Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2024.34 / as / as
Entscheid vom 7. Januar 2025
Besetzung Oberrichter Vetter, Präsident Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin C._____ GmbH, vertreten durch MLaw Markus Huber, Zürcher Rechtsanwälte AG, Rechtsanwalt, Heinrichstrasse 267, Postfach, 8021 Zürich 1
Gesuchsgegnerin H. AG,
prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene F._____ AG vertreten durch Dr. iur. Lukas Wyss und MLaw Tobias Abt, Bratschi AG, Rechtsanwälte, Laupenstrasse 45, Postfach, 3001 Bern
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts; provisorische Stellung einer Ersatzsicherheit
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in QR._____. Sie bezweckt hauptsächlich [...] (Gesuchsbeilage [GB] 2).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in W._____. Ihr Zweck ist [...] (GB 3).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin der Grdst.-Nr. 123 GB QS._____ (E-GRID: CH123445642585) und 5432 GB Rheinfelden (E- GRID: CH985455882458) (GB 10 f.).
Die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in QT._____. Sie bezweckt gemäss Handelsregister im Wesentlichen [...].
Mit Gesuch vom 8. August 2024 (Postaufgabe: 8. August 2024) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt L. sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin an der QU-Strasse 2, in QS._____, Parzelle Nr. aaa ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 195'906.30 nebst 5% Zins seit 26.02.2024 vorläufig als Vormerkung einzutragen.
Das Grundbuchamt L. sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin an der QU-Strasse 1 und 21 sowie QV-Platz 16, 22 und 26 in QS._____, Parzelle Nr. bbb ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 596'981.10 nebst 5% Zins seit 26.02.2024 vorläufig als Vormerkung einzutragen.
Die Anweisungen gemäss Ziff. 1 und 2 vorstehend seien ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin superprovisorisch zu verfügen, dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen und die Tagebucheintragung sei ohne Verzug vornehmen zu lassen.
Der Gesuchstellerin sei nach erfolgter Eintragung eine angemessen[e] Frist von mindestens zwei Monaten zur Anhebung der Klage auf definitive Eintragung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin (zzgl. 8.1% MwSt.)."
Gestützt auf die Verfügung des Präsidenten vom 12. August 2024 merkte das Grundbuchamt L. die vorläufigen Eintragungen (Tagebuchnummer 5245) im Tagebuch vor.
Nachdem die Gesuchsgegnerin auf eine Gesuchsantwort verzichtete, entschied der Präsident am 23. August 2024 wie folgt:
" 1. In Gutheissung des Gesuchs vom 8. August 2024 werden die mit Verfügung vom 12. August 2024 zugunsten der Gesuchstellerin angeordneten Vormerkungen
auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. 5432 GB QS (E-GRID: CH985455882458) superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 195'906.30 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 26. Februar 2024 sowie
auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. 123 GB QS (E-GRID: CH123445642585) superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 596'981.10 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 26. Februar 2024
vorsorglich bestätigt.
Das Grundbuchamt L. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.1. Die Gesuchstellerin hat bis zum 25. November 2024 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben.
3.2. Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3. Es gilt kein Stillstand der Fristen.
Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten, d.h. Fr. 2'500.00, der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
4.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 8'250.00 zu ersetzen.
4.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet."
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2024 beantragte die Gesuchsgegnerin, es sei die Prosekutionsfrist gemäss Dispositivziffer 3.1 des Entscheids vom 23. August 2024 um zwei Monate zu erstrecken.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2024 wurde die Prosekutionsfrist gemäss Dispositivziffer 3.1 des Entscheids vom 23. August 2024 bis zum 27. Januar 2025 erstreckt.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2024 beantragte die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene, es sei ihr die Verfahrensführung als prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene i.S.v. Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO zu ermöglichen, und sie stellte folgende Rechtsbegehren:
" 1. Die Garantie Nr. XDRE4545-4454 der Bank V. AG vom 4. Dezember 2024 über CHF 792'887.40 nebst Zins zu 5 % sei als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anzuerkennen und entgegenzunehmen.
Nr. 5432, GB QS (E-GRID: CH985455882458) mit einer Pfandsumme von CHF 195'906.30 zzgl. Zins von 5 % seit dem 26. Februar 2024; und
Nr. 123, GB QS (E-GRID: CH123445642585) mit einer Pfandsumme von CHF 596'981.10 zzgl. Zins von 5 % seit dem 26. Februar 2024
unverzüglich zu löschen;
Mit Eingabe vom 13. Dezember 2024 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch der F._____ AG vom 11. Dezember 2024 um Prozessstandschaft im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO vor dem Handelsgericht des Kantons Aargau, Verfahrens-Nr. HSU.2024.34 sei gutzuheissen.
Die von der F._____ AG beigebrachte Garantie Nr. XDRE4545-4454 der V. AG vom 4. Dezember 2024 über CHF 792'887.40 nebst Zinsen zu 5 % sei als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anzuerkennen und entgegenzunehmen.
Das Grundbuchamt L. sei anzuweisen, die gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids vom 23. August 2024 (HSU.2024.34) zugunsten der C._____ GmbH, vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte auf den Grundstücken:
Nr. 5432, GB QS (E-GRID: CH985455882458) mit einer Pfandsumme von CHF 195'906.30 zzgl. Zins von 5 % seit dem 26. Februar 2024; und
Nr. 123, GB QS (E-GRID: CH123445642585) mit einer Pfandsumme von CHF 596'981.10 zzgl. Zins von 5 % seit dem 26. Februar 2024
unverzüglich zu löschen;
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2024 stellte die Gesuchstellerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch der gesuchsgegnerischen Streitberufenen um Anerkennung und Entgegennahme der Garantie Nr. XDRE4545-4454 der V. AG vom 4. Dezember 2024 über CHF 792'887.40 nebst Zins zu 5% als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB sei abzuweisen.
Nr. 5432, GB QS (E-GRID: CH985455882458) mit einer Pfandsumme von CHF 195'906.30 zzgl. Zins von 5 % seit dem 26. Februar 2024; und
Nr. 123, GB QS (E-GRID: CH123445642585) mit einer Pfandsumme von CHF 596'981.10 zzgl. Zins von 5 % seit dem 26. Februar 2024
sei abzuweisen.
Zur Begründung brachte die Gesuchstellerin im Wesentlichen vor, die offerierte Bankgarantie sei zumindest teilweise keine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2024 stellte der Präsident die Eingabe der Gesuchstellerin vom 18. Dezember 2024 der Gesuchsgegnerin und der prozessführenden gesuchsgegnerischen Streitberufenen mit dem Hinweis auf den Entscheid HSU.2024.32 des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 20. September 2024 je zur Kenntnisnahme zu.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2024 reichte die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene eine Stellungnahme ein.
Nach Art. 78 ZPO kann eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen (einfache Streitverkündung). Die streitberufene Person kann unter anderem anstelle der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, mit deren Einverständnis den Prozess führen (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO).
Vorliegend hat die Gesuchsgegnerin der prozessführenden gesuchsgegnerischen Streitberufenen mit Schreiben vom 4. Dezember 2024 ausserprozessual den Streit verkündet (Beilage 2 zur Eingabe vom 11. Dezember 2024). Weiter teilte die Gesuchsgegnerin spätestens in ihrer Eingabe vom 13. Dezember 2024 das Einverständnis mit, dass die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene das Verfahren i.S.v. Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO an ihrer Stelle führen dürfe. Demnach ist der prozessführenden gesuchsgegnerischen Streitberufenen die Verfahrensführung i.S.v. Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO im vorliegenden Verfahren HSU.2024.34 um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bzw. um provisorische Stellung einer Ersatzsicherheit zu gestatten.
Die streitberufene Person übernimmt den Prozess in dem Stadium, in dem dieser sich bei ihrem Prozesseintritt befindet. 1
Zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin wurde bisher einzig das vorliegende Verfahren HSU.2024.34 eingeleitet, in dem es um die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten als Vormerkungen geht. Dieses Verfahren wurde mit dem Entscheid vom 23. August 2024 grundsätzlich abgeschlossen. Die verlängerte Prosekutionsfrist läuft noch bis zum 27. Januar 2025. Ein ordentliches Verfahren auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist noch nicht rechtshängig.
Wohl ist die Leistung einer hinreichenden Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB jederzeit möglich, 2 d.h. grundsätzlich auch nach Abschluss des Verfahrens um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts und während noch laufender Prosekutionsfrist. Der prozessführenden
1 MABILLARD, in: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band 1, 4. Aufl. 2024, Art. 79 N. 7. 2 VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023, N. 159 m.w.N.
gesuchsgegnerischen Streitberufenen geht es vorliegend indessen nicht um die definitive Stellung einer hinreichenden Sicherheit, mit der der Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin definitiv erfüllt würde. Vielmehr führt sie ausdrücklich aus, sie werde die von ihr geleistete Sicherheit im Verfahren um definitive Stellung der Sicherheit verteidigen (Eingabe der gesuchsgegnerischen Streitberufenen vom 11. Dezember 2024 Rz. 7). Es geht der prozessführenden gesuchsgegnerischen Streitberufenen demnach nur um die provisorische Stellung einer Sicherheit.
Für den Fall der bloss provisorischen Stellung einer Sicherheit verbieten es Lehre und Rechtsprechung, diese an die auflösende Bedingung zu knüpfen, wonach der Unternehmer eine Forderungsklage einreichen muss, bevor die definitive Sicherheit bestellt worden ist. 3 Entgegen den Ausführungen der gesuchsgegnerischen Streitberufenen (vgl. Eingabe der gesuchsgegnerischen Streitberufenen vom 23. Dezember 2024, Rz. 14 f.) sieht Ziff. 3.1 der von ihr vorgelegten, provisorisch geleisteten Zahlungsgarantie Nr. XDRE4545-4454 der V. AG vom 4. Dezember 2024 dies indessen genau vor, wenn sie regelt, die Garantie erlösche:
"am 30. November 2025, sofern Sie uns nicht bis spätestens zu diesem Datum (in unserem Besitz an obiger Adresse) durch einen in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwalt unter Bezugnahme auf diese GARANTIE schriftlich bestätigen lassen, dass Sie betreffend dem GRUNDGESCHÄFT (i) eine Klage vor einem staatlichen Gericht – das Einreichen eines Schlichtungsgesuchs bei einer Schlichtungsbehörde im Sinne von Art. 202 ff. ZPO genügt hierfür – gegen L._____ AG, in Liquidation eingereicht haben; oder (ii) beim zuständigen Konkursamt den das GRUNDGESCHÄFT betreffenden ZAHLUNGSBETRAG angemeldet haben."
Mit dieser Bestimmung könnte der Fall eintreten, wonach die Gesuchstellerin ihre Forderungsklage bereits vor der definitiven Bestellung der Ersatzsicherheit einzureichen hätte. Dies insbesondere dann, wenn das ordentliche Verfahren um definitive Bestellung der Ersatzsicherheit per 30. November 2025 noch nicht rechtskräftig beurteilt worden ist, was wahrscheinlich ist, nicht zuletzt deshalb, weil die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene ihren diesbezüglichen Widerstand bereits angekündigt hat (vgl. Eingabe der gesuchsgegnerischen Streitberufenen vom 11. Dezember 2024 Rz. 5 und 7). Zudem wird der Gesuchstellerin nach rechtskräftiger Bestellung der Ersatzsicherheit noch eine gewisse Frist zur Einreichung der Forderungsklage zuzugestehen sein. Ziff. 3.1 der von der prozessführenden gesuchsgegnerischen Streitberufenen vorgelegten, provisorisch geleisteten Zahlungsgarantie Nr. XDRE4545-4454 der V. AG vom 4. Dezember 2024 ist eine unnötige und unverhältnismässige Einschränkung, sodass diese Zahlungsgarantie bereits aufgrund dieser Verfallklausel keine
3 HGer ZH, HE210099 vom 30. September 2021 E. 4.6.2; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 11; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1301.
hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt. Eine Auseinandersetzung mit den weiteren Rügen der Gesuchstellerin erübrigt sich vor diesem Hintergrund.
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der prozessführenden gesuchsgegnerischen Streitberufenen zu tragen.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'000.00 festgesetzt (§ 8 GebührD; SAR 662.110) und der prozessführenden gesuchsgegnerischen Streitberufenen auferlegt.
Die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 792'887.40 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 40'062.20 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 10'015.55. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und 50 % wegen ausserordentlich geringen Aufwendungen (§ 7 Abs. 2 AnwT) – der vorliegende Entscheid ist auf die Frage der hinreichenden Ersatzsicherheit beschränkt – resultiert ein Betrag in der Höhe von Fr. 4'006.22. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Gesamtbetrag in der Höhe von gerundet Fr. 4'125.00, den die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Register 4 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG). 5 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen
4 Vgl. https://www.uid.admin.ch/[...] (zuletzt besucht am 7. Januar 2025). 5 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht am 7. Januar 2025).
zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Präsident erkennt:
Das Gesuch vom 11. Dezember 2024 um provisorische Bestellung der Ersatzsicherheit (Zahlungsgarantie Nr. XDRE4545-4454 der V. AG vom 4. Dezember 2024) wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'000.00 sind von der prozessführenden gesuchsgegnerischen Streitberufenen zu tragen. Sie hat den Fehlbetrag in der Höhe von Fr. 1'000.00 mit dem beiliegenden Einzahlungsschein der Obergerichtskasse zu bezahlen.
Die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'125.00 zu ersetzen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an: − die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach) − die Gesuchsgegnerin − die prozessführende gesuchsgegnerische Streitberufene (Vertreter; zweifach)
Mitteilung an: − die Obergerichtskasse
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 7. Januar 2025
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly