Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2021.3 / fr / mv
Entscheid vom 12. Juli 2021
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiberin Näf Rechtspraktikantin Sprenger
Gesuchstellerin S. AG, ______________ vertreten durch Dr. iur. Oliver Bucher und MLaw Matthias Brunner, Rechtsanwälte, Oberstadtstrasse 7, Postfach 2060, 5402 Baden
Gesuchsgegnerin H. AG, _______________ vertreten durch lic. iur. Werner Schib, Rechtsanwalt, Jurastrasse 4, Postfach, 5001 Aarau
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 ZPO)
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in W. (AG). Sie bezweckt insbesondere [...] (Gesuchsbeilage [GB] 2).
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz ebenfalls in W. (AG). Sie hat insbesondere [...] zum Zweck (GB 3).
Mit Gesuch vom 4. Februar 2021 (Postaufgabe: 4. Februar 2021) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren [...]:
Mit Gesuchsantwort vom 2. März 2021 stellte die Gesuchstellerin folgende Rechtsbegehren [...]:
Am 9. März 2021 fand eine Instruktionsverhandlung statt, anlässlich welcher sich die Parteien auf den Fragekatalog einigten und beantragten, Dr. G.J. als Sachverständigen einzusetzen.
Am 23. März 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
Das Gesuch vom 4. Februar 2021 wird im anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. März 2021 modifizierten Umfang gutgeheissen.
Es wird die vorsorgliche Abnahme eines Sachverständigengutachtens angeordnet.
Als Sachverständiger wird eingesetzt:
Dr. G.J. [...]
Der Sachverständige hat im Rahmen seines Gutachtens folgende Fragen zu beantworten:
Messungen/Erhebungen bestätigen, dass im Firmengebäude der Gesuchstellerin Erschütterungen feststellbar sind? Welche Intensität haben diese Erschütterungen?
a) Können Sie aufgrund der bereits vorhandenen Messungen bzw. eigenen Messungen/Erhebungen einen kausalen Zusammenhang zwischen den gemessenen Erschütterungen auf dem Grdst.-Nr. 9876 GB W. und dem Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W., insbesondere dem Betrieb der Mühle, feststellen?
b) Gibt es für die festgestellten Erschütterungen weitere Ursachen? Wenn ja: Welche und wie wirken sich diese auf die Erschütterungen insgesamt aus?
c) Wie beurteilen Sie die Eigenfrequenzen (Eigenschwingungen) und die Reaktionsfrequenzen der Gebäude der Gesuchstellerin?
a) Beschädigung A: Riss zwischen Fassadenwand und KS-Mauerwerkswand zwischen Pausenraum und Sitzungszimmer im Obergeschoss des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 8; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 9)
b) Beschädigung B: Riss in KS-Wand zwischen Pausenraum und Sitzungszimmer im Obergeschoss des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 10; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 11)
c) Beschädigung C: Drei Risse in der Fassadenwand auf der Westseite des Speditionsgebäudes im Obergeschoss im Pausenraum und Sitzungszimmer (Abbildungen in Gesuchsbeilage 13, Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage14)
d) Beschädigung D: Riss in der Wanddecke der KS-Mauerwerkswand bei den Mikrowellen im Pausenraum im Obergeschoss des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 16; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 17)
e) Beschädigung E: Riss in der Wand beim Schiebetürauflager bei der Schiebetür zwischen Vorplatz und Pausenraum im Obergeschoss des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 18; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 19)
f) Beschädigung F: Riss am Anschluss der KS-Mauerwerkswand und der Stahlbetonwand im südlichen Teil des Obergeschosses des Spe-
ditionsgebäudes zwischen den Räumen Garderobe Herren und Vorplatz (Abbildungen in Gesuchsbeilage 20; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 21)
g) Beschädigung G: Beschädigung Plattenboden im Obergeschoss sowie in den Treppenhäusern des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 22; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 23)
h) Beschädigung H: Riss in der Fuge zwischen Anbau Staubfilteranlage und Aussenwand auf der östlichen Seite der Fabrikationshalle (Abbildungen in Gesuchsbeilage 24; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 25)
i) Beschädigung I: Riss in der KS-Mauerwerkswand bei der Eingangstüre zum Zimmer Sitzung 2 im Obergeschoss des Bürogebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 26; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 27)
j) Beschädigung J: Riss in der Wand zwischen Studio und DU/WC bei der Türe zu Zimmer DU/WC im Obergeschoss des Bürogebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 28; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 29)
a) Falls ja: i. Falls neben dem Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W. (insbesondere dem Betrieb der Mühle) weitere Ursachen für Erschütterungen bestehen sollten: Hatten diese Ursachen auf die Entstehung der vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss? Wenn ja: In welchem Ausmass haben sich diese Ursachen im Verhältnis zum Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W. (insbesondere dem Betrieb der Mühle) konkret ausgewirkt?
ii. Sind betreffend die beschädigten Gebäudeteile des Firmengebäudes im Zeitpunkt ihrer Erstellung - insbesondere unter Berücksichtigung von Lage, Beschaffenheit und Baugrund - Abweichungen von den Regeln der Baukunde feststellbar, welche auf die Entstehung der vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss hatten? Wenn ja: Wie und in welchem Ausmass haben sich diese Abweichungen im Verhältnis zu den festgestellten Erschütterungen konkret ausgewirkt? Wären die vorbeschriebenen Beschädigungen auch ohne diese Abweichungen von den Regeln der Baukunde eingetreten?
iii. Sind weitere Umstände feststellbar, welche auf die Entstehung der vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss hatten? Wenn ja: Welche weiteren Ursachen sind das? Wie und in welchem Ausmass haben sich diese im Verhältnis zu den festgestellten Erschütterungen
konkret ausgewirkt? Wären die vorbeschriebenen Beschädigungen auch ohne diese Umstände eingetreten?
b) Falls nein: Auf welche Ursache/n ist/sind diese Beschädigungen konkret zurückzuführen?
Wirken sich die festgestellten Erschütterungen nachteilig auf die Gesundheit (inklusive dem physischen und psychischen Wohlergehen) der sich im Firmengebäude aufhaltenden Personen, insbesondere die sich im Firmengebäude aufhaltenden Mitarbeiter der Gesuchstellerin, aus? Falls ja: Welche nachteiligen Auswirkungen sind zu erwarten?
Können die festgestellten Erschütterungen des Firmengebäudes zu einer Beschädigung von Einrichtungen und/oder Anlagen (z.B. Produktionsmaschinen, IT etc.) im Firmengebäude der Gesuchstellerin führen? Falls ja: Welche Beschädigungen von Einrichtungen sind zu erwarten?
Muss damit gerechnet werden, dass der Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W. (insbesondere der Betrieb der Mühle) in Zukunft weitere Beschädigungen am Firmengebäude der Gesuchstellerin verursachen wird, insbesondere Rissbildungen im Mauerwerk (bitte detailliert begründen)? Falls ja:
a) Als wie gross erachten Sie die Wahrscheinlichkeit, dass weitere Beschädigungen eintreten werden?
b) Innerhalb welcher Zeiträume sind weitere Beschädigungen zu erwarten?
c) Welche Beschädigungen (Art und Ausmass) an welchen Gebäudeteilen sind zu erwarten?
d) Erachten Sie die Statik der Baukonstruktion als gefährdet?
e) Wie beurteilen Sie die Sicherheit des Firmengebäudes für die sich darin aufhaltenden Personen?
a) Lassen sich durch Schutzvorkehrungen/Massnahmen auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W., insbesondere im Bereich der Mühle, die Erschütterungen des Firmengebäudes so reduzieren oder verändern, dass in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit keine weiteren Beschädigungen am Geschäftsgebäude, schädliche oder lästige Auswirkungen auf sich im Firmengebäude aufhaltende Personen oder Beschädigungen von Einrichtungen des Firmengebäudes mehr zu erwarten sind? Wenn ja: Welche konkreten Schutzvorkehrungen/Massnahmen müssten ergriffen werden?
b) Lassen sich durch Schutzvorkehrungen/Massnahmen auf dem Grdst-Nr. 9876 GB W. die Erschütterungen des Firmengebäudes so reduzieren oder verändern, dass in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit keine weiteren Beschädigungen am Geschäftsgebäude, schädliche oder lästige Auswirkungen auf sich im Firmengebäude aufhaltende Personen oder Beschädigungen von Einrichtungen des Firmengebäudes mehr zu erwarten sind? Wenn ja: Welche konkreten Schutzvorkehrungen/Massnahmen müssten ergriffen werden?
Der Sachverständige wird nach Bezahlung des Kostenvorschusses schriftlich instruiert.
Die Gesuchstellerin hat bis 6. April 2021 einen Kostenvorschuss von Fr. 79'160.00 für die von ihr beantragte Beweiserhebung mittels beiliegendem Einzahlungsschein zu leisten. Bei Säumnis steht der Gesuchsgegnerin das Recht zu, die Kosten vorzuschiessen. Wenn auch sie die Kosten nicht vorschiesst, wird die von der Gesuchstellerin beantragte Beweiserhebung nicht durchgeführt (vgl. Art. 102 Abs. 3 ZPO).
Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
Nach fristgerechter Bezahlung des Kostenvorschusses durch die Gesuchstellerin erteilte der Vizepräsident dem Sachverständigen, Dr. G.J., mit Schreiben vom 26. März 2021 förmlich den Auftrag zur Erstellung des gerichtlichen Gutachtens.
Mit Gesuch vom 23. April 2021 stellte die Gesuchstellerin folgende Anträge:
" 1. Der an den gerichtlich ernannten Sachverständigen Dr. G.J., [...] erteilte Sachverständigenauftrag sei zu widerrufen.
Mit Stellungahme vom 6. Mai 2021 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Begehren:
" 1. Die Anträge gemäss Ausstandsgesuch vom 23.04.2021 seien vollständig abzuweisen."
Der Sachverständige nahm zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 6. Mai 2021 Stellung.
Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 17. Mai 2021 zu den Eingaben der Gesuchsgegnerin und des Sachverständigen je vom 6. Mai 2021 unaufgefordert Stellung.
Mit Entscheid vom 19. Mai 2021 wies der Vizepräsident das Ausstandsgesuch gegen den Sachverständigen ab und setzte der Gesuchstellerin Frist bis spätestens am 21. Juni 2021 einen weiteren Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 9'000.00 zu bezahlen. Die Gesuchstellerin bezahlte diesen Kostenvorschuss am 25. Mai 2021.
Der Sachverständige erstattete sein Gutachten am 23. Juni 2021.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2021 stellte der Vizepräsident den Parteien das Gutachten vom 23. Juni 2021 je zur Kenntnisnahme zu und erklärte, dass allfällige Stellungnahmen freigestellt seien und bis spätestens am 5. Juli 2021 zu erfolgen hätten.
Mit Gesuch vom 28. Juni 2021 stellte die Gesuchstellerin folgende Anträge:
" 1. 1.1 Die mit Verfügung vom 24. Juni 2021 bis zum 5. Juli 2021 angesetzte Frist zur freigestellten Erstattung einer Stellungnahme sei den Parteien abzunehmen.
1.2 Eventualiter sei die Frist um 10 Tage, somit bis zum 15. Juli 2021, zu erstrecken.
2.2 Der an den gerichtlich ernannten Sachverständigen Dr. G.J., [...] erteilte Sachverständigenauftrag sei zu widerrufen und das Sachverständigengutachten vom 23. Juni 2021 sei aus dem Recht zu weisen.
2.3 Es sei eine andere sachverständige Person i.S.v. Art. 183 ZPO zu ernennen und mit der Erstellung des mit Verfügung vom 23. März 2021 angeordneten Sachverständigengutachtens zu beauftragen."
Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 stellte der Vizepräsident das (erneute) Ausstandsgesuch vom 28. Juni 2021 dem Sachverständigen und der Gesuchsgegnerin je zur Stellungnahme bis spätestens am 5. Juli 2021 zu. Zugleich nahm er den Parteien die mit Verfügung vom 24. Juni 2021 angesetzte Frist zur Erstattung einer freiwilligen Stellungnahme bis zum 5. Juli 2021 ab und lud auf den 12. Juli 2021 zu einer Instruktionsverhandlung zur Beantwortung allfälliger Ergänzungsfragen zum Gutachten vom 23. Juni 2021 sowie möglicher weiterer Stellungnahmen zum Ausstandsbegehren gegen den Sachverständigen vor.
Der Sachverständige nahm zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin vom 28. Juni 2021 mit Eingabe vom 2. Juli 2021 Stellung.
Die Gesuchsgegnerin nahm zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin vom 28. Juni 2021 mit Eingabe vom 5. Juli 2021 Stellung.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2021 beantragte die Gesuchstellerin die Absetzung der auf den 12. Juli 2021 angesetzten Instruktionsverhandlung. Der Vizepräsident wies diesen Antrag der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 8. Juli 2021 ab.
Am 12. Juli 2021 fand eine Instruktionsverhandlung statt. In einem ersten Teil nahmen die Parteien und der Sachverständige Stellung zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin vom 28. Juni 2021. In einem zweiten Teil
stellten die Parteien dem Sachverständigen sowie Dr. D.G. Ergänzungsfragen zum Gutachten vom 23. Juni 2021. Schliesslich teilte der Sachverständige auf Nachfrage des Vizepräsidenten seine Aufwendungen für die Teilnahme an der Instruktionsverhandlung mit.
Mit Entscheid vom 12. Juli 2021 wies der Vizepräsident das (erneute) Ausstandsgesuch vom 28. Juni 2021 gegen den Sachverständigen ab.
Verfahrensbeendigung Das von der Gesuchstellerin im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung beantragte Beweismittel wurde abgenommen. Somit ist das Verfahren beendet.
Prozesskosten Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Da kein Hauptverfahren zwischen den Parteien hängig ist, hat das Gericht über die Verlegung der Prozesskosten der vorsorglichen Beweisführung bereits jetzt zu entscheiden.
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss Bundesgericht besteht in Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO keine besondere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden kann. 1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO daher die gesuchstellende Partei die Prozesskosten zu tragen. 2
2.1. Gerichtskosten Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) und den Kosten für die Beweisführung (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO).
1 BGE 140 III 30 E. 3.1. 2 BGE 140 III 30 E. 3.2-3.6.
Die Entscheidgebühr wird unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands (Durchführung von zwei Instruktionsverhandlungen, mehrfache Eingaben, mehrfache E-Mails und Telefonate sowie zwei Ausstandsentscheid) sowie des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitigkeit auf Fr. 8'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD). Die Kosten der Beweisführung bestehen vorliegend aus den richterlich genehmigten Aufwendungen des Sachverständigen im Umfang der Honorarrechnungen vom 20. April 2021 über Fr. 20'886.80, vom 12. Mai 2021 über Fr. 11'911.60, vom 23. Juni 2021 über Fr. 53'308.25 sowie vom 12. Juli 2021 über Fr. 1'990.90, total Fr. 88'097.55 (§ 30 VKD).
Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden die Gerichtskosten von total Fr. 96'097.55 vorab mit den von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschüssen in Höhe von Fr. 93'160.00 verrechnet. Der Mehrbetrag von Fr. 2'937.55 hat die Gesuchstellerin der Obergerichtskasse mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.
Eine abweichende Verteilung der Gerichtskosten in einem allfälligen Hauptprozess bleibt vorbehalten.
2.2. Parteientschädigung Die Parteientschädigung der Gesuchsgegnerin wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 1'000'000.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 45'240.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 11'310.00. Damit sind insbesondere die Gesuchsantwort und die Teilnahme an einer Instruktionsverhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Für die im Rahmen der beiden von der Gesuchstellerin gestellten Ausstandsbegehren gegen den Sachverständigen Stellungnahmen vom 6. Mai 2021 und 5. Juli 2021 ist der Gesuchsgegnerin ein ordentlicher Zuschlag von je 15 % zuzusprechen. Für die Teilnahme an der zweiten Instruktionsverhandlung vom 12. Juli 2021 erhält die Gesuchsgegnerin einen ordentlichen Zuschlag von 20 %. Die ordentlichen Zuschläge der Gesuchsgegnerin belaufen sich somit auf 50 % (§ 6 Abs. 3 AnwT). Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss rund 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 17'470.00, den die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Der Vizepräsident erkennt:
Das summarische Verfahren wird für beendet erklärt und abgeschrieben.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 96'097.55 werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 93'160.00 verrechnet. Der Mehrbetrag von Fr. 2'937.55 hat die Gesuchstellerin der Obergerichtskasse zu bezahlen.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 17'470.00 zu bezahlen.
Eine abweichende Verteilung der Prozesskosten in einem allfälligen Hauptprozess bleibt vorbehalten.
Zustellung an: die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 12. Juli 2021, E-Mail des Sachverständigen vom 12. Juli 2021 [inkl. Anhängen] und Einzahlungsschein) die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach E-Mail des Sachverständigen vom 12. Juli 2021 [inkl. Anhängen] )
Mitteilung an: die Obergerichtskasse
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 12. Juli 2021
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Vetter Näf