Handelsgericht 1. Kammer
HSU.2022.17
Entscheid vom 27. Juli 2022
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____
Gesuchsgegnerin B._____
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q.. Sie bezweckt die Erstellung von kompletten Dach- und Fassadensystemen in der Schweiz (Gesuchsbeilage [GB] 9 [Nummerierung durch das Gericht]).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Stiftung mit Sitz in R.. Sie hat im Wesentlichen die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Mitglieder der ihr angeschlossenen Firmen, Verbände und Vereinigungen sowie deren Angehörige und Hinterlassene gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität zum Zweck.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB S. Nr. aaa. Dieses dominiert das Grundstück T. mit einem Anteil von 11/100 (GB 3).
Mit Gesuch vom 27. Juni 2022 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt W. sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks in der Gemeinde S., Grundbuch-/ Grundblatt-Nr. aaa, bbb, zugunsten von der gesuchstellenden Partei ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 79'823.25 nebst -0 % Zins vorläufig als Vormerkung einzutragen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, es handle sich um Ansprüche aus der Leistung von Flachdach- und Spenglerarbeiten.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2022 bestätigte der Präsident den Parteien den Eingang des Gesuchs, setzte der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und forderte die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort auf.
Den verlangten Kostenvorschuss bezahlte die Gesuchstellerin innert Frist.
Mit Valuta 12. Juli 2022 zahlte die C. für die Gesuchsgegnerin Fr. 85'000.00 als Sicherheitsleistung auf das Konto der Obergerichtskasse ein.
Mit Eingabe vom 14. Juli 2022 (Postaufgabe: gleichentags) erklärte die Gesuchsgegnerin, das Baumanagement ihrer Mieterin habe eine Sicherheitsleistung überwiesen, und beantragte die Abweisung des Gesuchs unter Kostenfolgen zulasten der Gesuchstellerin.
Mit Eingabe vom 25. Juli 2022 nahm die Gesuchstellerin zur Eingabe der Gesuchsgegnerin Stellung.
1.2. Sachliche und funktionelle Zuständigkeit Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO AG, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid – bei einem Streitwert von Fr. 79'823.25 (vgl. Art. 51-53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind.
1 BGE 137 III 563 E. 3.3.
Art. 839 Abs. 3 ZGB schreibt die Art der zu leistenden Sicherheit nicht vor. Damit kann die Sicherheit leistende Person Art und Gegenstand der Sicherheitsleistung innerhalb der Schranken der Rechtsordnung grundsätzlich frei wählen. 4 Weiter ist unerheblich, ob die Sicherheit vom Eigentümer oder von einem Dritten bestellt wird. 5 Entscheidend ist, dass die Sicherheitsleistung als "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifiziert wird. 6
Dies setzt voraus, dass die Sicherheitsleistung qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bietet wie das Bauhandwerkerpfandrecht. 7 Die Qualifikation als "hinreichend" obliegt vorab der Disposition der involvierten Parteien. 8 Akzeptiert der Unternehmer die von der sicherleistenden Person angebotene Ersatzsicherheit anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts, wird das Gericht nicht mehr überprüfen, ob die Sicherheitsleistung "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB. 9 Lehnt der Unternehmer hingegen die eingereichte Sicherheitsleistung ab oder reicht er überhaupt keine Stellungnahme ein, hat das Gericht zu überprüfen, ob diese als hinreichend gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren ist. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage. 10
2.2. Würdigung
Vorliegend hat die C. den Betrag von Fr. 85'000.00 als Ersatzsicherheit bei der Obergerichtskasse hinterlegt. Die Hinterlegung erfolgte ohne Zustimmung der Gesuchstellerin und ohne vorgängigen Sicherheitshinterlegungsvertrag. Mit Verfügung vom 15. Juli 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Stellungnahme angesetzt. In der Folge äusserte sich die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 25. Juli 2022 nicht zum hinterlegten Betrag und erhob insbesondere keine Einwendungen gegen dessen Höhe.
2 Statt vieler SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 5 ff. m.w.N. 3 VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Februar 2017, Rz. 3. 4 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 6; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1251. 5 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 5; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1223. 6 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 6. 7 BGE 142 III 738 E. 4.4.2.; VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 8. 8 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1299; Siehe auch Merkblatt des Handelsgerichts des Kantons Aargau, abrufbar unter https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-handelsgericht.pdf, zuletzt besucht am 27. Juli 2022. 9 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 30; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1220, 1300. 10 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 31.
Die hinterlegte Summe von Fr. 85'0000.00 übersteigt die beantragte Pfandsumme von Fr. 79'823.25 um Fr. 5'176.75. Da vorliegend keine Zinsen sicherzustellen sind, ist die geleistete Realsicherheit ohne Weiteres als "hinreichend" zu qualifizieren. Somit steht sie als Ersatzsicherheit der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entgegen.
Infolge hinreichender Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB vermag die Gesuchstellerin eine vorläufige Eintragung des von ihr anbegehrten Bauhandwerkerpfandrechts in Höhe von Fr. 79'823.25 auf den Grundstücken GB S. Nrn. aaa und bbb von Vornherein nicht mehr zu erreichen. Das gesuchstellerische Interesse an der Verfahrensfortführung ist in dieser Hinsicht folglich untergegangen und das Verfahren insoweit gestützt auf Art. 219 i.V.m. Art. 242 ZPO als gegenstandslos geworden von der Kontrolle abzuschreiben.
Die Gesuchsgegnerin beantragt in ihrer Eingabe vom 14. Juli 2022 die Abweisung des Gesuchs. Sie anerkennt demnach einen Sicherungsanspruch der Gesuchstellerin gerade nicht. Dementsprechend muss im vorliegenden Verfahren nach wie vor geprüft werden, ob der Gesuchstellerin die Glaubhaftmachung der (übrigen) Eintragungsvoraussetzungen gelingt. 11
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu machen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 12 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
11 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 37; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1293. 12 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1533 ff.; BSK ZGB II- THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 13
Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat. 14
5.2. Würdigung Die Gesuchstellerin führt in ihrem Gesuch knapp aber nachvollziehbar aus, dass sie am 21. Oktober 2021 mit der C. einen Werkvertrag über Flachdach- und Spenglerarbeiten am U., auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, in S. zu einem Preis von Fr. 47'669.45 abgeschlossen hat. Weiter reicht die Gesuchstellerin die Rechnungen Nrn. 10477 - 1220106 und 10479 - 1210913 ein. Mit letzterer stellt die Gesuchstellerin betreffend die Absturzsicherung Spengler- und Flachdacharbeiten, Projektänderungen, zusätzliche Arbeiten betreffend das Verbindungsdach sowie Arbeiten nach Aufwand mit Fr. 48'423.20 in Rechnung (GB 6). Mit der Rechnung Nr. 10477 - 122016 verlangt sie ebenfalls im Zusammenhang mit der Absturzsicherung Fr. 31'400.05 für Arbeiten betreffend den Nachtrag 2 sowie Projektergänzungen (GB 5). Aus der Addition der Rechnungsbeträge ergibt sich die geltend gemachte Pfandsumme von Fr. 79'823.25. Den Rechnungen entnehmen sich auch die behauptetermassen ausgeführten Arbeiten im Detail. Dem hält die Gesuchsgegnerin lediglich entgegen, dass sie einen Mehrwert ihrer Liegenschaft infolge der behaupteten Arbeiten bestreite. Damit bleiben die Tatsachenbehauptungen der Gesuchstellerin aber unbestritten. Sie hat daher im Rahmen des herabgesetzten Beweismasses im vorsorglichen Eintragungsverfahren glaubhaft gemacht, dass ihr gegenüber der C. für pfandberechtigte Arbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin ein noch nicht beglichener Werklohnanspruch und damit eine zu sichernde Forderungssumme in Höhe von Fr. 79'823.25 zusteht.
13 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1533. 14 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1535. 15 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 513.
6.2. Würdigung Die Gesuchstellerin behauptet, die letzten Arbeiten am 11. Mai 2022 ausgeführt zu haben. Dieser Tatsachenvortrag wurde von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten, womit er dem Entscheid ohne Weiteres zugrunde zu legen ist, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). 18 Die viermonatige Verwirkungsfrist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB endet folglich erst am 11. September 2022 und ist somit noch nicht abgelaufen.
Ergebnis Zusammenfassend kann die Gesuchstellerin die Eintragungsvoraussetzungen glaubhaft machen, weshalb ein Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von Fr. 79'823.25 – wenn keine hinreichende Sicherheit geleistet worden wäre – vorläufig einzutragen wäre. Aus diesem Grund ist festzustellen, dass die geleistete Barkaution als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB gilt. Die hinterlegte Summe von Fr. 85'000.00 stellt die geltend gemachte Forderungssumme von Fr. 79'823.25 vorläufig sicher.
Prosequierung
Ist die Sicherheit hinreichend, fällt der Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts dahin. Der Streit wird jedoch nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Das Eintragungsverfahren ist gleich fortzusetzen, wie es auch ohne Sicherheitsleistung hätte fortgesetzt werden müssen. 19 Das Verfahren geht aber künftig auf definitive Bestellung der Sicherheit und hat die Frage zum Gegenstand, ob und bis zu welchem Betrag die gestellte Sicherheit haftet. 20
16 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 12), Art. 839/840 N. 29. 17 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 12), Art. 839/840 N. 31a. 18 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO. 19 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1294. 20 BGE 142 III 738 E. 1.2.1 (nicht publ.).
Ist eine entsprechende Klage auf definitive Bestellung einer Sicherheit noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die vorläufige Sichererstellung bei ungenutztem Ablauf der Frist ersatzlos freigegeben werde.
Der Gesuchstellerin ist daher eine Frist anzusetzen, um beim zuständigen Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive Sicherstellung der bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 85'000.00 einzureichen. Für den Säumnisfall ist ihr der Verzicht auf die Sicherstellung anzudrohen, sodass diesfalls die C. die Auszahlung der Barkaution in der Höhe von Fr. 85'000.00 verlangen könnte. Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis rund drei Monate.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'550.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'550.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 2'550.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchstellerin macht eine Parteientschädigung geltend. Indes wird einer Partei, die nicht durch einen Anwalt vertreten ist, keine Entschädigung für die Kosten einer berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO zugesprochen. Nur in begründeten Fällen, wie bei komplizierten Streitsachen, grossem Arbeitsaufwand oder Erwerbsausfall eines Selbständigerwerbenden ist allenfalls eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO angezeigt. 21 Da es sich vorliegend aber weder um eine komplizierte noch besonders aufwendige Angelegenheit handelt, ist der Gesuchstellerin keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
21 SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 95 N. 40 f.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Präsident erkennt:
Das Verfahren wird – soweit mit dem Gesuch vom 27. Juni 2022 die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts beantragt wird – zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
In Gutheissung des Gesuchs vom 27. Juni 2022 wird festgestellt, dass die bei der Obergerichtskasse hinterlegte Geldsumme von Fr. 85'000.00 als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB für die glaubhaft gemachte Forderung der Gesuchstellerin gegenüber der C. in der Höhe von Fr. 79'823.25 gilt. Sie stellt diese vorläufig sicher.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 28. Oktober 2022 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben.
Im Säumnisfall fällt die vorläufige Sicherheit dahin und die C. kann die Auszahlung der Barkaution in der Höhe von Fr. 85'000.00 verlangen.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'550.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'550.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an: die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin (mit Eingabe der Gesuchstellerin vom 25. Juli 2022)
Mitteilung an: die Obergerichtskasse
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 27. Juli 2022
Handelsgericht des Kantons Aargau 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf