Obergericht Strafgericht, 2. Kammer
SST.2021.210 (ST.2021.12; KStA.2021.4)
Urteil vom 20. Dezember 2022
Besetzung Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichter Fedier Oberrichter Egloff Gerichtsschreiberin Döbeli
Anklägerin Kantonale Staatsanwaltschaft, Bleichemattstrasse 7, 5001 Aarau
Beteiligte Verwaltung Eidgenössische Spielbankenkommission, Eigerplatz 1, 3003 Bern
Beschuldigter A._____, von Kosovo geboren am tt.mm.1971, [...] verteidigt durch Rechtsanwalt Friedrich Frank, [...]
Gegenstand Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) bestrafte den Beschuldigten gemäss Art. 64 VStrR mit Strafbescheid (Nr. 62-2014- 077/01/Sac) vom 12. Dezember 2018 wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a und c SBG) mit einer Busse von Fr. 45'350.00 und verurteilte ihn zu einer Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 24'600.00. Der Beschuldigte erhob dagegen Einsprache, woraufhin die Eidgenössische Spielbankenkommission am 26. August 2020 folgende Strafverfügung (Nr. 62-2014-077/05/Zir) gemäss Art. 70 VStrR erliess:
"1. Der Antrag der Verteidigung auf direkte Überweisung an das Strafgericht wird abgewiesen.
Die Anträge der Verteidigung auf Augenscheine von Videoaufnahmen und Geräten werden abgewiesen.
A. wird der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken, begangen durch
für schuldig befunden.
Anbieten des Gerätes U6532 mit den als Glücksspiele qualifizierten Spielen Mega Bols, American Superball, Extra Bingo, Bingo/Keno, Magic Colors, Lost Treasure, Babylon Treasure, Beach Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21), Vegas Poker, Sic Bo, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three Cards und Magic Poker im D. an der Y-Strasse in R. mindestens am 27. Juni 2013 (Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2013-034);
Anbieten der Geräte U10004 und U10005 mit den als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifizierten Spielen Magic Fruits 4, Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, American Poker V, American Roulette, American Superball, Arcade, Babylon Treasures, Beach
Party, Black Horse, Black Jack (21), Extra Bingo, Fenix Play, Fruit Mania, Hot Party, Joker Poker, Lost Treasures, Magic Colors, Magic Fruits, Magic Hot, Magic Poker, Magic Target, Mega Bols, Sic Bo, Three Cards, Turbo Play, Turbo Poker, Vegas Hot, Vegas Poker und Vegas Reels II, im Lokal an der Z-Strasse in S. in der Zeit von 14. März 2014 bis 25. August 2014
für schuldig befunden.
[...]
werden eingestellt.
[...]
werden eingestellt.
A. wird zu einer Busse von CHF 21'400.00 verurteilt.
Die folgenden am 25. August 2014 bei A. beschlagnahmten Gegenstände aus den Räumlichkeiten an der Z-Strasse in S. werden eingezogen und vernichtet:
werden nach der von A. zu bezahlenden Aussonderung und Löschung der Dateien mit glücksspielrelevantem Inhalt aus der Beschlagnahme entlassen und A. zurückgegeben.
A. wird eine Frist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides angesetzt, um sich zu den Modalitäten der Datenlöschung und der anschliessenden Rückgabe zu äussern, oder den Verzicht auf die Rückgabe der Gegenstände zu erklären. Verstreicht diese Frist ungenutzt, so wird dies als Verzicht auf die Rückgabe der Gegenstände gewertet und diese werden vernichtet.
A. wird verurteilt, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von CHF 16'100.00 zu bezahlen.
Die am 25. August 2014 in der Privatwohnung von A. bei E. (Ehefrau von A.) beschlagnahmten Gelder (CHF 6'000.00 und EUR 800.00) in der Höhe von CHF 6'942.55 werden aus der Beschlagnahme entlassen und mit den Verfahrenskosten von CHF 7'244.50 und der Ersatzforderung in der Höhe von CHF 16'100.00 verrechnet. A. hat dem Bund somit CHF 37'801.95 inklusive Busse zu bezahlen.
Diese Verurteilung wird im Strafregister eingetragen.
Die anteilsmässigen Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 7'244.50 (Spruchgebühr CHF 5'854.00, Schreibgebühr CHF 882.50, Barauslagen CHF 508.00) werden A. auferlegt.
[...]"
Der Beschuldigte verlangte mit Eingabe vom 1. September 2020 die Beurteilung durch das Strafgericht (Art. 71 VStrR).
Die Kantonale Staatsanwaltschaft überwies am 5. Januar 2021 die Akten zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht Aarau. Die Überweisung der Kantonalen Staatsanwaltschaft gilt als Anklage.
Am 25. Mai 2021 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung mit Befragung des Beschuldigten statt. Gleichentags verfügte die Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Aarau:
"Das Verfahren wird eingestellt in Bezug auf die Anklage
des Vergehens gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (Durchführung, Organisation oder Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen oder Grossspielen ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen) im D. an der Y-Strasse in R. mindestens am 27. Juni 2013 sowie
des Vergehens gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (Durchführung, Organisation oder Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen oder Grossspielen ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen) im Lokal an der Z-Strasse in S. in der Zeit von 14. März 2014 bis 25. August 2014."
Sodann erkannte die Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Aarau:
"1. Der Beschuldigte ist schuldig
2.2. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34, Art. 47 StGB zu 60 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 120.00 festgesetzt. die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 7'200.00.
2.3. Wir die Geldstrafe nicht bezahlt, so wird gestützt auf Art. 36 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen vollzogen.
5.2. Das sichergestellte Bargeld im Betrag von Fr. 239.10 wird aus der Beschlagnahme entlassen und gestützt auf Art. 442 Abs. 4 StPO mit den Ansprüchen der Strafklägerin gemäss Ziffer 8. verrechnet.
Der Beschuldigte hat dem Bund gestützt auf Art. 71 StGB eine Ersatzforderung von Fr. 16'100.00 zu bezahlen.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 b) andere Auslagen Fr. 60.00
Total Fr. 2'060.00
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr sowie die Kosten gemäss lit. b zu einem Drittel, somit der Betrag von Fr. 686.65 auferlegt.
Die anteilsmässigen Kosten des Vorverfahrens vor der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) in der Höhe von Fr. 7'244.50 (Spruchgebühr: Fr. 5'854.00, Schreibgebühr: Fr. 882.50, Barauslagen: Fr. 508.00) werden dem Beschuldigten zu einem Drittel mit Fr. 2'414.85 auferlegt. Diese Kosten sowie die Ersatzforderung gemäss Ziffer 6. stellt die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) in Rechnung.
9.1. Der Beschuldigte trägt seine Parteikosten zu einem Drittel selber.
9.2. Dem Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 9'140.85 (inkl. MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen."
Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 3. Juni 2021 Berufung an. Am 14. Juni 2021 meldete die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) gegen das ihr am 7. Juni 2021 zugestellte Urteil Berufung an. Das begründete Urteil wurden ihnen am 20. resp. 23. August 2021 zugestellt.
Am 3. September 2021 reichte der Beschuldigte die Berufungserklärung ein und beantragte einen vollumfänglichen Freispruch.
Die ESBK reichte am 9. September 2021 ihre Berufungserklärung ein mit folgenden Anträgen:
"1. Die Einstellungsverfügungen des Urteils sind aufzuheben (ohne Dispositiv-Ziffer)
Die Dispositiv-Ziffern 1, 2.2, 5.2 sowie 7 bis 9 des Urteils sind aufzuheben.
A. ist des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen durch
Vegas Poker, Sic Bo, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three Cards und Magic Poker im D. an der Y-Strasse in R. mindestens am 27. Juni 2013 (Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2013-034);
schuldig zu sprechen.
schuldig zu sprechen.
A. ist zu einer Busse von CHF 21'400.00 zu verurteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in vollem Umfang zu Lasten von A.."
Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 10. September 2021 darauf, einen Nichteintretensantrag zu stellen oder Anschlussberufung zu erklären.
Mit vorgängiger Berufungsbegründung vom 24. Oktober 2021 hielt der Beschuldigte an seinen bereits gestellten Anträgen fest.
Die ESBK hielt mit vorgängiger Berufungsbegründung vom 25. Oktober 2021 ebenfalls an ihren bereits mit Berufungserklärung gestellten Anträgen fest.
Am 20. Dezember 2022 fand die Berufungsverhandlung mit Befragung des Beschuldigten statt.
Das vorinstanzliche Urteil inkl. die Verfahrenseinstellungen ist – mit Ausnahme der Einziehung gemäss Dispositivziffer 3 – vollumfänglich angefochten und zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Die ESBK bringt in ihrer Berufung vor, dass die Vorinstanz in unzulässiger Weise das alte und das neue Recht vermischt habe. Das mildere Recht gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB sei Art. 56 Abs. 1 lit. a/c aSBG und entsprechend betrage die Verfolgungsverjährung 7 Jahre. Betreffend den Vorfall im D. sei sodann zu beachten, dass die Verjährung aufgrund der Sondervorschrift von Art. 11 Abs. 3 VStrR geruht habe. Bei keinem Vorwurf sei damit die Verjährung eingetreten und der Beschuldigte sei entsprechend, jedoch nach aSBG und nicht nach BGS, schuldig zu sprechen und zu einer Busse zu verurteilen (Berufungsbegründung ESBK, S.3 ff.). Entsprechend beantragt sie auch einen zusätzlichen Schuldspruch wegen mehrfachen Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs (Anklageziffer 4 der Strafverfügung).
Der Beschuldigte hingegen ficht den Schuldspruch wegen eines Vergehens gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (Durchführung, Organisation oder Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen oder Grossspielen ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen) im Lokal C. (Anklageziffer 3 der Strafverfügung) mit der Begründung an, dass einerseits die Hausdurchsuchung nicht zulässig gewesen sei und auch seine Aussagen in der Einvernahme vom 10. Februar 2017 mangels korrekter Belehrung nicht verwertbar seien. Somit würden keine verwertbaren Beweismittel vorliegen (Berufungsbegründung Beschuldigter, S. 1 f.).
Vorab ist das anwendbare Recht zu eruieren: Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Widerhandlungen soll dieser allesamt zwischen dem 27. Juni 2013 und dem 9. Februar 2017 begangen haben. Mit Datum vom 1. Januar 2019 ist das im Tatzeitpunkt geltende Spielbankengesetz (SBG) ausser
Kraft getreten und durch das Geldspielgesetz (BGS) ersetzt worden. Gemäss der Botschaft zum BGS gelten für die laufenden Verfahren wie auch für die Verfolgung von Straftaten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes begangen wurden, die Strafbestimmungen des Spielbankengesetzes, ausser die Anwendung des Geldspielgesetzes würde zu einer milderen Sanktion führen (Anwendung des Grundsatzes der lex mitior; Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBI 2015 S. 8506 Ziff. 2.11; Urteil des Bundesgerichts 6B_260/2020 vom 2. Juli 2020 E. 1).
Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser gestellt ist (BGE 147 IV 471 E. 4; 142 IV 401 E. 3.3; 134 IV 82 E. 6.2.1; Urteil des Bundesgericht 6B_1308/2020 vom 5. Mai 2021 E. 4.2.2; je mit Hinweisen). Die günstigere Rechtslage bestimmt sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität, BGE 134 IV 82 E. 6.2.2 mit Hinweisen). Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1; Urteil 6B_310/2014 vom 23. November 2015 E. 4.1.1; je mit Hinweis).
Betreffend den Sachverhalt «D.» (Dispoziffer 4 Spiegelstrich 1 der Strafverfügung) hat die Vorinstanz das Verfahren aufgrund Verjährung eingestellt (vorinstanzliches Urteil, E. 3.4).
Die ESBK bringt dagegen mit Berufung zuerst in allgemeiner Weise vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht bei Anwendung des neuen Rechts von einer Verjährungsfrist von fünf Jahren ausgegangen sei. Bei Anwendung des BGS betrage die Verfolgungsverjährung jedoch zehn Jahre. Betreffend den konkreten Sachverhalt «D.» sei die Verjährung auch nach altem Recht noch nicht eingetreten, da aufgrund der Sondervorschrift von Art. 11 Abs. 3 VStR die Verjährung geruht habe, weil in dieser Zeit verwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren gegen die Qualifikationsverfügungen der ESBK geführt worden seien (Berufungsbegründung ESBK, Ziff. 2.3. und 2.4.2).
Der in der Strafverfügung festgehaltene Tatvorwurf lautet wie folgt:
"A. wird des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen durch
für schuldig befunden."
Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG machte sich strafbar, wer Glücksspielautomaten ohne vorgängige Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung der ESBK aufstellte. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung musste ein Geldspielautomat auch dann vorgeführt werden, wenn er nicht für den Betrieb in den Spielbanken, sondern ausserhalb einer konzessionierten Spielbank bestimmt war, insbesondere in einer Gaststätte. Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG war demnach auf die Aufstellung von Geldspielautomaten in Gaststätten anwendbar. Den Betreiber solcher Geräte traf eine Vorführungspflicht gemäss Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glückspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung [VSBG]; SR 935.521) vom 24. September 2004 (vgl. BGE 138 IV 106, E. 5.3.2; Urteil des Bundesgerichts 6S.112/2004 vom 18. Juni 2004, E. 2.4.2). Die Vorführpflicht gemäss Art. 61 ff. VSBG, deren Nichteinhaltung durch Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sanktioniert wurde, galt sowohl für konzessionierte Spielbanken als auch für Personen oder Betriebe ohne Spielbankenkonzessionen. Eine andere Auslegung hätte laut Bundesgericht zu einem sinnwidrigen Ergebnis geführt und den Schutzgedanken des SBG ausgehöhlt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018).
Das seit 1. Januar 2019 geltende BGS stellt die Unterlassung einer Vorführung ausserhalb konzessionierter Spielbanken nicht unter Strafe. Es findet sich im neuen Geldspielgesetz keine Art. 61 VSBG i.V.m. Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG entsprechende Strafbestimmung mehr. In der Botschaft zum BGS vom 21. Oktober 2015 wurde zwar festgehalten, dass die meisten durch das SBG unter Strafe gestellten Handlungen in das neue Gesetz übernommen worden seien (BBI 2015 8496). Beim Erlass dieser Botschaft war allerdings noch nicht bekannt, dass die Unterlassung der Vorführungspflicht gemäss Art. 61 VSBG ausserhalb konzessionierter Spielbanken nach damals geltendem Recht über Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG strafbar war. Dies wurde durch das Bundesgericht erst mit Entscheid 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 abschliessend geklärt (explizit noch offengelassen in Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2011 vom 16. März 2012 E. 5.3.4 und Urteil 6B_709/2011 E. 2.4.2 vom 5. Dezember 2012). Damit lässt sich erklären, dass Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG in der Botschaft nicht erwähnt wurde (BBI
2015 8503 f.). Eine jeden Geldspielautomaten treffende Vorführpflicht existiert unter dem BGS nicht mehr (FRANK/GARLAND, Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018, in: forumpoenale 04/2019, S. 289).
Gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS wird bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt. Gemäss Botschaft umfasst der Begriff der "Durchführung" im strafrechtlichen Sinne alle Handlungen in Verbindung mit der konkreten Umsetzung eines Geldspiels oder mit dem öffentlich zugänglich Machen desselben, namentlich durch Verkaufs- oder Vertriebshandlungen. Unter "Organisieren" ist der Aufbau der Struktur zu verstehen, mit der die Durchführung des Spiels ermöglicht wird. "Zur Verfügung stellen" meint u.a., dass zum Zweck der Organisation oder der Veranstaltung von Geldspielen Räumlichkeiten bereitgestellt, der gesamte oder Teile des mit dem Geldspiel verbundenen Zahlungsverkehrs übernommen oder Einrichtungen beschafft werden (Botschaft, a.a.O., S. 8498 f. Ziff. 2.10). Spielbankenspiele sind gemäss Art. 3 lit. g BGS Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele. Geldspiele sind nach Art. 3 lit. a BGS Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht.
Dem Beschuldigten wird in Dispositivziffer 4 Spiegelstrich 1 der Strafverfügung explizit vorgeworfen, Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs aufgestellt zu haben. Ebenfalls in Erwägung 11.2.1 der Strafverfügung wird der objektive Tatbestand damit umschrieben, dass das Gerät U5632 «zum Zwecke des Betriebs aufgestellt» worden sei, wobei das Gerät über keine Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung verfügt habe, was dem Beschuldigten in subjektiver Hinsicht bekannt gewesen sei, da er dieses Gerät der ESBK nicht vorgeführt habe (E. 11.2.3 der Strafverfügung). Damit steht im Zentrum des strafrechtlichen Vorwurfs die Unterlassung der Vorführung und damit zusammenhängend das Versäumnis des Beschuldigten, die Automaten vor dem Aufstellen einer Qualifikation durch die Fachbehörde unterzogen zu haben. Wie oben ausgeführt, war dieses Verhalten nach altem Recht noch unter Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG strafbar, nach neuem Recht ist es jedoch nicht mehr unter Strafe gestellt resp. kann nicht unter Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS subsumiert werden. In diesem Sinne ergingen auch die letzten Bundesgerichtsentscheide in dieser Sache (Urteile des Bundesgerichts 6B_934/2020 vom 25. Mai 2022 E. 1.6.2 zum von der Vorinstanz zitierten Entscheid OGer ZH SU190030-O/U/cwo [vorinstanzliches Urteil, E. 3.3.2.2]; 6B_928/2020 vom 6. September 2021 E. 3.4). Im Ergebnis ist damit das dem Beschuldigten in Dispositivziffer 4 der Strafverfügung zur Last gelegte Verhalten unter neuem Recht nicht mehr strafbar und somit
erweist sich das neue Recht konkret für den Beschuldigten als das mildere Recht. Entsprechend hat ein Freispruch zu erfolgen, womit sich die Frage der Verjährung erübrigt. Die Berufung der ESBK erweist sich damit als unbegründet.
Betreffend den Sachverhalt «Z-Strasse» (Dispoziffer 4 Spiegelstrich 2 der Strafverfügung) hat die Vorinstanz das Verfahren ebenfalls aufgrund Verjährung eingestellt (vorinstanzliches Urteil, E. 3.4).
Die ESBK bringt dagegen mit Berufung in allgemeiner Weise vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht bei Anwendung des neuen Rechts von einer Verjährungsfrist von fünf Jahren ausgegangen sei. Bei Anwendung des BGS betrage die Verfolgungsverjährung jedoch zehn Jahre. Betreffend den konkreten Sachverhalt «Z-Strasse» sei daher die Verjährung weder nach alten noch nach neuem Recht eingetreten (Berufungsbegründung ESBK, Ziff. 2.3. und 2.4.1).
In Bezug auf den Vorfall an der Z-Strasse in S. wird dem Beschuldigten in Dispositivziffer 4 Spiegelstrich 2 der Strafverfügung ebenfalls das Aufstellen von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs vorgeworfen. Konkret habe er den Tatbestand durch das Anbieten der Geräte U10004 und U10005 mit den als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifizierten Spielen Magic Fruits 4, Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, American Poker V, American Roulette, American Superball, Arcade, Babylon Treasures, Beach Party, Black Horse, Black Jack (21), Extra Bingo, Fenix Play, Fruit Mania, Hot Party, Joker Poker, Lost Treasures, Magic Colors, Magic Fruits, Magic Hot, Magic Poker, Magic Target, Mega Bols, Sic Bo, Three Cards, Turbo Play, Turbo Poker, Vegas Hot, Vegas Poker und Vegas Reels II, im Lokal an der Z-Strasse in S. in der Zeit von 14. März 2014 bis 25. August 2014, erfüllt.
Mit Verweis auf das oben Ausgeführte (E. 4.2.2) ist auch vorliegend von einer unter neuem Recht nicht mehr strafbaren Handlung auszugehen. Aufgrund den Erwägungen 11.3.2 ff. in der Strafverfügung ist erkennbar, dass ihm in erster Linie vorgeworfen wird, zumindest in Kauf genommen zu haben, ungeprüfte Glücksspielautomaten aufzustellen bzw. aufstellen zu lassen, da er selber die Geräte nicht der ESBK vorgeführt habe. Eine Pflicht, Automaten vor dem Aufstellen der ESBK vorzuführen, gibt es unter neuem
Recht nicht mehr. Die dem Beschuldigten vorgeworfene Handlung der Unterlassung dieser Vorführpflicht ist entsprechend nicht mehr strafbar. Damit entfällt auch in diesem Punkt die Strafbarkeit unter neuem Recht und es hat ein Freispruch zu erfolgen. Die Frage der Verjährung kann vor diesem Hintergrund offengelassen werden. Die Berufung der ESBK erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
Der in der Strafverfügung festgehaltene Tatvorwurf in Dispositivziffer 3 lautet wie folgt:
"A. wird der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken, begangen durch
für schuldig befunden."
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten in Bezug auf den Sachverhalt «C.» (Dispoziffer 3 der Strafverfügung) gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (Durchführung, Organisation oder Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen oder Grossspielen ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen) als milderes Recht schuldig gesprochen (vorinstanzliches Urteil, E. 6.1).
Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte der Beschuldigte aufgrund eines Verstosses gegen das Beschleunigungsgebots die Einstellung des Verfahrens (Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung, Rz. 1). Eventualiter beantragte er einen Freispruch. Einerseits sei die Hausdurchsuchung unzulässig gewesen und damit nicht verwertbar. Andererseits sei die Einvernahme des Beschuldigten vom 10. Februar 2017 mangels genügender Belehrung über den Gegenstand des Verfahrens nicht verwertbar. Weiter seien die vorinstanzlichen Ausführungen zur Aufstelldauer, zum Umsatz, zur Qualifikation der auf den Geräten U20033 und U20034 festgestellten Spiele sowie zum konkret anwendbaren Recht falsch (Berufungsbegründung Beschuldigter; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung, Rz. 6 ff.).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Geldspiele (BGS) gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS schuldig gesprochen.
Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Widerhandlungen soll dieser in der Zeit vom 9. Juli 2016 bis 9. Februar 2017 begangen haben. Mit Datum vom 1. Januar 2019 ist das im Tatzeitpunkt geltende Spielbankengesetz (SBG) ausser Kraft getreten und durch das Geldspielgesetz (BGS) ersetzt worden. Zum Vorgehen der Ermittlung des milderen Rechts kann auf obige Ausführungen (E. 3) verwiesen werden.
Vorliegend würde die Anwendung des Geldspielgesetzes nicht zu einer milderen Sanktion führen: Art. 56 Abs. 1 SBG sieht als Sanktion Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.00 vor. Demgegenüber sieht Art. 130 Abs. 1 BGS als Sanktion Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Bei Art. 56 Abs. 1 SBG handelt es sich somit um einen Übertretungstatbestand, bei Art. 130 Abs. 1 BSG um einen Vergehenstatbestand. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann beim Vergleich der Strafbestimmungen des SBG und des BGS hinsichtlich der Frage des milderen Rechts nicht auf die Rechtsprechung gemäss BGE 134 IV 82 E. 7.2.4 zum per 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Sanktionensystem, wonach eine Busse als schärfere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe zu gelten habe, abgestellt werden. Stehen sich, wie hier, eine Geldstrafe und eine Übertretungsbusse gegenüber, ist letztere als mildere Sanktion zu werten (BGE 147 IV 471 E. 5). Entgegen der Vorinstanz ist vorliegend somit Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG anstelle des neuen Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS anzuwenden.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG macht sich strafbar, wer vorsätzlich Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt.
Glücksspiele im Sinne des Spielbankengesetzes sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 2 SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG). Der Betrieb eines Spielautomaten ausserhalb einer konzessionierten Spielbank kann den Straftatbestand des Organisierens oder gewerbsmässig Betreibens von Glücksspielen gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist (BGE 138 IV 106).
6.5. Hausdurchsuchung
Am 9. Februar 2017 fand eine grosse koordinierte Kontrolle, u.a. mit Fachpersonen der Lotterie- und Wettkommission (comlot), der Kantonspolizei Bern im Lokal «C.» in T. statt (Untersuchungsakten [UA] Ord. 1 act. 147 ff.). Dafür lag ein Hausdurchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft vor (UA Ord. 1 act. 155 f.).
Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_897/2019 vom 9. Januar 2020 E. 1.1.1).
Nach Art. 244 Abs. 2 StPO dürfen Häuser, Wohnungen und andere nicht allgemein zugängliche Räume ohne Einwilligung der berechtigten Person durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass in diesen Räumen gesuchte Personen anwesend sind (lit. a), Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder Vermögenswerte vorhanden sind (lit. b) oder Straftaten begangen werden (lit. c).
Vorliegend erschliesst sich aus dem Hausdurchsuchungsbefehl nicht, worin der hinreichende Tatverdacht bestanden hat. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Anzeigerapport der Polizei, worin der Tatverdacht bestand, da sich der Rapport lediglich dahingehend äusserte, dass die Kontrolle erfolgt sei, nachdem bereits am 13. November 2014 im besagten Lokal eine erfolgreiche Kontrolle in Sachen illegalen Sportwetten durchgeführt worden war (UA Ord. 1 act. 150). Bei dieser Aktenlage wäre – entgegen der vorinstanzlichen Erwägung (vorinstanzliches Urteil, E. 4.5.1.3) – lediglich von einem pauschalen Generalverdacht auszugehen, welcher für eine Hausdurchsuchung nicht ausreichend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_897/2019 vom 9. Januar 2020 E. 1.3.1). Entsprechend dem Beweisantrag des Beschuldigten vom 3. Dezember 2021 wurde das "Ersuchen eines Hausdurchsuchungsbeschlusses" der Kantonspolizei Bern eingefordert und den Parteien mit Verfügung vom 8. Dezember 2021 zugestellt. Aus diesem Ersuchen vom 17. Januar 2017 ergeht unmissverständlich, dass mehrere Erkenntnisse den Tatverdacht begründeten, dass in der Lokalität «C.» verbotene Sportwetten und illegale Glücksspiele angeboten werden. Einerseits sind im Jahre 2016 anonyme Meldungen aus der Bevölkerung, wonach verbotene Sportwetten und illegale Glücksspiele angeboten wur-
den, eingegangen. Andererseits hat die Polizei eigene Beobachtungen getätigt und vermehrt regen Betrieb festgestellt, wobei die Einsicht in das Lokal wegen massiven Sicherheitsvorkehrungen nicht möglich gewesen ist. Sodann ergaben weitere Ermittlungen, dass sich im Lokal sechs Notebooks, an welchen illegale Sportwetten abgeschlossen werden können, und drei Apparate, an welchen verbotene Glücksspiele gespielt werden können, im Lokal befinden dürften. Entsprechend erfolgte die anschliessende Hausdurchsuchung mit einem Hausdurchsuchungsbefehl aufgrund konkreter Hinweise, dass im Lokal «C.» Straftaten begangen werden, und war somit rechtsgültig.
6.6. Einvernahme vom 10. Februar 2017
Nach Art. 158 Abs. 1 StPO weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache u.a. darauf hin, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden (lit. a; vgl. auch Art. 143 Abs. 1 lit. b und c StPO). Die beschuldigte Person muss in allgemeiner Weise und nach dem aktuellen Verfahrensstand darüber aufgeklärt werden, welches Delikt ihr zur Last gelegt wird. Vorzuhalten ist ein nach dem aktuellen Verfahrensstand möglichst präziser einzelner Lebenssachverhalt und der daran geknüpfte Deliktsvorwurf, nicht aber bereits die genaue rechtliche Würdigung. Der Vorhalt muss so konkret sein, dass die beschuldigte Person den gegen sie gerichteten Vorwurf erfassen und sich entsprechend verteidigen kann. Einvernahmen ohne diesen Hinweis sind nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO).
Anlässlich seiner delegierten Einvernahme vom 10. Februar 2017 (UA Ord. 1 act. 162 ff.) wurde dem Beschuldigten vorgehalten, dass ein Vorverfahren wegen «Vermitteln von illegalen Sportwetten sowie Widerhandlungen gegen das Gastgewerbegesetz» eingeleitet worden ist und er als beschuldigte Person einvernommen wird. Diese Einvernahme erfolgte einen Tag nach der Hausdurchsuchung im Lokal «C.», an welcher der Beschuldigte als verantwortliche Person ebenfalls beigewohnt hat (vgl. UA Ord. 1 act. 151). Dem Beschuldigten war demnach bei der Befragung am 10. Februar 2017 ohne weiteres klar, welcher Lebenssachverhalt der Untersuchung zugrunde lag, insbesondere, dass es um die sichergestellten Gerätschaften (vgl. Verzeichnis Sicherstellung, UA Ord. 1 act. 159 f.) ging. Ob damit illegale Sportwetten abgeschlossen werden oder aber Glücksspiele gespielt werden können, betrifft schlussendlich die rechtliche Würdigung. In einem so frühen Verfahrensstadium kann ohnehin nicht verlangt werden, dass die Verdachts- und Beweislage in allen Details bekannt gegeben wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1214/2019 vom 1. Mai 2020 E. 1.3). Der Beschuldigte konnte sich aber problemlos gegen den Vorwurf, in seinem Lokal «C.» illegale Spiele angeboten zu haben, verteidigen und er hat sich dazu
entschieden, Aussagen zum Lokal im Allgemeinen und zu den Geräten im Besonderen zu machen. Diese Aussagen sind nach dem soeben Ausgeführten verwertbar.
6.7. Sachverhalt
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Februar 2017 im Lokal «C.» wurden zwei Standgeräte mit integrierter Kasse und Notenleser (U20033 und U20034) sichergestellt (UA Ord. 1 act. 159) und mit Verfügung vom 2. Juli 2017 beschlagnahmt (UA Ord. 2 act. 279 ff.). Den durch die Polizei erstellten Videoaufnahmen ist zu entnehmen, dass beide Geräte betriebsbereit waren und auch durch die Polizei bespielt werden konnten (vgl. UA Ord. 1 act. 178 [Video 01 Übersicht.MP4; Video 02 Glücksspiel.MP4 und Video 04 Glücksspiel gerät.MP4]). Der Kasseninhalt der beiden Geräte betrug insgesamt Fr. 230.00 (Fr. 140.00 aus Gerät U20033 und Fr. 90.00 aus Gerät U20034[UA Ord. 1 act. 160]).
Auf der Videoaufnahme (UA Ord. 1 act. 178 [Video 06 Glücksspiele.MP4]) ist sodann ersichtlich, dass auf dem Gerät U20033 der Kurzzeitzähler Einzahlungen von Fr. 42'380.00, Auszahlungen von Fr. 25'475.40, entsprechend ein Saldo von Fr. 16'904.60 aufwies.
Auf den Geräten U20033 und U20034 war die Spielplattform «Vegas Multigame» installiert. Für beide Geräte liegen Vergleichsberichte der ESBK vor (UA Ord. 5 act. 467 ff. und 486 ff.). Darin wird aufgezeigt, dass das Spiel Magic Fruits 4 bereits mit Verfügung Nr. 532-003/01 vom 26. Februar 2014 als Glücksspielautomat im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert worden ist. Ebenfalls bereits als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG wurden die automatisierten Spiele Magic of the Ring, Fenix Play 27, Football Mania, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Fire Bird, Magic Fruits 27, Miami Beach, Casino Vegas, Golden Lion, Mystery Jack, Black Hawk und Tetrimania mit Verfügung Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014 der ESBK. Mit Verfügung Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 wurden sodann die Spiele Fenix Play, Vegas Hot, Black Horse, Hot Party, Magic Target, Magic Fruits, Fruit Mania, Vegas Reels II, Magic Hot, Magic Poker, Extra Bingo, Black Jack (21), Turbo Play, Lost Treasures, American Poker V, Babylon Treasures, Beach Party, American Roulette, Sic Bo, Vegas Poker, Joker Poker, Three Cards, American Superball, Turbo Poker, Mega Bols, Arcade, Magic Colors und Bingo/Keno als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG qualifiziert. Sämtliche Qualifikationsverfügungen wurden als Allgemeinverfügungen im Bundesblatt veröffentlicht. In Bezug auf das Spiel Gold Roulette zeigte die ESBK mit einer Gegenüberstellung mit dem mit Verfügung Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 bereits als Glücksspiel im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG qualifizierte Spiel American Roulette auf, dass es sich um faktisch das gleiche Spiel handelt. Allerdings reichen faktisch
gleiche Eigenschaften nicht. Aus strafrechtlicher Sicht ist davon auszugehen, dass der Betrieb eines Geldspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen kann, wenn der Geldspielautomat durch einen Entscheid der ESBK als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes qualifiziert worden ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1136/2021 vom 7. November 2022 E. 5.3.3.; BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). Da vorliegend die faktische Gleichheit der Spiele nur mittels einer Gegenüberstellung und nichts mittels einer Verfügung festgestellt wurde, welche sodann auch nicht im Amtsblatt publiziert wurde, war das Spiel Gold Roulette auch nicht – entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben – mittels rechtskräftiger Verfügung als Glücksspiel qualifiziert. Entsprechend kann in Bezug auf das Spiel Gold Roulette mangels Qualifikationsverfügung kein Schuldspruch erfolgen.
Anlässlich seiner Einvernahme vom 10. Februar 2017 (UA Ord. 1 act. 162 ff.) erklärte der Beschuldigte, dass er seit ca. sieben oder acht Monaten der Chef und Inhaber des Lokals «C.» sei. Das Lokal sei noch nicht offiziell geöffnet, allerdings habe er bereits schon zwischen 3 bis 12 Gäste pro Tag. Weiter führte der Beschuldigte aus, dass er sämtliche Geräte inklusive der Spielautomaten vom Vorbesitzer der Lokalität, F., übernommen habe und diese Gegenstände am folgenden Sonntag habe entsorgen wollen.
In Würdigung der vorliegenden Beweismittel ist erstellt, dass im Lokal «C.» zwei Geräte standen, worauf sich 42 als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifizierte Spiele befanden. Unbestrittenermassen handelte es sich bei der «C.» nicht um eine konzessionierte Spielbank im Sinne des Spielbankengesetzes und der Beschuldigte verfügte auch nicht über die notwendigen Bewilligungen. Nachdem der Beschuldigte aussagte, die Automaten vom Vorbesitzer der Lokalität übernommen zu haben und seit sieben oder acht Monaten Inhaber und Chef der «C.» zu sein, lässt sich auch die Aufstelldauer vom 9. Juli 2016 bis 9. Februar 2017 zweifellos erstellen. Die Videoaufzeichnungen von der Hausdurchsuchung am 9. Februar 2017 zeigen klar, dass diese Automaten in Betrieb waren und bespielt worden sind. Die Aussage des Beschuldigten, dass er sämtliche Gerätschaften am folgenden Sonntag habe entsorgen wollen, ist nicht glaubhaft und ändert insbesondere aber nichts an der Tatsache, dass die Automaten zumindest am Tag der Hausdurchsuchung in Betrieb waren und seit sieben Monaten im Lokal standen. Zudem zeigt der sichergestellte Kasseninhalt von Fr. 230.00, dass beide Automaten auch bespielt worden sind. Es trifft zwar zu, dass der Buchhaltung auf dem Gerät U20033 keine Datumsangaben zu entnehmen sind und daher nicht zweifellos feststeht, dass der darin angegebene Saldo von Fr. 16'904.60 (Einzahlungen von Fr. 42'380.00, Auszahlungen von Fr. 25'475.40) in diesen sieben Monaten angefallen ist. Wie die Vorinstanz jedoch im Rahmen der Ersatzforderung unter Verweis auf
die Strafverfügung vom 26. August 2020 nachvollziehbar und korrekt ausgeführt hat (vorinstanzliches Urteil, E. 6.4.1.1), ist grundsätzlich von einem Bruttospielertrag dieser beiden Geräte von insgesamt Fr. 32'200.00 auszugehen, wobei der Beschuldigte die Hälfte davon, d.h. Fr. 16'100.00 an einen Dritten abzugeben hatte (mehr zur Berechnung siehe unten, E. 9).
Dem Beschuldigten ist daher im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG vorzuwerfen, dass er Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert hat, indem er seinen Gästen die Möglichkeit geboten hat, in seinem Lokal Glücksspielen nachzugehen und die Automaten zweifellos auch bespielt worden sind. Insgesamt resultierte ein Bruttoertrag von Fr. 32'200.00, wovon die Hälfte, d.h. Fr. 16'100.00 dem Beschuldigten zufiel. Da für den Beschuldigten aufgrund der öffentlich publizierten Qualifikationsverfügungen Nr. 532-003/01, 512-026/01 und 532-002/03 klar erkennbar war, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt, ist ihm ein vorsätzliches Handeln vorzuwerfen. Der Tatbestand gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG ist somit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Der Beschuldigte ist deshalb der Widerhandlung gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG schuldig zu sprechen.
Nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wird mit Busse bis zu Fr. 500'000.00 bestraft, wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt. Nach Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu Fr. 5'000.00 nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen; andere Strafzumessungsgründe müssen nicht berücksichtigt werden. Einer Berücksichtigung solcher Umstände, wie sie in Art. 106 Abs. 3 StGB vorgesehen sind, steht aber auch nichts entgegen. Sofern hingegen höhere Bussen in Frage kommen, muss zwingend eine vollumfängliche Strafzumessung i.S.v. Art. 2 VStrR in Verbindung mit Art. 106 Abs. 3 StGB vorgenommen werden (vgl. ACHERMANN, in: Basler Kommentar, Verwaltungsstrafrecht, N 14 zu Art. 8 VStrR).
Der Beschuldigte hat während rund sieben Monaten in seinem Lokal zwei Geräte mit insgesamt 42 als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifizierten Spiele angeboten. Damit hat er insgesamt einen Gewinn von Fr. 32'200.00 erwirtschaftet, was erheblich ist, selbst wenn zu beachten gilt, dass der Beschuldigte davon nur die Hälfte behalten konnte (vgl. dazu unten, E. 9) Der Taterfolg ist damit als mittelschwer zu werten. Das Anbieten eines multiplen Spielangebots kann zu einer längeren Spieldauer führen, wodurch sich die von den Geräten ausgehende Gefahr einer Spielsucht erhöht, was verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist. Unter Berücksichtigung aller von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG erfassten Handlungsweisen ist von einem mittelschweren Verschulden auszugehen. Im Hinblick auf die
finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ergibt sich, dass er momentan arbeitslos ist und Arbeitslosengeld in der Höhe von ca. Fr. 4'000.00 bezieht. Er zeigte sich anlässlich der Berufungsverhandlung jedoch zuversichtlich, dass er ab Januar 2023 wieder Arbeit erhalten und dabei netto Fr. 4'700.00 verdienen wird. Der Beschuldigte verfügt weder über Vermögen noch Schulden (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 4). Seine beiden Kinder sind erwachsen und haben ein eigenes Einkommen (GA act. 92; Protokoll Berufungsverhandlung, S. 3). Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland, Uster vom 14. März 2016 wegen Veruntreuung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 130.00 und einer Busse von Fr. 1'200.00 verurteilt. Während der Probezeit ist der Beschuldigte erneut straffällig geworden und legte damit eine gewisse Unbelehrbarkeit an den Tag, was sich leicht zuungunsten des Beschuldigten auswirkt. Weitere Strafzumessungsrelevante Faktoren sind nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten eine Busse von Fr. 9'000.00 aufzuerlegen.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze des Beschleunigungsgebots wiederholt dargelegt (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 6B_1003/2020 vom 21. April 2021 E. 3.3.1 sowie 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 1.5.4; BGE 143 IV 373). Darauf kann verwiesen werden. Das Beschleunigungsgebot (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) gilt auch im Verwaltungsstrafverfahren in sämtlichen Verfahrensstadien und verpflichtet die Strafbehörden, Verfahren voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen.
Wie bereits die ESBK in der Strafverfügung (Ziff. 12.3.3 auf S. 53) selber anerkennt, verstrich zwischen dem Versand des Schlussprotokolls am 19. Oktober 2017 bis zum Erlass des Strafbescheids vom 12. Dezember 2018 ein Zeitraum, in welchem ohne Grund keine Verfahrenshandlungen vorgenommen worden sind, was als unverhältnismässig lange zu werten ist und eine Verletzung des Beschleunigungsgebots darstellt. Nach Einsprache des Beschuldigten gegen den Strafbescheid wurde dem Beschuldigten mit Schreiben vom 10. April 2019 Gelegenheit zur Stellungnahme zum Wechsel der Tatbestände gegeben, wovon der Beschuldigte am 23. April 2019 Gebrauch gemacht hat. Erst über ein Jahr später, am 26. August 2020, wurde die Strafverfügung erlassen. Es sind keine Gründe ersichtlich, welche eine derartige Verzögerung rechtfertigen würden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils die Verjährungsfristen für die Vorwürfe in Dispositivziffer 4 der Strafverfügung (Tatzeitpunkt 2013/2014) beinahe vollständig verstrichen waren. Daher ist
der beteiligten Verwaltung eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorzuwerfen.
Seit dem Erlass des Strafbescheids vom 12. Dezember 2018 und dem Entscheid des Obergerichts vom 20. Dezember 2022 vergingen vier Jahre, was auch in einer Gesamtbetrachtung als unverhältnismässig lange zu gelten hat und sich in einer Verletzung des Beschleunigungsgebots niederschlägt und im Dispositiv festzustellen ist.
Insgesamt liegt eine nicht mehr nur leicht wiegende Verletzung des Beschleunigungsgebots vor, allerdings noch nicht in dem Ausmass, die einen Strafverzicht oder gar – wie vom Beschuldigten beantragt – die Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde. Vorliegend ist aufgrund der Schwere der Verletzung eine Reduktion der Strafe um einen Drittel angemessen.
Zusammengefasst erachtet das Obergericht unter Berücksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebots eine Busse in Höhe von Fr. 6'000.00 dem Verschulden und den persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten für angemessen. Für den Fall, dass er die Busse schuldhaft nicht bezahlen sollte, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Monaten festzusetzen (vgl. zum Umwandlungssatz Art. 10 VStrR).
Der Beschuldigte wendet sich mit Berufung gegen die Verrechnung der Vermögenswerte gemäss Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils sowie gegen die Einziehung und Verrechnung der Vermögenswerte gemäss Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils (Berufungserklärung Beschuldigter; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung, Rz. 22).
Ist die Beschlagnahme eines Gegenstandes oder Vermögenswertes nicht vorher aufgehoben worden, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB).
Am 25. August 2014 fand am Wohnort des Beschuldigten am U-Weg in V. eine Hausdurchsuchung in Anwesenheit der Ehefrau des Beschuldigten statt. Dabei wurden in einer Jacke (in Kleiderschrank hängend) Fr. 6'000.00
und Euro 800.00 beschlagnahmt (UA Ord. 2 act. 185). Die Vorinstanz und die ESBK gingen davon aus, dass diese Vermögenswerte der Ehefrau des Beschuldigten gehörten. Unbestritten ist, dass betreffend diese Vermögenswerte kein deliktischer Zusammenhang nachgewiesen werden konnte (vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 6.3.3, Strafverfügung, Ziff. 17.1, S. 59). Demnach sind diese Vermögenswerte der berechtigten Person, namentlich der Ehefrau des Beschuldigten E., herauszugeben. Für eine Verrechnung gemäss Art. 442 Abs. 4 StPO bleibt unter diesen Umständen kein Raum.
Anlässlich der Hausdurchsuchung an der Z-Strasse in S. am 25. August 2014 wurde ein Schlüsselkoffer U7740 beschlagnahmt, worin sich Fr. 9.10 befanden (UA Ord. 2 act. 195). Im Schlüsselkoffer befanden sich hauptsächlich Automatenschlüssel, daher liegt der Schluss nahe, dass dieses Geld von einem illegalen Automaten stammt und damit durch eine Straftat erlangt wurde.
Ebenfalls zweifellos aus einer Straftat erlangt wurde die Barschaft von insgesamt Fr. 230.00, welche sich in den Kassen der anlässlich der Hausdurchsuchung in der «C.» vom 9. Februar 2017 beschlagnahmten Glücksspielautomaten befand (UA Ord. 2 act. 279 ff.).
Entsprechend wären diese Vermögenswerte gestützt auf Art. 70 Abs. 1 StGB einzuziehen. Eine Verrechnung von eingezogenen Vermögenswerte mit Forderungen der Strafbehörden gemäss Art. 442 Abs. 4 StPO fällt eigentlich – entgegen der Vorinstanz – ausser Betracht (vgl. dazu vorinstanzliches Urteil, E. 6.4.3.1), ansonsten könnte ein rechtskräftig Verurteilter seine Prozesskosten mit dem aus einer Straftat erlangten Geld tilgen. Allerdings wurde dieser Punkt nur vom Beschuldigten angefochten, weshalb das Verschlechterungsverbot greift und diese Vermögenswerte unter Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO zur Deckung der Prozesskosten zu verwenden sind, unter Vorbehalt der Verrechnung gemäss Art. 442 Abs. 4 StPO.
Der Beschuldigte ficht mit Berufung die angeordnete Ersatzforderung in Höhe von Fr. 16'100.00 an (Berufungserklärung Beschuldigter; Plädoyer Beschuldigter Berufungsverhandlung, Rz. 23 ff.).
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte
nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_393/2020 vom 26. Juli 2021 E. 3.3 f.).
Auszugehen ist von der Tatsache, dass anlässlich der Hausdurchsuchung am 9. Februar 2017 um ca. 20.00 Uhr (vgl. UA Ord. 1 act. 147), wie bereits ausgeführt (vgl. oben E. 6.7.1), in den zwei sichergestellten Glücksspielautomaten U20033 und U20034 insgesamt Fr. 230.00 gefunden wurden (vgl. UA Ord. 1 act. 159). Unklar ist, wann die letzte Leerung der Kassen erfolgt ist, jedoch ist mit der ESBK ohne weiteres davon auszugehen, dass die Kassenleerung täglich vorgenommen wurde (Strafverfügung vom 26. August 2020, Ziff. 16.3). Sodann ist dieser Betrag heranzuziehen als täglicher Ertrag. Insgesamt ging die ESBK von 140 Betriebstagen aus. Dem ist beizupflichten: Nachdem der Beschuldigte selber angab, das Lokal «C.» seit sieben oder acht Monaten zu führen (UA Ord. 1 act. 163), der Polizei seit 2016 gemeldet wurde, dass in jenem Lokal illegale Glücksspiele angeboten werden und die Polizei aus eigenen Beobachten einen regen Betrieb im Lokal feststellen konnte (vgl. Berichtsrapport vom 17. Januar 2017), ist plausibel, dass die «C.» seit sieben Monaten in Betrieb war. Da der Beschuldigte sein Lokal noch nicht offiziell eröffnet hatte, habe er unregelmässige Öffnungszeiten gehabt (UA Ord. 1 act. 164). Nicht zu beanstanden ist daher die Annahme der ESBK, dass zur Schätzung des Spielertrages von fünf geöffneten Tagen pro Woche auszugehen ist (vgl. Strafverfügung, Ziff. 16.3). Bei einer konservativen Annahme von 28 Tagen pro Monat resp. 20 geöffneten Tagen, ergeben sich 140 Betriebstage. Damit beläuft sich der Ertrag aus den beiden Glücksspielautomaten auf Fr. 32'200.00. Die ESBK ist sodann zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen, dass dieser die Einnahmen aus den Glücksspielautomaten ususgemäss hälftig mit einem unbekannten Aufsteller hat teilen müssen (vgl. Strafverfügung vom 26. August 2020, Ziff. 16.3). Es liegen keine Hinweise vor, dass der Beschuldigte erzielte Gewinne aus den Glücksspielautomaten mit einer Drittperson hat teilen müssen, mehr noch, macht der Beschuldigte geltend, das Lokal inkl. der Laptops übernommen zu haben (UA Ord. 1 act. 165), was eher dafür sprechen würde, dass er auch die Glücksspielautomaten als deren Besitzer übernommen hat und vollumfänglich vom Gewinn profitieren kann. Zugunsten des Beschuldigten ist jedoch mit der ESBK von einer hälftigen Gewinnbeteiligung auszugehen, womit Gesamteinnahmen des Beschuldigten von Fr. 16'100.00 resultieren.
Unter Berücksichtigung der eingezogenen Vermögenswerte im Umfang von Fr. 230.00 resultiert somit eine Ersatzforderung von Fr. 15'870.00, welche der Beschuldigte dem Staat zu leisten hat. Gestützt auf Art. 93 Abs. 1 VStrR fällt die Ersatzforderung dem Bund zu.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 97 Abs. 1 VStrR). Die ESBK unterliegt mit ihrer Berufung bezüglich der beantragten Schuldsprüche von zwei Sachverhalten vollumfänglich, während der Beschuldigte in geringem Ausmass (betreffend die Einziehung der Vermögenswerte der Ehefrau des Beschuldigten) obsiegt, mit seinem Hauptantrag (Freispruch von einem Sachverhalt) jedoch unterliegt. Entsprechend rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens zu einem Drittel aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
Der anwaltlich vertretene Beschuldigte hat im Berufungsverfahren ausgangsgemäss Anspruch auf eine Entschädigung von 2/3 seiner Aufwendungen, die ihm für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte entstanden sind (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Die Kosten gehen zu Lasten des Bundes (Art. 101 VStrR i.V.m. Art. 99 Abs. 3 VStrR).
Der Anwalt des Beschuldigten macht mit den anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichten Kostennoten insgesamt einen Aufwand von 21.65 Stunden geltend. Angepasst an die effektive Dauer der Berufungsverhandlung und unter Berücksichtigung des gemäss § 9 Abs. 2 bis AnwT anwendbaren Stundenansatzes von Fr. 220.00, der pauschalisierten (§ 13 AnwT) und praxisgemäss auf 3 % zu veranschlagenden Auslagen und der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 7.7 % beträgt die richterlich festzusetzende Entschädigung gerundet insgesamt Fr. 5'225.00. Entsprechend ist der Bund zu verpflichten, dem Beschuldigten zwei Drittel dieses Betrages, also Fr. 3'485.00 als Parteientschädigung auszubezahlen, unter dem Vorbehalt der Verrechnung.
Die vorinstanzliche Kostenverlegung erweist sich als zutreffend und bedarf keiner Korrektur (vgl. Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO und Art. 97 Abs. 2 VStrR).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt wurde.
Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf
Der Beschuldigte ist des Organisierens von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken i.S.v. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG schuldig («C.»; Anklageziffer 3).
Der Beschuldigte wird in Anwendung der unter Ziff. 3 hiervor genannten Bestimmung sowie Art. 8 VstrR und Art. 10 Abs. 3 VStrR zu einer Busse von Fr. 6'000.00, ersatzweise drei Monate Freiheitsstrafe, verurteilt.
5.1. (in Rechtskraft erwachsen) Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen:
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Folgende Vermögenswerte werden aus der Beschlagnahme entlassen und der berechtigten Person, E. (Ehefrau des Beschuldigten), herausgegeben:
Die folgenden Vermögenswerte
werden zur Kostendeckung verwendet, unter Vorbehalt der Verrechnung.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Bund, vertreten durch die ESBK, eine Ersatzforderung von Fr. 15'870.00 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Verrechnung.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 und den Auslagen von Fr. 238.00 gesamthaft Fr. 2'238.00, werden zu 1/3 dem Beschuldigten mit Fr. 746.00 auferlegt. Die restlichen Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse genommen.
Der Bund, vertreten durch die ESBK, wird verpflichtet, dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 3'485.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen, unter Vorbehalt der Verrechnung.
Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 2'060.00 werden zu 1/3 dem Beschuldigten mit Fr. 686.65 auferlegt.
Die Kosten des Verwaltungsverfahrens in Höhe von Fr. 7'244.50 werden zu 1/3 dem Beschuldigten mit Fr. 2'414.85 auferlegt.
Der Bund, vertreten durch die ESBK, wird verpflichtet, dem Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 9'140.85 (inkl. MwSt.) zu bezahlen, unter Vorbehalt der Verrechnung.
Zustellung an: [...]
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 20. Dezember 2021
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 2. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Plüss Döbeli