Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2023.53 / mv
Entscheid vom 4. Januar 2024
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Bisegger
Gesuchstellerin A._____ AG, [...] vertreten durch lic. iur. Daniel Buchser, Rechtsanwalt, [...]
Gesuchsgegnerin B._____ AG, [...] vertreten durch MLaw Tom Schaffner, Rechtsanwalt, [...]
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Vorläufige Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____ (AG). Sie hat insbesondere [...] zum Zweck (Gesuchsbeilage [GB] 2).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____ (AG). Sie bezweckt im Wesentlichen [...] (GB 5).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. aaa GB R._____ (E-GRID: bbb; GB 3).
Mit Gesuch vom 19. Dezember 2023 (Postaufgabe: 19. Dezember 2023) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Zofingen sei richterlich anzuweisen, auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grundstück-Nr. aaa, Gemeinde R._____, E-GRID bbb, Plan-Nr. ccc, S-Strasse ddd, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von Fr. 32'870.25 nebst 5% Zins seit 01.12.2023 zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig vorzumerken.
Mittels superprovisorischer Verfügung sei das Grundbuchamt Zofingen sofort anzuweisen, das in der Ziffer 1 hiervor beantragte Bauhandwerkerpfandrecht sofort vorläufig im Grundbuch vorzumerken.
Der Gesuchstellerin sei eine Frist von drei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides betreffend vorläufige Vormerkung anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziffer 1 hiervor zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin einzureichen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive MwSt. zulasten der Gesuchsgegnerin."
Am 20. Dezember 2023 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
Der Eingang des Gesuchs vom 19. Dezember 2023 wird den Parteien bestätigt.
Das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 19. Dezember 2023 wird abgewiesen.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 3. Januar 2024 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 1'500.00 an die Obergerichtskasse zu bezahlen (Art. 98 ZPO i.V.m. Art. 101 ZPO).
Der Gesuchsgegnerin wird Frist bis 3. Januar 2024 für die Erstattung einer schriftlichen Antwort angesetzt.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
Mit Gesuchsantwort vom 3. Dezember 2023 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch sei infolge Nichterfüllung der Voraussetzungen abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.
Der Gesuchstellerin sei eine nicht erstreckbare Frist nach gerichtlichem Ermessen zur Einreichung der Klage im ordentlichen Verfahren anzusetzen."
Das Grundstück der Gesuchsgegnerin, auf welchem die Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet sich in R._____ (AG; GB 3). Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist daher gegeben.
1.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid – bei einem Streitwert von Fr. 32'870.25 (vgl. Art. 51- 53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind.
Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO).
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu machen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge
1 BGE 137 III 563 E. 3.3.
Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 2 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 3
Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat. 4
Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zur Höhe der behaupteten Pfandsumme.
3.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forderung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzugeben. 5
3.3. Würdigung Mangels Bestreitung der Gesuchsgegnerin gilt die von der Gesuchstellerin behauptete Pfandsumme in Höhe von Fr. 32'870.25 als nicht bestritten und kann gestützt auf Art. 150 ZPO dem Entscheid ohne weiteres zugrunde gelegt werden. 6
2 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N. 3 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1533. 4 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023, N. 51 f. 5 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 513. 6 VETTER/CARBONARA (Fn. 4), N. 76 m.w.N.
3.4. Verzugszinsen Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugszinsen eingetragen werden. 7 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitliche Beschränkung. Bei der vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes) glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). 8 Der Schuldner einer fälligen Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, sofern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahlbar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug. 9
Die Gesuchstellerin behauptet nirgends, wann der Verzug für die ausstehende Forderung in von Höhe von Fr. 32'870.25 eingetreten sein soll. In Rz. 13 des Gesuchs bringt sie lediglich vor, "nachdem die Arbeiten bereits im September abgeschlossen wurden, ist entsprechend dem Werkvertrag zusätzlich Verzugszins ab 01.12.2023 zu bezahlen". Der Abschluss der Arbeiten hat mit dem Verzugseintritt der ausstehenden Forderung jedoch nichts zu tun. Der Gesuchstellerin kann damit folglich erst ab dem auf die Zustellung des Gesuchs folgenden Tag, d.h. am 22. Dezember 2023, 5 % Verzugszins auf die ausstehende Forderung von Fr. 32'870.25 zugesprochen werden. 10
4.1.2. Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die von der Gesuchsgegnerin beigelegten Arbeitsrapporte aus dem Monat September 2023 nur nebensächliche Arbeiten wie das Aufräumen und Putzen der Baustelle sowie das Aufladen von Elementen etc. umfassen würden. Diese Arbeiten würden nicht zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigen (Antwort Rz. 7).
7 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2. 8 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 529. 9 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019, S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32. 10 Vgl. BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N. 9.
4.2. Rechtliches Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der Anspruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 11 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht. 12
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt. 13
4.3. Würdigung Vorliegend kann offenbleiben, ob es sich bei den am 28. September 2023 ausgeführten Arbeiten der Gesuchstellerin noch um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB handelte. Aus den Arbeitsrapporten vom 4. bis 25. September 2023 (GB 8) sind mit Armierungs-, Beton- und Schalungsarbeiten nämlich entsprechende Vollendungsarbeiten ersichtlich, die innerhalb der letzten vier Monate ausgeführt wurden. Folglich ist glaubhaft gemacht, dass die Viermonatsfrist von 839 Abs. 2 ZGB eingehalten wurde.
Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 32'870.25 zuzüglich Zins zu 5 % ab 22. Dezember 2023 erfüllt sind und das Grundbuchamt Zofingen entsprechend anzuweisen ist, diese Eintragung vorzunehmen.
Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 14 Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorliegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
11 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 29. 12 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 31a. 13 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N. 14 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1663 ff.
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen. 15
Das Handelsgericht des Kantons Aargau, eine von fünf gleichberechtigten Abteilungen des aargauischen Obergerichts, hat eine langjährige Praxis, wonach die Prozesskosten im Entscheid über die Anordnung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss dem Ausgang des Verfahrens gestützt auf Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei auferlegt werden. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor dem Handelsgericht des Kantons Aargau stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt jedoch vorbehalten (vgl. statt vieler HGer AG, HSU.2021.42 vom 3. Januar 2022 E. 5). Diese handelsgerichtliche Praxis weicht von jener der Zivilabteilung des aargauischen Obergerichts bewusst ab. 16 Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin besteht zur Verlegung der Prozesskosten bei Gesuchen um gerichtliche Anordnung der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten folglich keine "Praxis des Obergerichts des Kantons Aargau".
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 1'500.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 32'870.25 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund Fr. 6'534.43 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 1'633.60. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die
15 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1670. 16 VETTER/CARBONARA (Fn. 4), N. 103 ff. m.w.N
Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 1'036.90. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 1'350.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Register 17 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG). 18 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 19. Dezember 2023 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. aaa GB R._____ (E- GRID: bbb), vorsorglich für eine Pfandsumme von Fr. 32'870.25 nebst Zins zuzüglich 5 % Zins ab dem 22. Dezember 2023 bewilligt.
Das Grundbuchamt Zofingen wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 5. April 2024 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben.
17 Vgl. https://www.uid.admin.ch/[...] (zuletzt besucht am 4. Januar 2024). 18 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht am 4. Januar 2024).
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'500.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'350.00 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an: [...]
Zustellung an: [...]
Mitteilung an: [...]
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 4. Januar 2024
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Bisegger