Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2021.9
Entscheid vom 29. März 2021
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber-Stv. Stich
Gesuchstellerin G. AG, ___________ vertreten durch MLaw Nino Sievi, Rechtsanwalt, Buckhauserstrasse 34, 8048 Zürich
Gesuchsgegnerin S. AG, Gerliswilstrasse 71, 6020 E.brücke
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (LU). Sie bezweckt im Wesentlichen ________ (Gesuchsbeilage [GB] 1).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (LU). Sie bezweckt im Wesentlichen _____. (GB 2).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 1234 GB Z. (E- GRID: CH 8976; GB 6).
Mit Gesuch vom 3. März 2021 (Postaufgabe: 3. März 2021) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Z. (Bahnhofstrasse 40, 5400 Z.) sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin an der D.-Strasse 54/54a, D. (Gemeinde Z.), Grundstück-Nr. 1234, E- GRID: CH 8976, ein Bauhandwerkerpfand-recht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 224'090.05 nebst 5% Zins seit 2. Dezember 2020 vorläufig als Vormerkung einzutragen.
[...]
Die Anweisungen gemäss Ziff. 1 und 2 seien superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin) zu verfügen und den Grundbuchämtern Z. und Wohlen unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin. "
Am 4. März 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 3. März 2021 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 1234 GB Z. (E-GRID: CH 8976), superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 224'090.05 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 2. Dezember 2020 bewilligt.
Das Grundbuchamt Z. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 19. März 2021 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu leisten.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 3. März 2021 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis zum 19. März 2021.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
Das Grundbuchamt Z. trug die vorläufige Eintragung am 4. März 2021 unter der Nummer 123 im Tagebuch ein.
Die Gesuchstellerin bezahlte den Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.00 am 9. März 2021.
Mit Gesuchsantwort vom 10. März 2021 stellte die Gesuchsgegnerin folgendes Rechtsbegehren:
" Ich bitte höflich um sofortigen Rückzug der provisorischen Bauhandwerkerpfandrecht Eintragung auf beiden Grundstücken S. und D.."
Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 4. März 2021).
Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu machen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 2 Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat. 3
Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zu der von der Gesuchstellerin behaupteten Höhe der Pfandsumme. Sie führt jedoch aus, das Verfahren solle nicht gegen sie, sondern gegen die S. Generalbau & Immobilien GmbH als Bestellerin der umstrittenen Werkverträge geführt werden.
3.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forderung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzugeben. 4
Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material zu liefern, ist beides bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unternehmers pfandberechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um vertret- oder unvertretbare Sachen handelt. 5 Für blosse Materiallieferungen oder intellektuelle Arbeitsleistungen kann hingegen kein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden. 6 Bildet geistige Arbeit jedoch mit den physischen Arbeitsleistungen eine funktionelle Gesamtleistung, so ist sie ebenfalls pfandberechtigt. Deshalb sind die Vergütungsansprüche der General- und Totalunternehmer regelmässig vollumfänglich pfandberechtigt. 7
3.3. Würdigung Mit der Vorlage der Werkverträge (GB 8 und 12 f.) sowie der Nachträge (GB 43, 45 f., 48 f., 52–58 und 60 f.) macht die Gesuchstellerin glaubhaft, dass ihr gegenüber der S. Generalbau & Immobilien GmbH eine Werklohnsumme von Fr. 224'090.05 zusteht. Dies wurde von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten. Im vorliegenden Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrechte ist dabei unerheblich, dass diese vermeintliche Werklohnsumme nicht die Gesuchsgegnerin, sondern S. Generalbau & Immobilien GmbH schuldet. Passivlegitimiert ist die jeweilige Grundeigentümerin, unabhängig davon, ob sie mit dem pfandberechtigten Unternehmer in einem Vertragsverhältnis steht. 8
3.4. Verzugszinsen In Bezug auf die Verzugszinsen bringt die Gesuchsgegnerin nichts vor, weshalb es bei den Ausführungen gem. E. 5.3 der Verfügung vom 4. März 2021 bleibt und die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zusätzlich Verzugszins von 5 % ab dem 2. Dezember 2020 zu bestätigen ist.
4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. 5 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 295. 6 BGE 136 III 6 E. 5.2; vgl. BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1) Art. 839/840 N. 4. 7 SCHUMACHER (Fn. 2), N. 27; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3. 8 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1466.
der viermonatigen Eintragungsfrist ausgelöst habe (Gesuch Rz. 60 und 188 f.; GB 35). Die Eintragungsfrist sei somit erst am 9. März 2021 abgelaufen (Gesuch Rz. 10).
Die Gesuchsgegnerin führt dagegen an, die Gesuchstellerin sei bereits spätestens ab dem 4. November 2020 nicht mehr auf der Baustelle tätig gewesen.
4.2. Rechtliches Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der Anspruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 9 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht. 10
Der Fristenlauf tritt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch vor der Vollendung der geschuldeten Arbeiten ein, wenn der Unternehmer oder der Besteller den Vertrag vorzeitig auflösen, 11 wobei es seitens des Unternehmers genügt, wenn er die Arbeit endgültig einstellt. 12 Stellt der Unternehmer die Arbeiten vor deren Vollendung ein oder muss er sie einstellen, darf er allerdings grundsätzlich davon ausgehen, dass er diese wieder aufnehmen vollenden kann. 13 Bleibt die Vollendung der Arbeiten dagegen aus, beginnt die Eintragungsfrist zu laufen, nachdem der Unternehmer erstmals mit Sicherheit erkannte, dass er zukünftig keine Arbeiten mehr leisten und diese entsprechend nicht vollenden wird. 14 Liegt ein Rücktritt des Bestellers vom Vertrag vor, wird der Beginn der Eintragungsfrist deshalb grundsätzlich mit dem Empfang der Rücktrittserklärung durch den Unternehmern ausgelöst. 15 Musste der Unternehmer jedoch bereits vor Erhalt einer formellen Mitteilung des Bestellers davon ausgehen, dass er keine Arbeiten mehr wird leisten müssen, darf er nicht auf eine solche Mitteilung warten, sondern löst bereits diese Gewissheit den Beginn der Eintragungsfrist aus. 16
4.3. Würdigung Vorliegend bestreitet die Gesuchsgegnerin nicht, von der Gesuchstellerin am 3. November 2020 per E-Mail (GB 30) über eine mögliche Einstellung
9 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29. 10 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a. 11 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b; BGE 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220 E. 1.a. 12 BGer 5A_683/2010 vom 15. November 2011 E. 4.1; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1125. 13 ZR 120 (2021) Nr. 1 E. 3.3. 14 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1120. 15 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1120; BGer 4C.243/2003 vom 18. Mai 2004 E. 4.1. 16 ZR 120 (2021) Nr. 1 E. 3.3.
ihrer Arbeiten am Bauprojekt auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB Z. informiert worden zu sein. Aus der Androhung einer möglichen Einstellung ergibt sich jedoch, dass die Gesuchstellerin am 3. November 2020 noch nicht definitiv wusste, ob sie die Arbeiten fortführen bzw. definitiv einstellen werde. Umstände, aus denen die Gesuchstellerin einen solchen Schluss hätte ziehen können oder müssen, werden von der Gesuchsgegnerin keine behauptet. Somit wusste die Gesuchstellerin erst am 9. November 2020 nach Erhalt des E-Mails der Gesuchsgegnerin (GB 35), in dem sie die Auflösung der entsprechenden Werkverträge erklärte, mit Sicherheit, dass sie keine weiteren Arbeiten mehr erbringen werde.
Folglich ist für den Vizepräsidenten glaubhaft, dass die Gesuchstellerin erst am 9. November 2020 sichere Kenntnis davon erhielt, dass sie keine weiteren Arbeiten mehr für die Gesuchsgegnerin erbringen werde. Die Eintragungsfrist wurde damit eingehalten.
Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 224'090.05 zuzüglich Zins zu 5 % ab 2. Dezember 2020 erfüllt sind und die mit Verfügung vom 4. März 2020 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu bestätigen ist.
Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 17 Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorliegenden Grösse rund 3 Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen. 18
Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin zu tragen.
17 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff. 18 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit, insbesondere der knappen Ausführungen der Gesuchsgegnerin in der Gesuchsantwort, werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 2'000.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). Ein allfälliger Überschuss steht der Gesuchstellerin zu.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 224'090.05 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund Fr. 20'089.95 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 5'022.50. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in Höhe von rund Fr. 4'018.00. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 4'138.50, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Da die Gesuchstellerin keinen Mehrwertsteuerzuschlag verlangt, kann ihr ein solcher auch nicht zugesprochen werden.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
In Gutheissung des Gesuchs vom 3. März 2021 wird die mit Verfügung vom 4. März 2021 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB Z. (E-GRID: CH 8976) superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 224'090.05 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 224'090.05 seit 2. Dezember 2020 angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt.
Das Grundbuchamt Z. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 30. Juni 2021 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'138.50 zu bezahlen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an: die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung) die Gesuchsgegnerin
Zustellung an: das Grundbuchamt Z. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 29. März 2021
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber-Stv.:
Vetter Stich