Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2019.134 / sm / mv
Art. 186
Entscheid vom 20. November 2019
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin D. GmbH, ________________ vertreten durch lic. iur. Martin Schwaller, Rechtsanwalt, Laurenzenvorstadt 11, Postfach 2145, 5001 Aarau
Gesuchsgegnerin E. AG, _______________
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Reinach (AG). Sie bezweckt im Wesentlichen _______ (Gesuchsbeilage [GB] 1).
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zug. Sie hat insbesondere das ________ zum Zweck (GB 2).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB Wettingen (E-GRID: CH 987; GB 4).
Mit Gesuch vom 31. Oktober 2019 (Postaufgabe: 31. Oktober 2019) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Baden sei anzuweisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin ein gesetzliches Pfandrecht über CHF 32'419.55 nebst Zins zu 5 % seit dem 27.08.2019 auf der Liegenschaft Wettingen / 123 provisorisch einzutragen (Vormerkung).
Die Anweisung an das Grundbuchamt Baden sei superprovisorisch zu erlassen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit Verfügung vom 1. November 2019 bewilligte der Vizepräsident den Antrag um superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von Fr. 32'419.55 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 29. August 2019 und wies das Grundbuchamt Baden an, die Vormerkung sofort einzutragen, verpflichtete die Gesuchstellerin zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 1'500.00 und setzte der Gesuchsgegnerin Frist zur Antwort bis zum 18. November 2019 an.
Das Grundbuchamt Baden merkte die vorläufige Eintragung mit der Nr. 321 am 1. November 2019 im Tagebuch vor.
Am 11. November 2019 bezahlte die Gesuchstellerin den Kostenvorschuss.
Mit Gesuchsantwort vom 15. November 2019 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter sie die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, einen Betrag von 32'419.55 Franken auf ein vom Handelsgericht bestimmtes Konto einzuzahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 1. November 2019).
Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu machen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 2 Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3, 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4, 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat. 3
Die Gesuchsgegnerin anerkennt, dass zwischen ihr und der Gesuchstellerin am 29. Oktober 2019 ein Werkvertrag zustande gekommen sei. Jedoch sei das Werk bis heute nicht fertiggestellt worden, da die Gesuchstellerin weder die erforderlichen Abschlussarbeiten noch die erforderlichen Fertigstellungsarbeiten ausgeführt habe; auch die Schlüsselübergabe sei noch ausstehend. Es sei der Gesuchsgegnerin somit bis zum heutigen Tag nicht möglich gewesen, das Werk abzunehmen. Zudem weigere sich die Gesuchstellerin bis zum heutigen Tage, für ihre Haftung als Unternehmerin während der Garantiefrist eine Sicherheit zu leisten, wie etwa eine Solidarbürgschaft einer Bank oder Versicherung. Gemäss Auffassung der Gesuchsgegnerin habe die Gesuchstellerin die Schlussrechnung mit diesem Betrag gemäss Art. 372 Abs. 1 OR noch nicht stellen dürfen, da der letzte Teil der Vergütung erst bei Ablieferung des Werkes zu bezahlen sei.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
3.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forderung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzugeben. 4
Die Fälligkeit der Vergütungsforderung ist nicht Voraussetzung für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB kann dieses bereits nach Vertragsabschluss vor Arbeitsbeginn im Grundbuch eingetragen werden. 5
3.3. Würdigung Die Gesuchsgegnerin entgegnet der von der Gesuchstellerin geltend gemachten Pfandsumme von Fr. 34'419.55 (vgl. GB 10) nichts. Die Gesuchsgegnerin argumentiert lediglich, deren Fälligkeit sei noch nicht eingetreten. Dabei übersieht die Gesuchsgegnerin, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung keine Voraussetzung für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist. Ein Bauhandwerkerpfandrecht kann auch vor Ablieferung des Werkes eingetragen werden.
Die Fragen, ob die Gesuchstellerin die ausstehenden Abschlussarbeiten vertragswidrig nicht vorgenommen hat oder ob die Gesuchsgegnerin ihren vertraglichen Obliegenheiten nicht nachgekommen ist, sowie die Frage, ob die Gesuchstellerin für ihre Haftung als Unternehmerin während der Garantiefrist eine Sicherheit zu leisten hat, werden im Forderungsprozess über die ausstehende Werkvertragsforderung zu klären sein.
Im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens ist der Vergütungsanspruch der Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin in Höhe von Fr. 34'419.55, und damit die entsprechende Pfandsumme, glaubhaft gemacht.
3.4. Verzugszinsen Der in der Verfügung vom 1. November 2019 E. 5.3 der Gesuchstellerin auf der Pfandsumme von Fr. 34'419.55 zugesprochene Verzugszins von 5 % ab 29. August 2019 ist unumstritten. Daran wird festgehalten.
4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. 5 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 473.
Eintragungsfrist Die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist ist unumstritten und wurde bereits in der Verfügung vom 1. November 2019 E. 5.2 bejaht. Daran wird festgehalten.
Sicherheitsleistung 5.1. Parteibehauptung Die Gesuchsgegnerin verlangt eventualiter, sie sei zu verpflichten, einen Betrag von Fr. 32'419.55 auf ein vom Handelsgericht bestimmtes Konto einzuzahlen. Die Auszahlung dieses Betrags an die Gesuchstellerin macht die Gesuchsgegnerin von verschiedenen Bedingungen abhängig.
5.2. Rechtliches Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Grundeigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Das Fehlen einer hinreichenden Sicherheit ist daher eine negative Voraussetzung für die Eintragung bzw. den Weiterbestand des Bauhandwerkerkerpfandrechts. 6 Mit anderen Worten kann der Unternehmer kein Bauhandwerkerpfandrecht verlangen, wenn ihm für die entsprechende Forderung eine hinreichende Sicherheit geleistet wird. 7 Die Leistung einer hinreichenden Sicherheit hat die Funktion einer Ersatzsicherheit: Anstelle eines mittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechts in der Form des Bauhandwerkerpfandrechts 8 erhält der Unternehmer eine Ersatzsicherheit. 9 Art. 839 Abs. 3 ZGB schreibt die Art der zu leistenden Sicherheit nicht vor. Damit kann die Sicherheit leistende Person Art und Gegenstand der Sicherheitsleistung innerhalb der Schranken der Rechtsordnung grundsätzlich frei wählen. 10 Als Sicherheitsleistung kommen Personalsicherheiten wie die Garantie 11 oder die Bürgschaft 12 sowie Realsicherheiten wie die Sicherheitshinterlegung 13 in Frage. 14 Dabei ist stets entscheidend, dass die Sicherheitsleistung als "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifiziert wird. 15 Dies setzt voraus, dass die Sicherheitsleistung qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bietet wie das Bauhandwerkerpfandrecht. 16 Ob die Sicherheitsleistung als "hinreichend"
6 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, N. 1742; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1237. 7 VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Februar 2017, Rz. 1. 8 Statt vieler SCHUMACHER (Fn. 1), N. 5 ff. m.w.N. 9 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 3. 10 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 6; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1268. 11 Siehe zur Garantie statt vieler SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1273 ff. m.w.N. 12 Siehe zur (Solidar-)Bürgschaft statt vieler SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1288 ff. m.w.N. 13 Siehe zur Sicherheitshinterlegung statt vieler SCHUMACHER (Fn. 6), N. 1292 ff. m.w.N. 14 BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 11; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1269 f. m.w.N. 15 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 6. 16 BGE 142 III 738 E. 4.4.2.; VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 8.
qualifiziert wird, obliegt vorab der Disposition der involvierten Parteien. 17
Akzeptiert der Unternehmer die von der sicherleistenden Person angebotene Ersatzsicherheit anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts, wird das Gericht nicht mehr überprüfen, ob die Sicherheitsleistung "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist und entsprechend die Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts anordnen. 18 Lehnt der Unternehmer hingegen die eingereichte Sicherheitsleistung ab oder reicht er überhaupt keine Stellungnahme ein, hat das Gericht zu überprüfen, ob diese als hinreichend gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren ist. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage. 19
5.3. Würdigung Die Gesuchsgegnerin hat bis heute weder effektiv eine hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet noch hat sie den Nachweis erbracht, dass die Gesuchstellerin die Hinterlegung des Betrags von Fr. 32'419.55 verknüpft mit den verschiedenen Bedingungen als hinreichende Sicherheitsleitung akzeptiert. Ungeachtet der Frage der Zulässigkeit der Bedingungen qualifiziert die Hinterlegung des Betrags von Fr. 32'419.55 nicht als hinreichend gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, weil damit die Verzugszinsen nicht sichergestellt sind. 20 Der Eventualantrag der Gesuchsgegnerin ist daher abzuweisen.
Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 32'419.55 zuzüglich Zins zu 5 % ab 29. August 2019 erfüllt sind und die mit Verfügung vom 1. November 2019 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu bestätigen ist.
Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 21 Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorliegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
17 Vgl. SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1312. Siehe auch Merkblatt des Handelsgerichts des Kantons Aargau, abrufbar unter https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf, zuletzt besucht am 20. November 2019. 18 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 30; SCHUMACHER (Fn. 6), N. 1314. 19 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 31. 20 BGE 142 III 738 E. 4.4.2 ff.; VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 26 ff. m.w.N. 21 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff.
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen. 22
Der Gesuchstellerin ist daher Frist bis 20. Februar 2020 anzusetzen, um beim zuständigen Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einzureichen.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 1'500.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 32'419.55 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 6'712.95 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 1'678.25. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 1'342.60. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 1'380.00 den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Der Antrag des Rechtsvertreters der Gesuchstellerin, es sei ihm eine Frist zur Einreichung einer Kostennote anzusetzen (Eingabe vom 4. November 2019), hat der Vizepräsident mit Verfügung vom 5. November 2019 mit dem Hinweis, es stehe dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin jederzeit zu, eine Kostennote einzureichen, abgewiesen. Der Rechtsvertreter der
22 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688.
Gesuchstellerin hat bis heute keine Kostennote eingereicht, weshalb es bei der nach dem AnwT zugesprochenen Entschädigung bleibt.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 31. Oktober 2019 wird die mit Verfügung vom 1. November 2019 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 123 GB Wettingen (E- GRID: CH 987) superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 32'419.55 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 29. August 2019 vorsorglich bestätigt.
Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 20. Februar 2020 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'500.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'380.00 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfügung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an: die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Doppel der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 15. November 2019) die Gesuchsgegnerin
Zustellung an: das Grundbuchamt Baden (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Mitteilung an: die Obergerichtskasse
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 20. November 2019
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly