Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2020.87
Entscheid vom 9. November 2020
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin A. Aktiengesellschaft, ______________ vertreten durch Dr. iur. Markus Siegrist, Rechtsanwalt, Bleichemattstrasse 43, Postfach, 5001 Aarau
Gesuchsgegnerin I. SA, ___________________ vertreten durch MLaw Simon Fluri und MLaw Noëmi Nenniger, Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S. (AG). Sie bezweckt im Wesentlichen ________[GB] 3).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F. Sie hat gemäss Handelsregisterauszug (GB 4) folgenden Zweck ________.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin der Grdst.-Nrn. 123 GB R. (E- GRID: CH 123; GB 2a) und 456 GB R. (E-GRID: CH 456; GB 2b).
Mit Gesuch vom 19. Oktober 2020 (Postaufgabe: 19. Oktober 2020) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: [...]
Am 21. Oktober 2020 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 19. Oktober 2020 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung je einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB wie folgt:
Fr. 109'489.40 zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. September 2020 auf Grdst.-Nr. 123 GB R. (E-GRID: CH 123) Fr. 38'469.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. September 2020 auf Grdst.-Nr. 456 GB R. (E-GRID: CH 456)
superprovisorisch bewilligt.
Das Grundbuchamt A. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 5. November 2020 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu leisten.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 12. Oktober 2020 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis zum 5. November 2020.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
Bei Säumnis wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet. Für die Anmeldung der Löschung sind die Parteien selbst verantwortlich.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
Das Grundbuchamt A. merkte die vorläufigen Eintragungen am 21. Oktober 2020 unter der Tagebuchnummer XXX vor.
Der Kostenvorschuss für die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'000.00 der Gesuchstellerin ging am 27. Oktober 2020 bei der Obergerichtskasse ein.
Mit Gesuchsantwort vom 5. November 2020 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt A. sei anzuweisen, das zugunsten der Gesuchstellerin auf der Liegenschaft der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 123 GB R., als vorläufige Eintragung vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von CHF 109'489.40 zuzüglich Zins von 5 % seit 14. September 2020 zu löschen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 21. Oktober 2020).
Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu machen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 2 Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat. 3
Die Gesuchsgegnerin wendet ein, dass Leistungen nur in der Höhe von Fr. 199'901 inkl. MwSt. genehmigt worden seien. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Teilrechnungen in der Höhe von insgesamt Fr. 174'062.90 inkl. MwSt. könne die Gesuchstellerin somit maximal noch Anspruch auf einen Werklohn in der Höhe von Fr. 25'838.10 haben. Dieser Betrag werde jedoch mit Nichtwissen bestritten; Schuldnerin einer allfälligen Forderung wäre die M. AG (Gesuchsantwort Rz. 14). Sollte der Anspruch auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wider
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
Erwarten teilweise gutgeheissen werden, so wäre lediglich ein Sicherheitszuschlag von maximal 10 % zu Lasten der einzelnen Parzellen anzuerkennen (Gesuchsantwort Rz. 16).
3.2.Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forderung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzugeben. 4
Werden auf mehreren Grundstücken pfandberechtigte Leistungen erbracht, so ist die Pfandsumme auf die einzelnen Parzellen zu verteilen. 5
Die Aufteilung hat derart zu erfolgen, dass jedes einzelne Grundstück nur mit demjenigen Anteil belastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich für das betreffende (belastete) Grundstück erbracht worden sind. Die sich aus der Aufteilung ergebenden Teilbeträge sind in der Folge als Teilpfandrechte i.S.v. Art. 798 Abs. 2 ZGB einzutragen. 6 Der Unternehmer hat grundsätzlich nachzuweisen, welche konkreten Leistungen an Arbeit und Material er zu welchen Preisen für jedes einzelne Grundstück erbracht hat. 7 Im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung ist indes – aufgrund der drohenden Verwirkung bei Nichteintragung innerhalb der Frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB – eine Aufteilung auf die einzelnen Liegenschaften nach Bruchteilen (etwa auf der Grundlage von Quadrat- oder Kubikmeterzahlen) statthaft. Die im Grundbuch vorläufig eingetragenen Teilpfandsummen sind dann im Verfahren betreffend definitive Eintragung aufgrund konkreter Nachweise der auf den verschiedenen Grundstücken erbrachten Leistungen zu berichtigen. 8
3.3. Würdigung Mit der Unternehmensschlussabrechnung vom 13. August 2020 (GB 12a) hat die M. AG ausdrücklich bestätigt, dass die ausstehende Werklohnfor-
4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. 5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 18 m.w.H. 6 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 593, 837; vgl. BRITSCHGI Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfandrecht, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band/Nr. 30, 2008, S. 103-118, 105, 113 f.; vgl. auch MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stockwerkeigentum, 1988, S. 150, 152. 7 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 593; BRITSCHGI (Fn. 6), S. 114; MATHIS (Fn. 6), S. 152. 8 Vgl. SCHUMACHER (Fn. 1), N. 840; BRITSCHGI (Fn. 6), S. 115; MATHIS (Fn. 6), S. 150 f.
derung der Gesuchstellerin Fr. 123'298.85 beträgt. Damit hat die Gesuchstellerin die von ihr behauptete Pfandforderung glaubhaft gemacht. Im vorliegenden Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrechte ist dabei unerheblich, dass diese vermeintliche Summe nicht die Gesuchsgegnerin, sondern die M. AG schuldet. Im Rahmen der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ist bei Gesamtüberbauungen ein Sicherheitszuschlag bzw. eine Sicherheitsmarge von 10 bis 20 % von Lehre und Rechtsprechung bei der Bemessung der Teilpfandsummen zulasten der einzelnen Parzellen anerkannt. 9 Es ist vorliegend kein Grund ersichtlich, davon abzuweichen.
3.4. Verzugszinsen In Bezug auf die Verzugszinsen bringt die Gesuchsgegnerin nichts vor, weshalb es bei den Ausführungen gem. E. 5.3 der Verfügung vom 21. Oktober 2020 bleibt.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Ausführungen der von der Gesuchstellerin behaupteten Vollendungsarbeiten nicht. Entgegen den Ausführungen der Gesuchstellerin könne jedoch aus der Höhe und/oder dem Zeitumfang der in Rechnung gestellten Leistungen nicht auf deren Qualifikation als Vollendungsarbeiten geschlossen werden; die Arbeiten seien nicht nach quantitativen, sondern vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten zu würdigen. Solche qualitativen Anhaltspunkte seien jedoch von der Gesuchstellerin keine geltend gemacht worden (Gesuchsantwort Rz 11 f.).
4.2. Rechtliches Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der Anspruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 10 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht. 11
9 Vgl. SCHUMACHER (Fn. 1), N. 850 f.; BRITSCHGI (Fn. 6), S. 110 je m.w.N. 10 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29. 11 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt. 12
4.3. Würdigung Die vorliegenden Bauhandwerkerpfandrechte wurden am 21. Oktober 2020 im Grundbuch vorgemerkt. Folglich genügt es, wenn die Arbeitsvollendung der Gesuchstellerin am 21. Juni 2020 noch nicht eingetreten ist.
Im Verfahren um vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten kommt nicht das ordentliche Beweismass, sondern dasjenige der Glaubhaftmachung zur Anwendung. Es ist vorliegend nicht ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich, dass es sich bei den von der Gesuchstellerin zwischen dem 29. Juni und 7. Juli 2020 ausgeführten Arbeiten um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. Art. 839 Abs. 2 ZGB handelte. Es wird sich im Verfahren um die definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte zeigen, ob es sich bei diesen letzten Arbeiten der Gesuchstellerin tatsächlich um Vollendungsarbeiten handelte. Demnach ist glaubhaft, dass die Gesuchstellerin ihre Arbeiten per 21. Juni 2020 noch nicht vollendet hatte.
Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte in der mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 festgehaltenen Höhe inkl. 5 % Verzugszinsen seit 14. September 2020 erfüllt sind und die superprovisorisch angeordneten Vormerkungen der vorläufigen Eintragungen der Bauhandwerkerpfandrechte entsprechend zu bestätigen sind.
Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 13 Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorliegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
12 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N. 13 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff.
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen. 14
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 3'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 3'000.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 148'783.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 16'0852.10 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 6 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 4'013.00. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 3'210.40. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 3'306.75, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Einen Mehrwertsteuerzuschlag macht die Gesuchstellerin zu Recht nicht geltend, da sie mehrwertsteuerpflichtig 16 und damit auch vorsteuerabzugsberechtigt ist. 17
14 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688. 15 JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 106 N. 10. 16 XXX (letztmals besucht am 9. November 2020). 17 Vgl. SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 15), Art. 95 N.39 m.w.N; Siehe auch Merkblatt der Gerichte des Kantons Aargau zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung, publiziert unter: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf (letztmals besucht am 9. November 2020).
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 19. Oktober 2020 werden die mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zugunsten der Gesuchstellerin superprovisorisch angeordneten Vormerkungen wie folgt:
Fr. 109'489.40 zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. September 2020 auf Grdst.-Nr. 123 GB R. (E-GRID: CH 123) Fr. 38'469.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. September 2020 auf Grdst.-Nr. 456 GB R. (E-GRID: CH 456)
vorsorglich bestätigt.
Das Grundbuchamt A. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 10. Februar 2021 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte anzuheben.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'000.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet.
Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin im Umfang von Fr. 3'000.00 direkt zu ersetzen.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'306.75 zu bezahlen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an: die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung und Kopie der Gesuchsantwort vom 5. November 2020 [inkl. Beilagen]) die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
Zustellung an: das Grundbuchamt A. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 9. November 2020
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly