Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2020.1
Art. 14
Entscheid vom 22. Januar 2020
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin M. AG, _______________ vertreten durch Dr. iur. Erwin Scherrer, Rechtsanwalt, Marktgasse 20, 9000 St. Gallen
Gesuchsgegnerin B. AG, ___________________ vertreten durch MLaw Michael Ritter, Rechtsanwalt, Marktgasse 20, 9000 St. Gallen
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in W.. Sie bezweckt insbesondere den Betrieb _______ [GB] 2).
Die Gesuchsgegnerin ist Aktiengesellschaft mit Sitz in K.. Sie betreibt hauptsächlich den Handel ____(GB 5).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB O. (E- GRID: CH 123; GB 3).
Mit Gesuch vom 23. Dezember 2019 (Postaufgabe: unbekannt, Posteingang: 6. Januar 2020) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Laufenburg sei richterlich anzuweisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten des Grundstücks Nr. 123 in der Gemeinde O., E-GRID CH 123, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 266'807.30 nebst Zins zu 3% auf CHF 128'414.30 seit 2. September 2019 und Zins zu 3% auf CHF 138'393.00 seit 5. Oktober 2019 vorläufig im Grundbuch einzutragen.
Die Anweisung sei superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes gemäss Ziff. 1 anzuheben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Am 6. Januar 2020 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 23. Dezember 2019 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.- Nr. 123 GB O. (E-GRID: CH 123), superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 266'807.30 bewilligt.
Das Grundbuchamt Laufenburg wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 20. Januar 2020 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 4'000.00 zu leisten.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 20. Januar 2020 eine verbesserte Vollmacht einzureichen, aus der sich eine rechtsgültige Unterzeichnung einwandfrei ergibt. Die Unterschriften müssen entweder leserlich oder mit Druckbuchstaben ergänzt sein.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 23. Dezember 2019 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis zum 20. Januar 2020.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
Bei Säumnis wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet. Für die Anmeldung der Löschung sind die Parteien selbst verantwortlich.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
Das Grundbuchamt Laufenburg merkte die vorläufige Eintragung am 6. Januar 2020 (Tagebuchnummer X) im Tagebuch vor.
Die Gesuchstellerin bezahlte am 9. Januar 2020 den Kostenvorschuss von Fr. 4'000.00.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2020 reichte die Gesuchstellerin eine verbesserte Vollmacht ein.
Mit Gesuchsantwort vom 20. Januar 2020 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 6. Januar 2020).
Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu machen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 2 Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat. 3
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gesuchstellerin würde nicht berechtigte Mehraufwände geltend machen. Weiter gäbe es massive und von der Gesuchstellerin anerkannte Mängel, die diese trotz mehrfachen Mahnungen nicht behebe. Die Mängel seien mit Schreiben vom 26. September 2019 (vgl. GB 25) geltend gemacht worden. Weil die Gesuchstellerin somit nicht alle ihre Werkvertragspflichten erfüllt habe, habe sie auch nicht Anspruch auf den vollen Werklohn (Antwort Rz. 6.1, 7, 8.1 und 9.2; GB 25;
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
Antwortbeilage [AB] 4 f.). In Bezug auf die Bestätigung 2.1 vom 16. August 2019 (GB 13) werde bestritten, dass die Besteller diese Mehrleistungen genehmigt hätten (Antwort Rz. 6.2). Das Werk sei am 2. September 2019 abgenommen worden (Antwort Rz. 8.2 und 9.2).
3.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forderung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzugeben. 4
Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material zu liefern, ist beides bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unternehmers pfandberechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um vertret- oder unvertretbare Sachen handelt. 5 Für blosse Materiallieferungen oder intellektuelle Arbeitsleistungen kann hingegen kein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden. 6 Bildet geistige Arbeit jedoch mit den physischen Arbeitsleistungen eine funktionelle Gesamtleistung, so ist sie ebenfalls pfandberechtigt. Deshalb sind die Vergütungsansprüche der General- und Totalunternehmer regelmässig vollumfänglich pfandberechtigt. 7
3.3. Würdigung Vorab sei angemerkt, dass das vorliegende Verfahren nicht die Durchsetzung der Werklohnforderung beinhaltet, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der Gesuchsgegnerin (bspw. Antwort Rz. 9.4) nicht weiter einzugehen ist.
Soweit die Gesuchsgegnerin Mängel geltend macht, so unterlässt sie es darzulegen, welches das vereinbarte Mängelrecht ist und dass überhaupt danach vorgegangen wurde, sodass sich der Werklohnanspruch der Gesuchstellerin reduziert hätte (bspw. im Falle der Minderung). Es fehlt eine Quantifizierung desjenigen Anteils des Werklohns der Gesuchstellerin, der aufgrund der Mängel nicht geschuldet sein soll. Es mangelt folglich an einem schlüssigen Vortrag. Aus diesem Grund ist auch auf dieses Argument
4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. 5 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 295. 6 BGE 136 III 6 E. 5.2; vgl. BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 4. 7 SCHUMACHER (Fn. 2), N. 27; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3.
nicht weiter einzugehen. Die Parteien werden diesbezüglich in das Verfahren um die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts verwiesen.
In Bezug auf die Mehrleistungen gemäss der Bestätigung 2.1 vom 16. August 2019 bestehen zwar gewisse Zweifel daran, ob diese wirklich berechtigterweise den Bestellern angelastet werden, doch kann nicht gesagt werden, die Zustimmung der Besteller sei geradezu ausgeschlossen. Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts darf allerdings nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen (vgl. oben E. 2.2).
Auch die weiteren Behauptungen der Gesuchstellerin sind zwar knapp, aber dennoch schlüssig: Sie behauptet nicht nur einen Grundvertrag abgeschlossen, sondern auch zu Mehrleistungen angewiesen worden zu sein. Sie habe sämtliche Bauarbeiten auftragsgemäss ausgeführt und darüber abgerechnet. Nach Abzug sämtlicher Zahlungen seien noch Fr. 266'807.30 ausstehend.
In einem solchen Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. Somit ist im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens glaubhaft gemacht, dass die Gesuchstellerin gegenüber den vorliegend nicht am Verfahren beteiligten Bestellern über einen Vergütungsanspruch im Umfang von Fr. 266'807.30 verfügt.
3.4. Verzugszinsen Der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin zu den Verzugszinsen wurde bereits mit der Verfügung vom 6. Januar 2020 E. 5.3 als nicht schlüssig bezeichnet. Daran hat sich bisher nichts geändert, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
Die Gesuchsgegnerin macht nicht geltend, die viermonatige Eintragungsfrist sei nicht eingehalten bzw. die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Arbeiten seien nicht zum vorgebrachten Datum ausgeführt worden. Die allgemeine Bestreitungsfloskel in Antwort Rz. 3 ist, weil sie keine konkrete Bestreitung bestimmter Tatsachen darstellt, zivilprozessual unbeachtlich. 8
Demnach bleibt es auch diesbezüglich bei der Würdigung gemäss der Verfügung vom 6. Januar 2020 E. 5.2.
Das Schreiben der N. AG vom 8. Oktober 2019 (AB 12) stellt keine Bankgarantie dar. Es geht aus diesem Schreiben nicht hervor, unter welchen Bedingungen der entsprechende Betrag abgerufen werden kann. Das Schreiben der N. AG vom 8. Oktober 2019 gilt daher nicht als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB.
Soweit die Gesuchsgegnerin noch keine Bankgarantie vorbrachte, erübrigen sich weitere Ausführungen. Die blosse Ankündigung der Sicherheitsleistung genügt nicht; die Pfandrechtsschuldnerin ist vorleistungspflichtig. 9
Es ist der Gesuchsgegnerin jedoch überlassen, auch noch zu einem späteren Zeitpunkt eine hinreichende Sicherheit zu leisten und die Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts zu verlangen.
Eine hinreiche Sicherheitsleistung liegt daher nicht vor.
8 Vgl. etwa SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso und was tun? in: Anwaltsrevue 10/2019, S. 446 m.w.N. 9 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1237
Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 10 Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorliegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen. 11
Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin zu tragen.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 266'807.30 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund Fr. 21'969.52 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 5'492.38. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 4'393.90. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 4'525.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
10 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff. 11 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688.
Da die Gesuchstellerin nicht die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzuschlags beantragt, ist davon abzusehen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Register 12 sodann selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG). 13 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und wäre daher bei der Bemessung der Parteientschädigung sowieso nicht zu berücksichtigen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 23. Dezember 2019 wird die mit Verfügung vom 6. Januar 2020 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 123 GB O. (E-GRID: CH 123), superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 266'807.30 angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt.
Das Grundbuchamt Laufenburg wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 23. April 2020 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
12 Vgl. XYZ (zuletzt besucht am 22. Januar 2020). 13 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf (zuletzt besucht am 22. Januar 2020).
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'000.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten im Umfang von Fr. 4'000.00 der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'525.00 zu ersetzen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an: die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung und Kopie der Gesuchsantwort vom 20. Januar 2020 [inkl. Beilagen]) die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach mit Kopie der Eingabe der Gesuchstellerin vom 16. Januar 2020 [inkl. Beilage])
Zustellung an: das Grundbuchamt Laufenburg (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 22. Januar 2020
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly