Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2022.42 / as / as
Entscheid vom 3. Januar 2023
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin A._____, vertreten durch MLaw Severin Zumbühl, Rechtsanwalt, Industriestrasse 5a, 6210 Sursee
Gesuchsgegnerin D._____, vertreten durch Dr. iur. Reto Bieri, Rechtsanwalt, Jurastrasse 58, 5430 Wettingen
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. (LU). Sie bezweckt im Wesentlichen [...] (Gesuchsbeilage [GB] 1).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in V. Sie bezweckt hauptsächlich [...] (GB 2).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin der beiden Grundstück- Nrn. 651 GB W. (E-GRID: CH XXXX YYYY ZZZZ) sowie 285 GB W. (E- GRID: CH ZZZZ YYYYY XXXXX).
Mit Gesuch vom 7. Dezember 2022 (Postaufgabe: 7. Dezember 2022) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das zuständige Grundbuchamt sei richterlich anzuweisen, auf den im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Parzellen Nrn. 651 und 285, beide Gemeinde W., das nachfolgend umschriebene Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten der Gesuchstellerin wie folgt vorläufig vorzumerken:
Auf der Parzelle Nr. 651, Grundbuch W., für die Pfandsumme von CHF 123'113.50 nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 2022.
Auf der Parzelle Nr. 285, Grundbuch W., für die Pfandsumme von CHF 123'113.50 nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 2022.
Die Anweisung gemäss Ziffer 1 hiervor sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist, bezeichnet durch einen Endtermin, anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziffer 1 hiervor zu Lasten der genannten Parzellen der Gesuchsgegnerin einzureichen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST.) zulasten der Gesuchsgegnerin."
Zur Begründung wurde ausgeführt, es handle sich um Ansprüche zur vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten.
Mit Verfügung vom 9. Dezember 2022 bestätigte der Vizepräsident den Parteien den Eingang des Gesuchs vom 7. Dezember 2022 und setzte der Gesuchstellerin Frist bis 19. Dezember 2022 zur Einreichung einer verbesserten Vollmacht und zur Bezahlung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 4'000.00.
Mit Eingabe vom 12. Dezember 2022 reichte die Gesuchstellerin eine verbesserte Vollmacht ein.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2022 bewilligte der Vizepräsident den Antrag um superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im beantragten Umfang und wies das Grundbuchamt Wohlen an, die Vormerkung sofort einzutragen.
Das Grundbuchamt Wohlen merkte die vorläufige Eintragung am 13. Dezember 2022 (Tagebuchnummer 015-2022/55745/0) im Tagebuch vor.
Mit Gesuchsantwort vom 30. Dezember 2022 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch vom 7. Dezember 2022 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 5 der Verfügung vom 13. Dezember 2022).
Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu machen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 2 Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat. 3
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1533. 3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535.
gemeldet habe, habe die Gesuchsgegnerin den Werkvertrag mit der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 aufgelöst (Gesuch Rz. 9; GB 7).
Am 11. November 2022 habe die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin die Schlussrechnung über Fr. 246'227.00 zugestellt, die nicht beglichen worden sei. Der Schlussbetrag setze sich zusammen aus einem offenen Teil des Pauschalpreises von Fr. 83'000.00, Nachtragsleistungen in der Höhe von Fr. 163'007.50, Regiearbeiten im Umfang von Fr. 7'899.50, Teuerungszuschläge von Fr. 26'255.00, abzüglich von Gutschriften der Gesuchsgegnerin in der Höhe von Fr. 33'934.00 (Gesuch Rz. 10; GB 8 ff.).
Sämtliche Arbeiten seien gleichmässig auf beiden Grundstücken erbracht worden, auf denen je ein fast baugleiches Haus erstellt worden sei. Die Bruttogeschossflächen unterschieden sich mit 483.69 m 2 und 478.39 m 2
kaum. Dementsprechend rechtfertige sich eine hälftige Aufteilung der Pfandsumme auf beide Grundstücke (Gesuch Rz. 13).
3.1.2. Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gesuchstellerin reiche bloss Aufstellungen zu Nachtragsleistungen, aber keine Detailrapporte ins Recht. Dasselbe gelte für die Teuerungszuschläge (Antwort Rz. B/2).
Ferner seien die Teuerungszuschläge in der Höhe von Fr. 26'255.00 unberechtigt, zumal im Werkvertrag der Teuerungszuschlag ausgeschlossen worden sei (Antwort Rz. B/3). Der offene Betrag aus dem Werkvertrag in der Höhe von Fr. 83'000.00 sei sodann unsubstantiiert und nicht belegt. Die Gesuchstellerin gehe unbeachtet der effektiv geleisteten Arbeiten vom Werklohn aus. Pfandberechtigt sei jedoch nicht der Werklohn, sondern bloss die konkret geleisteten Arbeiten. Aus dem Schreiben vom 18. Oktober 2022 gehe sodann hervor, dass noch Arbeiten pendent seien (Antwort Rz. B/4). Die Nachtrags- und Regiearbeiten seien sodann nicht hinreichend belegt. Sie seien nicht in Absprache mit der Gesuchsgegnerin erfolgt (Antwort Rz. B/5).
Schliesslich sei der Pfandbetrag nicht korrekt auf die beiden Grundstücke aufgeteilt worden (Antwort Rz. B/6).
3.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forderung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzugeben. 4
Werden auf mehreren Grundstücken pfandberechtigte Leistungen erbracht, so ist die Pfandsumme auf die einzelnen Parzellen zu verteilen. 5
Die Aufteilung hat derart zu erfolgen, dass jedes einzelne Grundstück nur mit demjenigen Anteil belastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich für das betreffende (belastete) Grundstück erbracht worden sind. Die sich aus der Aufteilung ergebenden Teilbeträge sind in der Folge als Teilpfandrechte i.S.v. Art. 798 Abs. 2 ZGB einzutragen. 6 Der Unternehmer hat grundsätzlich nachzuweisen, welche konkreten Leistungen an Arbeit und Material er zu welchen Preisen für jedes einzelne Grundstück erbracht hat. 7 Im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung ist indes – aufgrund der drohenden Verwirkung bei Nichteintragung innerhalb der Frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB – eine Aufteilung auf die einzelnen Liegenschaften nach Bruchteilen (etwa auf der Grundlage von Quadrat- oder Kubikmeterzahlen) statthaft. Die im Grundbuch vorläufig eingetragenen Teilpfandsummen sind dann im Verfahren betreffend definitive Eintragung aufgrund konkreter Nachweise der auf den verschiedenen Grundstücken erbrachten Leistungen zu berichtigen. 8
3.3. Würdigung Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf den beiden umstrittenen Grundstücken, die beide 679 m 2 gross sind (vgl. GB 4), bauhandwerkerpfandberechtigte Arbeiten leistete. Dass ein gewisser Teil der Arbeitsleistungen noch offen sein soll, steht dem nicht entgegen, zumal die Gesuchsgegnerin auch nicht behauptet, in welchem Umfang Arbeiten noch nicht erbracht worden seien.
Der Gutheissung des vorliegenden Gesuchs steht auch nicht entgegen, dass die Gesuchstellerin noch keine Detailrapporte eingereicht hat, zumal die Gesuchsgegnerin die Erbringung der entsprechenden Nachtragsarbeiten durch die Gesuchstellerin nicht bestreitet.
Zwar trifft es zu, dass die Parteien im Werkvertrag einen Teuerungsausgleich ausgeschlossen haben (GB 3). Gestützt auf Art. 373 Abs. 2 OR erscheinen die gesuchstellerischen Teuerungsausgleichsforderungen aber
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 513. 5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 18 m.w.N. 6 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 861 ff.; vgl. BRITSCHGI Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfandrecht, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band/Nr. 30, 2008, S. 103-118, 105, 113 f.; vgl. auch MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stockwerkeigentum, 1988, S. 150, 152. 7 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 865 ff.; BRITSCHGI (Fn. 6), S. 114; MATHIS (Fn. 6), S. 152. 8 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 868; BRITSCHGI (Fn. 6), S. 115; MATHIS (Fn. 6), S. 150 f.
nicht geradezu als ausgeschlossen. 9 In einem solchen Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen (vgl. oben E. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.). Betreffend die Teuerungsausgleichsforderungen haben sich die Parteien daher im ordentlichen Verfahren mit substantiierten Behauptungen und Beweismitteln auseinanderzusetzen. Dasselbe gilt für den pauschalen Einwand der Gesuchsgegnerin, die Nachtrags- und Regiearbeiten seien von ihr nicht in Auftrag gegeben worden.
Was die Aufteilung der Pfandsumme auf die beiden Grundstücke anbelangt, so ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen des vorliegenden Verfahrens betreffend vorläufige Eintragung eine Aufteilung nach Bruchteilen erlaubt ist. Aufgrund der gleichen Grundstücksgrösse (je 679 m 2 ), der nahezu baugleichen Häuser und der nahezu identischen Bruttogeschossflächen von 483.69 m 2 bzw. 478.39 m 2 erscheint eine vorläufig hälftige Aufteilung der Pfandsumme als sachgerecht für die von der Gesuchstellerin erbrachten Baumeisterarbeiten.
3.4. Verzugszinsen Der Anspruch der Gesuchstellerin auf Verzugszinsen (5 % ab dem 1. Dezember 2022) blieb von der Gesuchsgegnerin unbestritten, weshalb er zuzüglich zur Pfandsumme einzutragen ist.
Eintragungsfrist Die Gesuchsgegnerin macht nicht geltend, die viermonatige Eintragungsfrist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB sei nicht eingehalten worden, weshalb es bei den Ausführungen gemäss E. 6.2 der Verfügung vom 13. Dezember 2022 bleibt.
Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung zweier Bauhandwerkerteilpfandrechte für eine Pfandsumme von je Fr. 123'113.50 zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Dezember 2022 erfüllt sind und die mit Verfügung vom 13. Dezember 2022 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung zweier Bauhandwerkerteilpfandrechte in diesem Umfang zu bestätigen ist.
Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
9 Vgl. auch BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 373 N. 18, wonach sehr grosse Steigerungen von Materialkosten nicht voraussehbar seien.
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 10 Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorliegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen. 11
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 246'227.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund Fr. 21'064.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 5'266.00. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 4'339.20, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss eigenen Angaben mehrwertsteuerpflichtig (Gesuch Rz. 5). Sie kann die ihrem An-
10 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1663 ff. 11 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1670.
walt bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG). 12 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
In Gutheissung des Gesuchs vom 7. Dezember 2022 wird die mit Verfügung vom 13. Dezember 2022 zugunsten der Gesuchstellerin superprovisorisch angeordneten Vormerkungen wie folgt:
Fr. 123'113.50 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2022 auf Grdst.-Nr. 651 GB W. (E-GRID: CH XXXX YYYY ZZZZ) Fr. 123'113.50 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2022 auf Grdst.-Nr. 285 GB W. (E-GRID: CH ZZZZ YYYYY XXXXX)
vorsorglich bestätigt.
Das Grundbuchamt Wohlen wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 4. April 2023 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
12 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht am 3. Januar 2023).
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'000.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'339.20 zu ersetzen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an: die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Doppel der Gesuchsantwort [inkl. Beilage] vom 30. Dezember 2022) die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach) das Grundbuchamt Wohlen (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 3. Januar 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly