sichtung gelöscht und dieses entlastende Element im Strafverfahren von Anfang an erwähnt hätte. Das war jedoch nicht der Fall, obwohl sich zahlreiche Fragen im Rahmen der ersten Einvernahme um den Erhalt des Videos und dessen Weiterleitung gedreht haben und der Beschuldigte beispielsweise auch gefragt wurde, ob er es seinem jüngeren Bruder ebenfalls gezeigt hat. Im Rahmen dieser Erstbefragung machte er jedoch zu keinem Zeitpunkt geltend, er habe versucht, das illegale Video zu löschen, wobei ihm möglicherweise ein Fehler unterlaufen sei. Diese Auffälligkeit in der Entwicklung der Aussage spricht dafür, dass die erstmals an der Hauptverhandlung vorgebrachte Behauptung des Beschuldigten, wonach er versucht habe, das Video zu löschen, taktisch motiviert ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er nicht spezifisch zu einem Löschversuch befragt worden ist (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 7). Die Erstaussage, wonach er das Video nach dem Herunterladen nicht weiter beachtet habe, spricht hingegen dafür, dass er es im Wissen um den illegalen Inhalt bewusst auf seinem Gerät behielt. Hinzu kommt, dass es eher unwahrscheinlich erscheint, dass ein Anwender beim Löschen einer Datei ungewollt und unerkannt einen Fehler begeht. In der Dropbox-Anwendung sind neben jeder Datei drei Punkte aufgeführt, die zu einem Untermenü führen. Am Ende dieses Untermenüs ist der Punkt "Löschen" aufgeführt. Wählt man diese Funktion, erscheint die Meldung "Möchten Sie diesen Inhalt wirklich löschen?" mit der Auswahl "Löschen" oder "Abrechen". Wählt man "Löschen", wird der Löschvorgang grafisch angezeigt und die Vorschau dieser Datei verschwindet nach Abschluss des Löschvorgangs im Ordner der angezeigten Dateien. Hätte der Beschuldigte aus Versehen einen falschen Punkt aus dem Untermenü angewählt (z.B. "Umbenennen", "Kopieren" oder "Verschieben" statt "Löschen"), hätte er dies aufgrund des daran anschliessenden Dialogs erkennen müssen. Hätte er nach der Auswahl von "Löschen" auf "Abrechen" statt nochmalig auf "Löschen"
gedrückt, hätte er feststellen können und müssen, dass die betreffende Datei immer noch als Vorschau im Dropbox-Ordner angezeigt wird.
Unter diesen Umständen ist das Obergericht davon überzeugt, dass es sich bei der Aussage des Beschuldigten, er habe beim Versenden des Dropbox- Links angenommen, dass er die illegale Videodatei bereits gelöscht habe und sich deshalb nicht mehr in der Dropbox befinde, um eine blosse Schutzbehauptung handelt. Stattdessen ist anzunehmen, dass der Beschuldige das Video mit bekanntermassen illegalem Inhalt nach dem Download zusammen mit anderen legalen Dateien wissentlich und willentlich in seiner Dropbox belassen hat. Durch das Versenden eines Dropbox- Links an andere Internet-Nutzer nahm er in Kauf, dass diese auch von der illegalen Datei Kenntnis erhalten, selbst wenn er dies in Bezug auf die inkriminierte Datei nicht direkt angestrebt haben sollte. Entsprechend ist dem Beschuldigen eine eventualvorsätzliche Tatbegehung vorzuwerfen.
Die von der Vorinstanz erwähnten Opportunitätsgründe können nicht zu einem Freispruch führen. Das würde selbst dann gelten, wenn die Voraussetzungen gemäss den Art. 52-54 StGB erfüllt wären. Diesfalls könnte höchstens ein Schuldspruch unter gleichzeitigem Verzicht auf eine Strafe erfolgen (vgl. BGE 139 IV 220 E. 3.3). Es fehlt jedoch sowohl an einer Betroffenheit des Beschuldigten durch seine Tat i.S.v. Art. 54 StGB als auch an einer Wiedergutmachung i.S.v. Art. 53 StGB. Eine Strafbefreiung nach Art. 52 StGB käme zudem nur in Betracht, wenn keinerlei Strafbedürfnis vorhanden wäre (BGE 135 IV 130 E. 5.3.3). Das trifft auf einen Fall der vorliegenden Art nicht zu, indem der Beschuldigte ein kinderpornografisches Erzeugnis verbreitet, das einen vergleichsweisen schweren Fall von Kindsmissbrauch dokumentiert.
Die Staatsanwaltschaft beantragt, der Beschuldigte sei – ausgehend von einem leichten Verschulden und einer neutralen Täterkomponente – mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu bestrafen. Der Tagessatz sei auf Fr. 30.00 festzulegen und die Geldstrafe sei bei einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben. Die bedingte Geldstrafe sei mit einer Verbindungsbusse von Fr. 900.00 zu kombinieren, an deren Stelle bei schuldhafter Nichtbezahlung eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen trete (Berufungsbegründung, E. 3.2 ff.).
Der Beschuldigte äusserte sich nicht zum Strafmass für den Fall, dass es zu einem Schuldspruch kommen sollte.
Das Inverkehrbringen von Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bedroht.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 217; 141 IV 61 E. 6.1.1; 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind unter Beachtung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2; 134 IV 82 E. 4.1).
Der Beschuldigte lebt in stabilen Verhältnissen, hat keine Vorstrafen und auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, welche gegen eine Geldstrafe sprechen. Entsprechend ist auf eine Geldstrafe zu erkennen.
Der Beschuldigte stellte ein kinderpornografisches Video einer Drittperson über einen Dropbox-Link zur Verfügung. Was den Inhalt der Videoaufnahme betrifft, so ist darin zu sehen, wie eine erwachsene männliche Person ihr Geschlechtsteil an der Vagina eines kleinen Mädchens reibt. Mit Blick auf das primäre geschützte Rechtsgut, die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen (BGE 131 IV 16 E. 1.2) bzw. dem Schutz potentieller «Darsteller» harter Pornografie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung (TRECHSEL/BERTOSSA, in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2018, N 2 zu Art. 197 StGB) liegt damit eine nicht mehr leichte Form von strafbarer Pornografie vor. Andererseits ist darin noch keine Darstellung zu erblicken, die zu den schwersten Formen von Kinderpornografie gehört. Der Beschuldigte hat das fragliche Video nicht selber hergestellt, vielmehr wurde es ihm von einer Drittperson zur Verfügung gestellt. Es ist ihm nur (aber immerhin) die einmalige Verbreitung dieses einzelnen Videos zur Last zu legen. Entgegen der Darstellung in der Anklage ist auch nicht belegt, dass der Beschuldigte das fragliche Video mehreren Internetnutzern zur Verfügung stellen wollte. Der Beschuldigte verwendete zudem keine speziell abgesicherte Software, die ihn vor einer strafrechtlichen Verfolgung geschützt hätte. In subjektiver Hinsicht ist leicht schuldmindernd zu berücksichtigen, dass es dem Beschuldigten (mutmasslich) nicht um die gezielte Verbreitung von kinderpornografischen
Erzeugnissen ging, sondern er eine solche im Sinne eines Eventualvorsatzes lediglich in Kauf nahm. Das Handlungsmotiv dürfte darin bestanden haben, durch die Bereitstellung von pornografischem Material in den Besitz neuer (legaler) pornografischer Erzeugnisse zu gelangen. Dabei handelt es sich zwar um egoistische Beweggründe, solche sind jedoch bei strafbaren Handlungen gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB in aller Regel vorhanden, weshalb sie bei der Verschuldensbewertung nicht negativ zu Buche schlagen. Die Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten, sich an die Rechtsordnung zu halten, war nicht erkennbar eingeschränkt.
Unter den genannten Umständen und unter Berücksichtigung der ganzen Palette von strafbaren Handlungen, die vom Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 StGB erfasst werden, ist insgesamt von einem leichten Verschulden auszugehen. Schuldangemessen erscheint eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen.
Mit Blick auf die Täterkomponente ist Folgendes festzuhalten: Der Beschuldigte wohnt bei seinen Eltern, ist ledig und kinderlos. Er hat mittlerweile seine Lehre als Hochbauzeichner erfolgreich abgeschlossen, wobei er aktuell weiterhin als Hochbauzeichner in seinem Lehrbetrieb tätig ist. Er weist keine Vorstrafen auf. Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine Gründe, die zu einer Straferhöhung oder Strafminderung führen müssten. Es ist von einer durchschnittlichen Strafempfindlichkeit auszugehen. Der Beschuldigte hat im Sinne eines Teilgeständnisses eingeräumt, dass sich das illegale Video in seiner Dropbox befunden hat. Nachdem fraglich ist, ob dies dem Beschuldigten ohne weiteres hätte nachgewiesen werden können, rechtfertigt dieses Teilgeständnis eine Strafreduktion um 10 Tagessätze.
Das Alter des Beschuldigten zur Tatzeit rechtfertigt weder eine Strafmilderung noch eine Strafminderung. Der frühere Strafmilderungsgrund des jugendlichen Alters (18-20 Jahre) wurde per 1. Januar 2007 aus dem Gesetz gestrichen. Zwar kann das Alter bei der Strafzumessung nach Art. 47 StGB berücksichtigt werden, das wäre jedoch nur dann angezeigt, wenn dem Beschuldigten altersbedingt die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat gefehlt hätte. Das war jedoch vorliegend gerade nicht der Fall, hat der Beschuldigte doch unbestrittenermassen den illegalen Charakter des Videos erkannt.
Damit erweist sich eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen im Ergebnis als angemessen.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB bemisst das Gericht die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des
Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungsleistungen sowie nach dem Existenzminimum. Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen (BGE 142 IV 315 E. 5.3; 134 IV 60 E. 6.1 und 6.4).
Der Beschuldigte ist als Hochbauzeichner angestellt. Er verdient Fr. 4'250.00 netto pro Monat. Unter Berücksichtigung eines Abzugs von pauschal 20 % für Krankenkasse, Steuern und notwendige Berufsauslagen ergibt sich ein Tagessatz von Fr. 110.00.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
Der Beschuldigte hat sich bis anhin nichts zu Schulden kommen lassen und lebt in stabilen Verhältnissen. Insofern bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich eine bedingte Strafe hinsichtlich ihrer präventiven Effizienz nicht als zweckmässig erweisen würde. Entsprechend ist die Strafe bedingt auszusprechen und die Probezeit auf das Minimum von 2 Jahren anzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
Abzusehen ist von der durch die Staatsanwaltschaft beantragten Verbindungsbusse. Die Verbindungsbusse soll u.a. dazu beitragen, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei einer Nichtbewährung droht (BGE 134 IV 60 E. 7.3.1 mit Hinweisen).
Vorliegend gibt es keinen Grund zur Annahme, der vorstrafenlose Beschuldigte würde sich durch eine bedingte Strafe nicht genügend beeindrucken lassen, zumal bereits der Eintrag im Strafregister und die Belastungen durch das Verfahren eine gewisse spezialpräventive Wirkung entfalten dürften. Entsprechend geht das Obergericht nicht davon aus, dass es zusätzlich einer Verbindungsbusse bedarf, um dem Beschuldigten den Ernst der Lage aufzuzeigen. Von einer Verbindungsbusse ist deshalb abzusehen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt sodann, dem Beschuldigten sei gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, zu verbieten (Berufungsbegründung, E. 4).
Nach der Ansicht des Beschuldigten wäre ein solches Tätigkeitsverbot unverhältnismässig. Im Falle eines Schuldspruchs wäre von einem besonders leichten Fall i.S.v. Art. 67 Abs. 4 bis StGB auszugehen. Da die Anordnung eines Tätigkeitsverbots im konkreten Fall nicht notwendig erscheine, um ihn von weiteren Straftaten abzuhalten, sei davon abzusehen. Die Unverhältnismässigkeit ergebe sich daraus, dass er nur eine einzelne Videodatei einmalig versendet habe und die Straftat zudem keinen Zusammenhang aufweise zu Kontakten mit Minderjährigen. Ihm könne ausserdem eine gute Prognose gestellt werden; es fehle an Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr (Berufungsantwort, Ziff. 2; Protokoll Berufungsverhandlung, S. 11).
Wird jemand wegen Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB verurteilt und haben die Gegenstände oder Vorführungen sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, verbietet ihm das Gericht nach Art. 67 Abs. 3 StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst. Die Anordnung des Tätigkeitsverbots soll – grundsätzlich unabhängig von den Umständen des Einzelfalls und der Höhe der konkret ausgesprochenen Strafe – zwingend angeordnet werden und lebenslänglich dauern (vgl. Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 123c BV] vom 3. Juni 2016, BBl 2016 6115). In besonders leichten Fällen, in denen das Tätigkeitsverbot nicht notwendig erscheint, um den Täter vor weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten, kann das Gericht gemäss Art. 67 Abs. 4 bis StGB ausnahmsweise auf die Anordnung eines solchen Verbots verzichten, sofern der Täter keine besonders qualifizierte Anlasstat begangen hat und er nicht pädophil ist im Sinne von international anerkannten Klassifikationskriterien (Art. 67 Abs. 4 bis lit. a und b StGB). Als Anwendungsfälle von besonders leichten Fällen wurden in der Botschaft die Fälle der Jugendliebe genannt. Der Verzicht soll aber auch bei anderen ähnlich besonders leichten Fällen möglich sein, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind und keinerlei Bezug zu Pädophilie vorliegt (Botschaft, S. 6155).
Im konkreten Fall hat der Beschuldigte weder eine besonders qualifizierte Anlasstat i.S.v. von Art. 67 Abs. 4 bis lit. a StGB begangen noch wurde bei ihm eine Pädophilie diagnostiziert. Er hat einmalig ein einzelnes Video mit
kinderpornografischem Inhalt weiterverbreitet, wobei zu seinen Gunsten davon auszugehen ist, dass es lediglich an einen Empfänger ging. Der Beschuldigte hat das verbotene kinderpornografische Material nicht selber hergestellt und weder eine Beziehung zu einer minderjährigen Person angebahnt noch eine solche Beziehung ausgenutzt, um die Straftat begehen zu können. Er hat sich nur (aber immerhin) einmalig eines sogenanntes "Handsoff"-Delikts schuldig gemacht. Auch wenn die Anordnung eines Tätigkeitsverbots nicht von der Höhe der ausgesprochenen Strafe abhängt, manifestiert sich in der Höhe der auszufällenden Strafe gleichwohl eine geringe Tatschwere. Unter diesen Umständen ist noch von einem besonders leichten Fall i.S.v. Art. 67 Abs. 4 bis lit. a StGB auszugehen. Zudem erscheint ein Tätigkeitsverbot im konkreten Fall nicht notwendig, um den Beschuldigten von weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten, zumal er weder einschlägige noch anderweitige Vorstrafen aufweist und in stabilen Verhältnissen lebt. Anhand der Akten und des Vorlebens ergeben sich insbesondere keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass er sich sexuell zu Kindern hingezogen fühlt bzw. die Tat der Befriedigung pädophiler Bedürfnisse diente.
Unter den gegebenen Umständen wäre ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot unverhältnismässig, weshalb davon abzusehen ist.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens bzw. Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte unterliegt im Strafpunkt, obsiegt jedoch in Bezug auf das Tätigkeitsverbot. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, ihm die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'000.00 festzusetzen (§ 18 VKD).
Dem Beschuldigten werden aufgrund seines teilweisen Obsiegens die Parteikosten im Umfang von einem Drittel entschädigt (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO). Die Verteidigung macht in der anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichten Kostennote, einen Aufwand von sechs Stunden geltend. Zusätzlich ist der Aufwand in Bezug auf die Teilnahme an der Berufungsverhandlung im Umfang von 2.5 Stunden (inklusive Weg und Nachbesprechung) zu entschädigen. Unter Berücksichtigung des gemäss § 9 Abs. 2 bis AnwT anwendbaren Stundenansatzes von Fr. 220.00, der praxisgemäss auf 3 % zu veranschlagenden Auslagen und der Mehrwertsteuer von 7.7 % resultieren Parteikosten in der Höhe von Fr. 2'074.40. Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens ist dem Beschuldigten ein Drittel davon, d.h. Fr. 691.45, auszurichten. Vorbehalten bleibt die Verrechnung (Art. 442 Abs. 4 StPO).
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Im vorinstanzlichen Verfahren sind die Kosten nach dem Verschuldensprinzip zu verlegen (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte wird verurteilt, weshalb er die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 2'240.00 zu tragen hat (Art. 426 Abs. 1 StPO).
Der amtliche Verteidiger ist für seinen Aufwand vor Vorinstanz mit Fr. 1'513.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen. Die Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte ist schuldig des lnverkehrbringens von Pornografie (Videoaufnahme mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit einem Kind) gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB.
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmung und gestützt auf Art. 47 StGB und Art. 34 StGB zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 110.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 3'300.00.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
Von einem Tätigkeitsverbot i.S.v. Art. 67 Abs. 3 StGB wird abgesehen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 und den Auslagen von Fr. 113.00, insgesamt Fr. 2'113.00, werden dem Beschuldigten zu 2/3 mit Fr. 1'408.65 auferlegt. Im Übrigen werden sie auf die Staatskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird – unter Vorbehalt der Verrechnung – angewiesen, dem Beschuldigten für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 691.45 auszurichten.
Der Beschuldigte hat die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 2'240.00 zu bezahlen.
Die Gerichtskasse Rheinfelden wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'513.10 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht zu bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 1. April 2022
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 2. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Plüss L. Stierli