Handelsgericht 2. Kammer
HOR.2017.38 / as / as
Art. 95
Urteil vom 25. Juni 2018 [aufgehoben durch das Urteil des Bundesgerichts 4A_454/2018 vom 5. Juni 2019]
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Ersatzrichterin Fischer Handelsrichter Felber Handelsrichter John Handelsrichter Laube Gerichtsschreiber Schneuwly Gerichtsschreiber-Stv. Neuhaus
Angebliche Klägerin A.________, angeblich vertreten durch lic. iur. M. und Dr. iur N., O. [Anwaltskanzlei AG], oder lic. iur. L., Rechtsanwalt
Beklagte B.________, vertreten durch lic. iur. AA., Rechtsanwalt
Beklagtischer Nebenintervenient
C.________, vertreten durch lic. iur. BB., Rechtsanwalt
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Nichtigkeits- und Anfechtungsklage
Die angebliche Klägerin ist eine Gesellschaft panamaischen Rechts mit Sitz in Z., Panama (Klagebeilage [KB] 4-6).
Die Beklagte ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Y. (AG). Sie bezweckt [...].
Der beklagtische Nebenintervenient ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in X. (Eingabe des beklagtischen Nebenintervenienten vom 7. Juni 2017 Rz. 1).
Mit Klage vom 4. Mai 2017 (Postaufgabe: 4. Mai 2017) stellten die angebliche Klägerin sowie D. und E. die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.a. Es sei festzustellen, dass sämtliche Beschlüsse der angeblichen ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 6. März 2017, namentlich die Absetzung des Verwaltungsrats F. und die Wahl von G. als neuen Verwaltungsrat, sowie alle weiteren Generalversammlungsbeschlüsse der Beklagten, insbesondere auch die Beschlüsse der angeblichen ausserordentlichen Generalversammlungen vom 27. März 2017, d.h. u.a. die Wahl von H. zum Verwaltungsrat, und vom 26. April 2017, d.h. u.a. die Festlegung von neuen Statuten der B., welche ohne vorgängige Einladung der Klägerin 1 und ohne die Teilnahme der Klägerin 1 gefasst wurden, nichtig sind.
1.b. Eventualiter seien sämtliche Beschlüsse der angeblichen ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 6. März 2017, namentlich die Absetzung des Verwaltungsrats F. und die Wahl von G. als neuen Verwaltungsrat, sowie alle weiteren Generalversammlungsbeschlüsse der Beklagten, insbesondere auch die Beschlüsse der angeblichen ausserordentlichen Generalversammlungen vom 27. März 2017, d.h. u.a. die Wahl von H. zum Verwaltungsrat, und vom 26. April 2017, d.h. u.a. die Festlegung von neuen Statuten der B., welche ohne vorgängige Einladung der Klägerin 1 und ohne die Teilnahme der Klägerin 1 gefasst wurden, aufzuheben.
Es sei festzustellen, dass der angebliche Beschluss des Verwaltungsrats der Beklagten vom 6. März 2017, so wie alle weiteren Beschlüsse, die von G. und/oder H. als angebliche Verwaltungsräte gefasst wurden, insbesondere der Konstituierungsbeschluss vom 27. März 2017, nichtig sind.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
und folgendem
Antrag um Anordnung vorsorglicher Massnahmen
Bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens, jedoch mindestens für ein Jahr, ist mit sofortiger Wirkung F., eventualiter I., subeventualiter ein vom Gericht zu bestimmender sachkundiger Dritter (nicht G. oder H.), als einziges Mitglied des Verwaltungsrats der B. einzusetzen und zugleich ist G. und H. zu verbieten, ihre Funktion als angebliche Verwaltungsräte der B. auszuüben. Zudem ist das Handelsregisteramt des Kantons Aargau anzuweisen, G. und H. mit sofortiger Wirkung als angebliche Verwaltungsräte und/oder Direktoren der B. aus dem Handelsregister zu löschen.
Eventualiter zu Ziff. 1 sei bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens, jedoch mindestens für ein Jahr, ein von den Streitparteien unabhängiger Sachwalter einzusetzen, welcher den Verwaltungsrat und die Organe der B. beaufsichtigt und welchem sämtliche über die gewöhnliche Geschäftsführung hinausgehenden Handlungen, insbesondere Veräusserung und Belastung von Aktiven, zur Genehmigung vorgelegt werden müssen; zudem sei dieser Sachwalter anzuweisen, sämtliche Handlungen, welche die Interessen der Aktionärin (Klägerin 1) und / oder der Kläger 2 und 3 [recte: D. sowie E.] beeinträchtigen könnten, zu verhindern.
Subeventualiter zu Ziff. 1 und Ziff. 2 sei der Verwaltungsrat der B. anzuweisen, bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens keinerlei über die gewöhnliche Geschäftsführung hinausgehenden Handlungen vorzunehmen, d.h. insbesondere Veräusserung und Belastung von Aktiven zu unterlassen.
Bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens sei der Beklagten mit sofortiger Wirkung zu untersagen, angebliche General- und Universalversammlungsbeschlüsse, welche ohne vorgängige Einladung der Klägerin 1 und ohne die Teilnahme der Klägerin 1 gefasst wurden, als General- und Universalversammlungsbeschlüsse der Beklagten anzuerkennen und/oder beim Handelsregisteramt anzumelden.
Der Beklagten sowie den für sie handelnden Organe sei für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Befehle oder Verbote gemäss Ziff. 1-4 hiervor die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Busse) sowie eine Ordnungsbusse von 1000 Franken für jeden Tag der Zuwiderhandlung anzudrohen.
Die Kosten des Massnahmeverfahrens seien zur Hauptsache zu schlagen."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die angeblichen Generalversammlungsbeschlüsse der Beklagten vom 6. März 2017 und 27. März 2017 seien nichtig, eventualiter anfechtbar, da die angebliche Klägerin als Alleinaktionärin daran nicht teilgenommen habe.
Da die rechtsgültige Vertretung der angeblichen Klägerin für den Vizepräsidenten unklar war, wurde die Klage von D. sowie E. mit Verfügung vom 9. Mai 2017 in das separate Verfahren HOR.2017.39 abgetrennt. Gleichzeitig wurden lic. iur. M., Dr. iur. N. und/oder MLaw J. aufgefordert, ihre Vertretungsvollmacht nachzuweisen. Sollte dieser Nachweis nicht möglich sein, so würden die ohne Vollmacht vorgenommenen Prozesshandlungen unbeachtlich. Der Nachweis des allfällig relevanten ausländischen Rechts wurde den Parteien gemäss Art. 16 IPRG überbunden. Schliesslich wurden die Akten aus den Verfahren HSU.2016.101, HSU.2017.14, HSU.2017.23, HOR.2017.8 und HOR.2017.11 beigezogen.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2017 wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der rechtmässigen Vertretung der angeblichen Klägerin durch die Rechtsanwälte lic. iur. M., Dr. iur. N. und/oder MLaw J. beschränkt.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2017 liess der beklagtische Nebenintervenient folgende Rechtsbegehren stellen:
" 1. Es sei C. in den Verfahren HOR.2017.38 und HSU.2017.62 zur Unterstützung der B. als Nebenintervenient zuzulassen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST nach Ermessen des Gerichts.“
7.2. Mit Verfügung vom 8. Juni 2017 wurde der Beklagten die Antwortfrist einstweilen abgenommen und die angebliche Klägerin und die Beklagte aufgefordert, zum Gesuch des beklagtischen Nebenintervenienten Stellung zu nehmen.
7.3. Die angebliche Klägerin und die Beklagte reichten ihre jeweiligen Stellungnahmen am 19. Juni 2017 ein. Mit Eingaben vom 30. Juni 2017 reichten die angebliche Klägerin sowie der beklagtische Nebenintervenient je eine weitere Eingabe ein.
7.4. Mit Verfügung vom 30. August 2017 wurde der beklagtische Nebenintervenient zugelassen.
8.2. Mit Verfügung vom 18. September 2017 wies der Vizepräsident das Gesuch der Beklagten vom 16. September 2017 ab.
9.2. Mit Eingabe vom 28. September 2017 beantragte die angebliche Klägerin, die Eingabe von lic. iur. L. vom 16. September 2017 aus dem Recht zu weisen, beim Entscheid des Handelsgerichts nicht zu beachten und ohne Weiteres an den Absender zurückzuweisen.
Am 28. September 2017 erstatteten die Beklagte und der beklagtische Nebenintervenient je ihre Klageantworten im beschränkten Verfahren.
11.1. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 reichte der Rechtsvertreter der Beklagten dem Vizepräsidenten eine Kostennote ein. Dabei hielt er fest, dass
dieses Schreiben ausschliesslich für das Handelsgericht des Kantons Aargau bestimmt sei und den anderen Verfahrensparteien nicht zugestellt bzw. nicht zur Kenntnis gebracht werden soll.
11.2. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2017 wurde die Eingabe des Rechtsvertreters der Beklagten diesem zurückgesandt.
Am 25. Oktober 2017 wurde das Summarverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (HSU.2017.62) zufolge Vergleichs abgeschrieben.
Mit Eingabe vom 14. November 2017 verzichtete lic. iur. L. namens der angeblichen Klägerin auf die Einreichung einer Replik, da die angebliche Klägerin nicht Verfahrenspartei sei.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017 erstatteten lic. iur. M. und Dr. iur. N. ihre Replik im beschränkten Verfahren.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2017 wurden die Akten des Verfahrens HSU.2017.62 beigezogen.
16.1. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 13. Dezember 2017 im Verfahren HOR.2017.39 beantragten lic. iur. M. und Dr. iur. N., die Beklagte und der beklagtische Nebenintervenient, das vorliegende Verfahren bis zum 31. Januar 2018 zu sistieren.
16.2. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2017 wurde das Verfahren bis zum 31. Januar 2018 sistiert.
16.3. Mit Verfügung vom 2. Februar 2018 wurde die Verfahrenssistierung aufgehoben.
17.2. Mit Eingaben je vom 6. April 2018 nahmen die Beklagte und der beklagtische Nebenintervenient Stellung zur Eingabe vom 28. März 2018.
18.2. Mit Eingabe vom 11. April 2018 erstattete die Beklagte ihre Duplik zur Klage im beschränkten Verfahren.
19.2. Mit Eingabe vom 20. April 2018 teilte der beklagtische Nebenintervenient mit, dass er auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung grundsätzlich verzichte.
19.3. Mit Eingabe vom 26. April 2018 nahmen lic. iur. M. und Dr. iur. N. Stellung zu den Dupliken der Beklagten und des beklagtischen Nebenintervenienten im beschränkten Verfahren und stellten folgende Anträge:
" 1. Das vorliegende Verfahren vor dem Handelsgericht Aargau sei zu sistieren bis das griechische Gericht (Multi-member First Instance Court of W.s) im Verfahren, datierend vom 27. Juni 2017, eingereicht von C. mit der generellen Akten-Nummer [...] und der speziellen Akten- Nummer [...], sowie im Widerklageverfahren, datierend vom 25. September 2017, eingereicht von D. und E. gegen C. mit der generellen Akten-Nummer [...] und der speziellen Akten-Nummer [...] über die Frage der Gültigkeit der angeblichen Schenkung von A. [in Kurzform]-Aktien im November 2015 und deren angeblichen Widerruf (erstinstanzlich) entschieden hat, vorläufig längstens aber bis zum 31. Oktober 2018.
Eventualiter: Die mündliche Hauptverhandlung im vorliegenden Verfahren sei erst anzusetzen, wenn das griechische Gericht (Multimember First Instance Court of W.s) im Verfahren, datierend vom 27. Juni 2017, eingereicht von C. gegen D. und E. mit der generellen Akten-Nummer [...] und der speziellen Akten-Nummer [...], sowie im Widerklageverfahren, datierend vom 25. September 2017, eingereicht
von D. und E. gegen C. mit der generellen Akten-Nummer [...] und der speziellen Akten-Nummer [...] über die Frage der Gültigkeit der angeblichen Schenkung von A. [in Kurzform]-Aktien im November 2015 und deren angeblichen Widerruf (erstinstanzlich) entschieden hat."
19.4. Mit Eingabe vom 27. April 2018 teilte die Beklagte mit, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung grundsätzlich verzichte.
19.5. Mit Eingabe vom 27. April 2018 teilten lic. iur. M. und Dr. iur. N. mit, sie wünschten die Durchführung einer Hauptverhandlung. Gleichzeitig hielten sie an ihrem Sistierungsbegehren gemäss Eingabe vom 26. April 2018 fest.
19.6. Mit Eingabe vom 27. April 2018 teilte lic. iur. L. mit, dass sich die angebliche Klägerin nicht als Partei im vorliegenden Verfahren betrachte. Demgemäss bestehe keine Veranlassung, sich zur Durchführung einer Hauptverhandlung zu äussern. Eine Teilnahme an einer Hauptverhandlung sei nicht opportun.
19.7. Mit Verfügung vom 1. Mai 2018 wies der Vizepräsident den Sistierungsund Verschiebungsantrag von lic. iur. M. und Dr. iur. N. ab. Gleichzeitig verfügte er die Durchführung einer Hauptverhandlung, da nicht alle Beteiligten verzichtet haben.
Mit Verfügung vom 16. Mai 2018 lud der Vizepräsident für die Hauptverhandlung vom 25. Juni 2018 vor und erliess die Beweisverfügung.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2018 reichte lic. iur. M. eine weitere Eingabe betreffend die Beantragung einer Beistandschaft vor dem erstinstanzlichen Gericht von W. für den beklagtischen Nebenintervenienten ein.
22.1. Am 25. Juni 2018 fand die Hauptverhandlung statt. Die Parteien hielten ihre Schlussvorträge und konnten sich dabei je zweimal äussern.
22.2. Daraufhin zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das Urteil.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
Da MLaw J. bisher nicht als Vertreter der angeblichen Klägerin aufgetreten ist – er hat keinerlei Eingaben unterzeichnet –, muss betreffend ihn nicht entschieden werden. Zudem hat die angebliche Klägerin mit Eingabe vom 23. August 2017 im Verfahren HSU.2017.62 erklärt, dass MLaw J. zu Studienzwecken im Ausland weile und daher nicht mehr als Rechtsvertreter der angeblichen Klägerin aufgeführt werde.
Lic. iur. M. und Dr. iur. N. stellen sich neuerdings auf den Standpunkt, die angebliche Klägerin werde auch durch die O. [Anwaltskanzlei AG] vertreten (vgl. Replik Rz. 5).
Die Frage, ob und wie sich eine Partei in einem Zivilprozess rechtsgültig vertreten lassen kann, richtet sich nach der lex fori, d.h. vorliegend nach schweizerischem Recht. Eine prozessfähige Partei kann ihren Prozess grundsätzlich selbst führen oder sich vertreten lassen (Art. 68 Abs. 1 ZPO). Erfolgt die Vertretung berufsmässig, so sind hierzu im ordentlichen Verfahren nur Anwälte und Anwältinnen zugelassen, die nach dem BGFA berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Eine juristische Person kann nicht als berufsmässige Prozessvertreterin mandatiert werden. 1
Die O. [Anwaltskanzlei AG] ist als Aktiengesellschaft eine juristische Person. Dementsprechend ist sie nicht berechtigt, die angebliche Klägerin im vorliegenden Verfahren vor Gericht zu vertreten. Irrelevant sind deshalb auch das Schreiben vom 27. November 2017 und jenes vom 29. November 2017 (Replikbeilagen [RB] 86 f.; vgl. unten E. 2.4.3). Hinzu kommt, dass die O. [Anwaltskanzlei AG] im bisherigen Verfahren nie als Vertreterin der angeblichen Klägerin aufgetreten ist. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. haben sämtliche Eingaben mit ihrem eigenen Namen und nicht für die O. [Anwaltskanzlei AG] unterzeichnet.
1 OGer Zürich PD110004 vom 19. Mai 2011; OGer Zürich PS110104 vom 30. Juni 2011; KUKO ZPO-DOMEJ, 2. Aufl. 2014, Art. 68 N. 9; HRUBESCH-MILLAUER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 68 N. 2; BSK ZPO- TENCHIO, 3. Aufl. 2017, Art. 68 N. 1a.
Bestritten wird, dass der beklagtische Nebenintervenient seinen Söhnen D. und E. am 19. November 2015 je einen Drittel der Aktien der angeblichen Klägerin geschenkt haben soll, wobei diese Schenkung am 6. bzw. 8. April 2016 widerrufen worden sein soll. Daraufhin sollen die Direktoren der angeblichen Klägerin am 31. Mai 2016 die Aktienzertifikate von D. und E. an der angeblichen Klägerin für ungültig erklärt und zugunsten des beklagtischen Nebenintervenienten ein neues Aktienzertifikat ausgestellt haben. Am 10. Juni 2016 sollen die Direktoren der angeblichen Klägerin dann beschlossen haben, die Generalvollmacht vom 20. November 2015 zu widerrufen und gleichentags zugunsten des beklagtischen Nebenintervenienten eine neue Generalvollmacht auszustellen. Dies treffe alles nicht zu (Klage Rz. 65; 71 ff.; Replik Rz. 7; KB 47 f.; Gesuchsbeilage 24 im Verfahren HSU.2017.14).
Dennoch hätten sich D. und E. dazu veranlasst gesehen, die Beschlüsse des Board of Directors der angeblichen Klägerin vom 31. Mai 2016 (KB 47) und der Generalversammlung der angeblichen Klägerin vom 10. Juni 2016 (KB 48) beim Juzgado Quinto del Primer Circuito Judicial de Panamá anzufechten. Mit Entscheid vom 21. und 24. Februar 2017 habe der Juzgado Quinto de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá im Verfahren Nr. [...] die Wirkungen der Beschlüsse des Board of Directors vom 31. Mai 2016 und der Generalversammlung der angeblichen Klägerin vom 10. Juni 2016 suspendiert (KB 64 f.). Damit sei die Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 1) nach wie vor gültig (Klage Rz. 83 ff. und KB 64 f.). Ferner seien die Beschlüsse des Board of Directors vom 31. Mai 2016 (KB 47) und der Generalversammlung der angeblichen Klägerin vom 10. Juni 2016 (KB 48) nichtig. Da die Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 1) nach wie vor gültig sei, sei auch die Vollmacht von lic. iur. M. und Dr. iur. N. vom 23. November 2016 (KB 2) noch gültig (Replik Rz. 7).
Anlässlich der Verhandlung vom 24. Oktober 2017 im Verfahren HSU.2017.62 habe der beklagtische Nebenintervenient zudem ein Schreiben von K. vom 25. November 2016 eingereicht, welches angeblich
zeige, dass die Vollmacht der Klägerin an die O. [Anwaltskanzlei AG] widerrufen worden sei (Beilage 17 im Verfahren HSU.2017.62). Dieses Schreiben sei im Namen der A. [mit einem fehlenden –s in der Firma] anstelle der A. ausgestellt worden. Diese Gesellschaft sei lic. iur. M. und Dr. iur. N. nicht bekannt. Zudem würde es sich nicht um einen Widerruf handeln. Ein solcher sei jedenfalls nichtig (Replik Rz. 11 ff.).
Am 6. März 2017 hätten D. und E. die bisherigen Direktoren der angeblichen Klägerin durch neue Direktoren ersetzt (Klage Rz. 88). Entsprechend könne K. nicht mehr für die angebliche Klägerin handeln und lic. iur. L. sei nicht von der angeblichen Klägerin bevollmächtigt worden (Replik Rz. 7 und 121 ff.). Vielmehr habe die angebliche Klägerin die Handlungen der O. [Anwaltskanzlei AG] auch im Nachhinein genehmigt (Replik Rz. 8, RB 86).
Ferner sei das öffentliche Register betreffend die angebliche Klägerin in Panama derzeit blockiert, weshalb es nicht die aktuelle Rechtslage wiedergebe und ihm keine erhöhte Glaubwürdigkeit zukomme (Replik Rz. 45).
2.1.2. Beklagte Die Beklagte ist der Ansicht, eine gültige Vollmacht hätten lic. iur. M. und Dr. iur. N. nicht eingereicht (Antwort der Beklagten Rz. 20 und 30; Duplik der Beklagten Rz. 43). Sie verfügten über keine gültige Vollmacht. Die ohne Vollmacht vorgenommenen Prozesshandlungen seien unwirksam und zurückzuweisen. Auf die Klage sei nicht einzutreten (Antwort der Beklagten Rz. 22 f. und 33; Duplik der Beklagten Rz. 44). Einzig zulässiger Vertreter der angeblichen Klägerin sei lic. iur. L. (Antwort der Beklagten Rz. 24 ff.).
Das Registro Público de Panamá sei ein auf einem Gesetz von Panama beruhendes allgemein zugängliches Register, das die Veröffentlichung von Tatsachen und von Rechtsverhältnissen bezwecke. Es sei hinsichtlich Funktion und Publikationswirkung dem schweizerischen Handelsregister gleichzusetzen. Entsprechend komme den Auszügen aus dem Registro Público de Panamá gemäss Art. 179 ZPO erhöhte Beweiskraft zu. Entsprechend ergebe sich aus dem Auszug über die angebliche Klägerin vom 10. Mai 2017 (Antwortbeilage der Beklagten [ABB] 1), wer die eingetragenen Direktoren seien. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. würden zwar behaupten, der Inhalt dieses Registerauszugs entspreche nicht der Wahrheit, den Nachweis hierfür könnten sie allerdings nicht erbringen. Es seien daher einzig die Handlungen der im Registerauszug ersichtlichen Direktoren der angeblichen Klägerin massgebend (Antwort der Beklagten Rz. 8 ff.; Duplik der Beklagten Rz. 19 ff.).
Der Beschluss der Direktoren der angeblichen Klägerin vom 22. Mai 2017 (ABB 2, Antwortbeilage des beklagtischen Nebenintervenienten [ABbN] 3) stelle eine Urkunde i.S.v. Art. 178 ZPO dar. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. gelinge der Nachweis nicht, dass die beschlussfassenden Personen hierzu nicht legitimiert gewesen seien (Antwort der Beklagten Rz. 16 ff.). Entsprechend sei die Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 2) gültig widerrufen worden (Duplik der Beklagten Rz. 28).
Die im panamaischen Handelsregister eingetragenen Direktoren der angeblichen Klägerin hätten zudem mehrfach erklärt und beschlossen, dass die angebliche Klägerin lic. iur. M. und Dr. iur. N. nicht mandatiert habe, lic. iur. M. und Dr. iur. N. die angebliche Klägerin weder in den hängigen Verfahren noch sonst vertreten würden, die angebliche Klägerin lic. iur. M. und Dr. iur. N. bzw. der O. [Anwaltskanzlei AG] keine Vollmacht erteilt habe, die angebliche Klägerin die Handlungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. nicht genehmige und die angebliche Klägerin beim angerufenen Gericht keine Klage und kein Gesuch gegen die Beklagte eingereicht habe und dies auch nicht beabsichtige (Duplik der Beklagten Rz. 41; ABB 2; Duplikbeilagen der Beklagten [DBB] 10-18; ABbN 1).
Zudem hätten lic. iur. M. und Dr. iur. N. bereits im Jahre 2016, jedenfalls aber vor der Klageeinreichung, Kenntnis vom Widerruf der Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 1) erhalten (Duplik der Beklagten Rz. 61; KB 51 f.).
Schliesslich sei die angebliche Wahl der neuen Direktoren, welche das Schreiben vom 29. November 2017 (RB 87) unterzeichnet hätten, ohne Einladung des beklagtischen Nebenintervenienten zur entsprechenden Generalversammlung erfolgt (Duplik der Beklagten Rz. 235, 322, 333). Auch genüge diese Wahl den statutarischen Anforderungen der angeblichen Klägerin nicht, da die Zustimmung des beklagtischen Nebenintervenienten fehlte (Duplik der Beklagten Rz. 69, 107).
2.1.3. Beklagtischer Nebenintervenient Der beklagtische Nebenintervenient bestreitet die Gültigkeit der Vollmacht von lic. iur. M. und Dr. iur. N. (KB 2). Der Nachweis einer gültigen Vollmacht sei nicht erbracht worden. Entsprechend sei die angebliche Klägerin nicht Verfahrenspartei und die von lic. iur. M. und Dr. iur. N. vorgenommenen Handlungen gälten als unbeachtlich (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 10, 12, 36 f., 59, 64; Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 248 f.).
Im Wesentlichen wird behauptet, für die angebliche Klägerin seien nur die zurzeit in den einschlägigen Registern in Panama eingetragenen Organe der Gesellschaft handlungsberechtigt. Mit Schreiben vom 20. Juli 2017 hätten der Präsident und der Sekretär/Direktor der angeblichen Klägerin
bestätigt, die Kanzlei O. [Anwaltskanzlei AG] bzw. deren Anwälte nicht mandatiert zu haben (ABbN 1). Bereits mit Beschluss vom 22. Mai 2017 hätten die im public registry von Panama für die angebliche Klägerin eingetragenen Direktoren bestätigt, die Kanzlei O. [Anwaltskanzlei AG] bzw. deren Rechtsanwälte nicht mandatiert zu haben (ABbN 3). Die Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 1) sei widerrufen worden und könne daher keine Rechtswirkungen mehr entfalten. Daran ändere auch eine gerichtliche Suspendierung nichts (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 57 ff.; Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 16).
Die Direktoren der angeblichen Klägerin hätten mehrmals bestätigt, dass sie die O. [Anwaltskanzlei AG] bzw. deren Rechtsanwälte nicht beauftragt hätten, das vorliegende Verfahren einzuleiten. Vielmehr hätten sie lic. iur. L. bevollmächtigt (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 57 f.).
Insgesamt sei die Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) bereits mehrfach widerrufen worden, so durch (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 13, 24 ff., 58; 65 ff.; Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 17, 118 ff.):
∑ das Schreiben des Präsidenten der angeblichen Klägerin vom 25. November 2016 (Duplikbeilage des beklagtischen Nebenintervenienten [DBbN] 13), ∑ den Beschluss der Direktoren der angeblichen Klägerin vom 22. Mai 2017 (ABB 2; ABbN 3), ∑ den Brief der angeblichen Klägerin vom 20. Juli 2017 (DBbN 1), ∑ die Mandatierung und Bevollmächtigung von lic. iur. L. vom 13. September 2017 (DBbN 16), ∑ den Brief der angeblichen Klägerin vom 17. Oktober 2017 (DBbN 17), ∑ den Beschluss der Direktoren der angeblichen Klägerin vom 17. Oktober 2017 (DBbN 18), ∑ den Beschluss der Direktoren der angeblichen Klägerin vom 14. März 2018 (DBbN 19), ∑ den Beschluss der Generalversammlung der angeblichen Klägerin vom 14. März 2018 (DBbN 20) und ∑ das Schreiben der angeblichen Klägerin vom 14. März 2018 (DBbN 21).
Die Wahl der angeblich neuen Direktoren der angeblichen Klägerin sei nichtig, weil statutenwidrig. Zudem sei der beklagtische Nebenintervenient als Aktionär nicht zur Generalversammlung vom 6. März 2017 eingeladen worden, als die angebliche Ab- und Neuwahl der Direktoren stattgefunden haben solle. Auch deshalb sei dieser Generalversammlungsbeschluss nichtig. Folglich seien die angeblich neuen Direktoren auch nicht in das public registry eingetragen worden (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 29, 32 f., 89 ff., 110, 150 ff., 161 ff., 266).
2.2. Fragestellungen Der Entscheid über die im vorliegenden beschränkten Verfahren relevante Frage, ob lic. iur. M. und Dr. iur. N. die angebliche Klägerin rechtsgültig vertreten, hängt von den Antworten auf folgende Fragen ab:
∑ Wurden lic. iur. M. oder Dr. iur. N. von der angeblichen Klägerin ursprünglich rechtsgültig bevollmächtigt? (vgl. unten E. 2.4.1) ∑ Falls ja, wurde diese Vollmacht nachträglich widerrufen? (vgl. unten E. 2.4.2) ∑ Falls ja, wurden die vollmachtlosen Handlungen durch die angebliche Klägerin genehmigt oder wurde eine neue Vollmacht erteilt? (vgl. unten E. 2.4.3 und 2.4.4)
2.3. Rechtliches Nach Art. 68 Abs. 3 ZPO hat sich der Vertreter durch eine Vollmacht auszuweisen. Die Beweislast hierfür liegt nach Art. 8 ZGB beim angeblichen Vertreter. 2 Bei der rechtsgültigen Vertretung handelt sich um eine Prozessvoraussetzung. 3 Die Vollmachtserteilung muss gehörig erfolgen. Wird der Vertreter von einer juristischen Person bevollmächtigt, so ist darauf zu achten, dass die vollmachtsunterzeichnende Person ihrerseits berechtigt ist, für die juristische Person zu handeln. 4 Wird der Nachweis einer gültigen Vollmacht nicht erbracht, ist beim angeblichen Vertreter von einem falsus procurator, d.h. von einer nicht bevollmächtigten Person, auszugehen. Dessen Handlungen sind ex tunc nichtig und dürfen nicht beachtet werden. 5 Entsprechend fehlt es für die im Namen der angeblich vertretenen Partei vorgenommenen Handlungen an einer Prozessvoraussetzung und auf die Klage ist nicht einzutreten (Art. 59 ZPO e contrario).
2 BGer 4A_99/2007 vom 15. August 2007 E. 3.3; BK-ZÄCH/KÜNZLER, 2. Aufl. 2014, Art. 34 OR N. 64 3 BK ZPO I-STERCHI, 2012, Art. 68 N. 13. A.M. KUKO ZPO-DOMEJ (Fn. 1), Art. 59 N. 23. 4 STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 68 N. 28. 5 BGer 5D_70/2016 E. 1.2; HRUBESCH-MILLAUER (Fn. 1), Art. 68 N. 12; BK ZPO I-STERCHI (Fn. 3), Art. 68 N. 17; BSK ZPO-TENCHIO (Fn. 1), Art. 68 N. 17.
2.4. Würdigung 2.4.1. Gültige Bevollmächtigung Die Frage, ob ein Vertreter rechtsgültig bevollmächtigt wurde, richtet sich nach der lex causae (vgl. Art. 126 IPRG).
Die Parteien sind sich einig, dass die umstrittene Bevollmächtigung von lic. iur. M. und Dr. iur. N. grundsätzlich auf der Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) basiert. Diese Vollmacht wurde von D. und E. im Namen der angeblichen Klägerin unterzeichnet.
Mit der Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 1) wurde von der angeblichen Klägerin dem beklagtischen Nebenintervenienten sowie D. und E. je eine Vollmacht eingeräumt, mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien für die angebliche Klägerin zu handeln.
Damit bestehen keine Zweifel an der grundsätzlichen Gültigkeit der Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) im Zeitpunkt der Bevollmächtigung. Der angebliche Widerruf der Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 1) an der Generalversammlung vom 10. Juni 2016 hat darauf keinen Einfluss, da dessen Wirkungen mit Entscheid des Juzgado Quinto de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá im Verfahren Nr. [...] vom 21. und 24. Februar 2017 suspendiert wurden (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 30 und 116). Das Argument der Beklagten und des beklagtischen Nebenintervenienten, wonach ein solcher vorsorglicher Massnahmeentscheid nach panamaischem Recht durch blosse Einlegung eines Rechtsmittels seine Wirkungen verliere, überzeugt nicht. Soweit ersichtlich handelt es sich auch nicht um ein "Vorab-Haupturteil", da er nur bis zum Ergehen des Haupturteils Wirkungen entfaltet, ähnlich einer vorsorglichen Massnahme nach der ZPO.
Diese nach panamaischem Recht zu beurteilende Rechtsfrage muss vorliegend aber letztlich nicht entschieden werden, da eine allfällig bestehende Vollmacht gültig widerrufen wurde (unten E. 2.4.2), die vollmachtlosen Handlungen von der angeblichen Klägerin nicht genehmigt wurden und bisher keine neue Vollmacht ausgestellt wurde (unten E. 2.4.3 f.).
2.4.2. Nachträglicher Widerruf der Vollmacht Umstritten ist, ob die Vollmacht an lic. iur. M. und Dr. iur. N. vom 23. November 2016 (KB 2) nachträglich widerrufen wurde.
Die Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) untersteht aufgrund der gemäss Art. 116 IPRG zulässigen Rechtswahl Schweizer Recht: "Swiss law shall be applicable". Daran ändert auch nichts, wenn die Rechtswahl für die Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) ungültig wäre. In diesem Fall unterstünde sie dem auf ihren Vertrag anwendbaren Recht
(Art. 126 IPRG). 6 Dieser untersteht gemäss Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) ebenfalls Schweizer Recht.
Ist auf die Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) Schweizer Recht anwendbar, so untersteht auch die Frage, ob die Vollmacht in der Zwischenzeit widerrufen wurde, Schweizer Recht. Irrelevant ist deshalb die Feststellung Nr. 9 von Dr. P. in seinem Gutachten vom 16. Juni 2017, wonach die Vollmacht nach panamaischem Recht gültig sei (Replik Rz. 21 S. 33).
Gemäss Art. 34 OR kann eine durch Rechtsgeschäft erteilte Ermächtigung vom Vollmachtgeber jederzeit beschränkt oder widerrufen werden, unabhängig vom jeweiligen Grundverhältnis. 7
Es ist unbestritten, dass K. am 25. November 2016 gültig gewählter Präsident der angeblichen Klägerin war. Mit Schreiben vom 25. November 2016, handelnd für die angebliche Klägerin, widerrief dieser jegliche Vollmacht, welche die angebliche Klägerin allenfalls an die O. [Anwaltskanzlei AG] oder deren Partner oder Anwälte erteilt hatte (DBbN 13). Der Umstand, dass in diesem Schreiben von einer A. [mit einem fehlenden -s in der Firma] anstelle von einer A. die Rede ist, ändert daran nichts. Es handelt sich dabei um einen Schreibfehler, der sich durch das ganze Schreiben hindurchzieht (klassischer copy-paste Fehler; so auch Duplik der Beklagten Rz. 129 f.). K. hat in diesem Schreiben offensichtlich für die angebliche Klägerin gehandelt. Die Einwände von lic. iur. M. und Dr. iur. N. vermögen daran keine Zweifel zu erwecken.
Daran ändert auch das Gutachten von Dr. P. vom 16. Juni 2017 nichts (insb. Feststellung Nr. 9, Replik Rz. 21 S. 33), da diesem das Schreiben von K. vom 25. November 2016 (DBbN 13), wonach die Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) widerrufen wurde, gar nicht vorgelegt worden war (Replik S. 21 f.). Zwar kommt Dr. P. in seinem Gutachten vom 15. November 2017 (RB 116 f.) in Rz. 34 – wiederholt im Gutachten vom 14. Juni 2018 (Beilage zu den Plädoyernotizen von lic. iur. M. 152) auf S. 6 – zum Schluss, das Dokument vom 25. November 2016 sei null und nichtig (Replik Rz. 85 S. 96). Diese Schlussfolgerung ist aber nicht überzeugend: Sie basiert auf der Annahme, dass K. weder damals noch heute Mitglied des Board of Directors der angeblichen Klägerin war. Die erste Feststellung widerspricht dem vorliegend erstellten und unbestrittenen Sachverhalt, wonach K. am 25. November 2016 Präsident der angeblichen Klägerin war. Ansonsten hätten ihn D. und E. am 6. März 2017 nicht angeblich abgesetzt (RB 107). Die zweite Feststellung, dass K. nach dem 25. November 2016 – insbesondere am 10. April 2018, als das Schreiben
6 BSK IPRG-AMSTUTZ/WANG, 3. Aufl. 2013, Art. 116 N. 1; BSK IPRG-WATTER/ROTH PELLANDA, 3. Aufl. 2013, Art. 126 N. 5 und 21 f. 7 BK-ZÄCH/KÜNZLER (Fn. 2), Art. 34 OR N. 11.
vom 25. November 2016 (DBbN 13) in den vorliegenden Prozess eingebracht wurde – nicht mehr Mitglied des Board of Directors der angeblichen Klägerin war, ist für die Frage der Gültigkeit dieses Schreibens irrelevant. Entsprechend ändert auch die Schlussfolgerung lit. g des besagten Gutachtens (Replik Rz. 85 S. 97) nichts am gültigen Widerruf der Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) durch das Schreiben vom 25. November 2016 (DBbN 13).
Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupten weiter, es handle sich beim Schreiben vom 25. November 2016 (DBbN 13) nicht um einen Widerruf, da es wohl vom beklagtischen Nebenintervenienten in Auftrag gegeben worden sei (Replik Rz. 12). Diesbezüglich handelt es sich um eine reine Mutmassung ("wohl"), worauf nicht weiter einzugehen ist. Solche Mutmassungen stellen jedenfalls keine rechtsgenügenden Behauptungen dar, 8 da unklar ist, ob die Behauptenden selbst von dieser Tatsache ausgehen. An der Hauptverhandlung vom 25. Juni 2018 behauptete lic. iur. M. erstmals: "[a]le angeblichen 'Widerrufe' erfolgten also unter der falschen Annahme, dass [C.] Alleinaktionär der A. [in Kurzform] sei." (Plädoyernotizen von lic. iur. M., Rz. 48/i). Diese neue Behauptung ist verspätet und kann nicht mehr berücksichtigt werden. 9 Zudem überzeugt sie auch inhaltlich nicht, da sich aus DBbN 13 mit keinem Wort ergibt, dass das Schreiben vom 25. November 2016 nur unter der Annahme ausgestellt worden sein soll, dass C. Alleinaktionär der A. [in Kurzform] war.
Auch der Entscheid des Juzgado Quinto de Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial de Panamá im Verfahren Nr. [...] vom 21. und 24. Februar 2017 (KB 64 f.) ändert daran nichts, weil der Widerruf vom 25. November 2016 (DBbN 13) nicht Gegenstand dieses Verfahrens war. Daran ändert auch das "Statement of Q." vom 16. Februar 2017 (KB 66) nichts: Dessen Kanzlei vertritt D. und E. im panamaischen Gerichtsverfahren gegen die angebliche Klägerin (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 14 f.). Es liegt daher offensichtlich keine unabhängige Aussage zum panamaischen Recht vor. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. sprechen gleichermassen der legal opinion von R. vom 22. September 2017 (ABbN 2) ihre Unabhängigkeit ab, da diese Kanzlei die angebliche Klägerin im panamaischen Verfahren vertrete (Replik Rz. 78). Deshalb muss dasselbe für jene Anwaltskanzlei gelten, welche in Panama D. und E. gegen die angebliche Klägerin vertritt. Anderseits äussert sich Q. mit keinem Wort zum Schreiben vom 25. November 2016 (DBbN 13).
Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupten weiter, D. und E. würden als Mehrheitsaktionäre der angeblichen Klägerin höchste Führungsautorität geniessen und könnten alle anderen rechtmässigen Direktoren überstimmen
8 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 9 Vgl. etwa BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.1-3.4.
(Replik Rz. 7). Allerdings behaupten sie keine spezifische Handlung von D. und E., mittels welcher der Widerruf der Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) am 25. November 2016 (DBbN 13) rückgängig gemacht worden sein soll. Entsprechend kann diese nach panamaischem Recht zu beurteilende Rechtsfrage offen gelassen werden. Zudem würden die Handlungen von D. und E., soweit diese sich auf die Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 1) stützten – bspw. im Rahmen des Schreibens vom 27. November 2017 (RB 86) oder im Rahmen der Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) –, keine Handlungen in deren Eigenschaft als Aktionäre der angeblichen Klägerin darstellen, die gleichzeitig den Handlungen der Direktoren der angeblichen Klägerin vorgingen. Diesfalls würden D. und E. vielmehr in ihrer Eigenschaft als durch die angebliche Klägerin behaupteterweise Bevollmächtigte, d.h. als bürgerliche Stellvertreter, auftreten ("In our capacity as representatives of A. [in Kurzform]", "as 'true and lawful attorneys of the corporation'", "on behalf of A. [in Kurzform]") und nicht in eigenem Namen als Aktionäre der angeblichen Klägerin (so auch die Ansicht von lic. iur. M. und Dr. iur. N. in Replik Rz. 59 i.f. und 182; RB 86). Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupten nicht und es ist auch nicht ersichtlich, dass nach panamaischem Recht auch Handlungen der bürgerlichen Stellvertreter den Handlungen der Direktoren der angeblichen Klägerin vorgingen und welche Handlungen von D. und E. im vorliegenden Streit überhaupt als Handlungen der Aktionäre und nicht bloss der Bevollmächtigten zu gelten hätten. Im Gegenteil, es werden abgesehen von der Wahl angeblich neuer Direktoren der angeblichen Klägerin (s. hierzu unten E. 2.4.3) und dem Schreiben vom 27. November 2017 (RB 86) keine weiteren Handlungen von D. und E. behauptet, die relevant erscheinen. Insbesondere die Bevollmächtigung von lic. iur. M. und Dr. iur. N. stellt keine Handlung als Aktionär, sondern eine Handlung als bürgerlicher Stellvertreter dar. Dass D. und E. gleichzeitig behaupteterweise Aktionäre der angeblichen Klägerin sind, ändert daran nichts.
Entsprechend wurde die Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) durch das Schreiben von K. vom 25. November 2016 (DBbN 13) noch vor Einleitung des vorliegenden Prozesses gültig widerrufen. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. haben daher bei Einreichung der vorliegenden Klage vom 4. Mai 2017 ohne Vollmacht gehandelt.
2.4.3. Nachträgliche Genehmigung Damit stellt sich noch die Frage, ob die bisherigen Handlungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. durch die angebliche Klägerin nachträglich genehmigt wurden (vgl. Art. 38 OR).
Gemäss lic. iur. M. und Dr. iur. N. seien ihre Handlungen mit Schreiben vom 27. November 2017 (RB 86) nachträglich indirekt für die angebliche Klägerin durch D. und E. und direkt mit Schreiben vom 29. November 2017 (RB 87) durch die angebliche Klägerin selbst genehmigt worden.
Das durch D. und E. unterzeichnete Schreiben vom 27. November 2017 (RB 86) lautet wie folgt:
" Power of Attorney granted to O. [Anwaltskanzlei AG] by A. [in Kurzform] of 23 November 2016
Dear Mr. Vice-President, dear Members of the Commercial Court of the Canton of Aargau
We, the undersigned, have learnt that the validity of the Power of Attorney of A. [in Kurzform] of 20 November 2015 on the one hand and of the Power of Attorney issued on behalf of A. ("A. [in Kurzform]") to O. [Anwaltskanzlei AG] dated 23 November 2016 on the other hand is challenged by the counterparties in the pending ordinary proceedings (HOR.2017.38). In this context, we herewith state as follows:
In our capacity as representatives of A. [in Kurzform], based on the valid General Power of Attorney of 20 November 2015, in which we were designated, constituted and appointed as "true and lawful attorneys of the corporation" ( A. [in Kurzform]) with joint signature power, we confirm that we validly mandated O. [Anwaltskanzlei AG] on behalf of A. [in Kurzform] on 23 November 2016 to represent A. [in Kurzform] in all matters concerning "C. / S. / B.". Moreover, we confirm that this Power of Attorney encompasses all neccessary powers to defend the interests of A. [in Kurzform] in court. Furthermore, we confirm that also after 6 March 2017, we, on behalf of A. [in Kurzform], authorized and empowered O. [Anwaltskanzlei AG] in particular to file the challenge / nullity claim of 4 May 2017 and all other submissions in these proceedings HOR.2017.38.
If and to the extent necessary for the continuation of the proceedings HOR.2017.38, we, on behalf of A. [in Kurzform], also retrospectively approve the filing of the challenge / nullity claim of 4 Mai 2017 and all other submissions in these proceedings HOR.2017.38."
Das durch T., U. und V. unterzeichnete Schreiben vom 29. November 2017 (RB 87) lautet folgendermassen:
" Power of Attorney granted by A. [in Kurzform] to O. [Anwaltskanzlei AG]
Dear Mr. Vice-President, dear Members of the Commercial Court of the Canton of Aargau
We, the undersigned, have learnt that the validity of the Power of Attorney of A. ("A. [in Kurzform]") to O. [Anwaltskanzlei AG] is challenged by the counterparties in the pending ordinary proceedings (HOR.2017.38). In this context, we herewith state as follows: In our capacity as directors and representatives of A. [in Kurzform], we confirm that A. [in Kurzform] validly mandated O. [Anwaltskanzlei AG] to represent A. [in Kurzform] in all matters concerning "C. / S. / B." and in particular to file the challenge / nullity claim of 4 May 2017 and all other submissions in these proceedings HOR.2017.38.
If and to the extent necessary for the continuation of the proceedings HOR.2017.38, we, on behalf of A. [in Kurzform], also retrospectively approve the filing of the challenge / nullity claim of 4 Mai 2017 and all other submissions in these proceedings HOR.2017.38."
Die angebliche Wahl der neuen Direktoren, welche das Schreiben vom 29. November 2017 (RB 87) unterzeichnet haben, erfolgte ohne Einladung des beklagtischen Nebenintervenienten zur entsprechenden Generalversammlung. Eine solche Generalversammlung ist aber nach eigener Ansicht von lic. iur. M. und Dr. iur. N. und von deren Parteigutachter, Dr. P., ungültig und nichtig (Replik Rz. 27, S. 29). Diese Ansicht vertritt auch der Parteigutachter des beklagtischen Nebenintervenienten, RR. (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 163 und DBbN 36; ABbN 11 S. 9). 10 Entsprechend sind T., U. und V. nicht rechtsgültig gewählte Direktoren der angeblichen Klägerin und können für diese auch nicht die prozessualen Handlungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. nachträglich genehmigen. Dr. P. führt in seinem ersten Gutachten (RB 88) aus, diese Entlassung der bisherigen und Wahl der neuen Direktoren sei deshalb zulässig gewesen, weil die Handlungen von D. und E. als Mehrheitsaktionäre der angeblichen Klägerin jeglichen Handlungen des Board of Directors der angeblichen Klägerin vorgingen – eine nach panamaischem Recht zu beantwortende Rechtsfrage, deren Richtigkeit im vorliegenden Prozess offengelassen werden kann. Selbst wenn diese Rechtsfrage zu bejahen wäre, stellte die Wahl der bisherigen Direktoren kein Akt des Board of Directors dar, sondern ein Akt der bisherigen Aktionäre im Rahmen einer Generalversammlung. Jedenfalls behaupten lic. iur. M. und Dr. iur. N. nichts Gegenteiliges.
Zudem beziehen sich beide Schreiben auf eine Bevollmächtigung der O. [Anwaltskanzlei AG] und der Genehmigung ihrer bisherigen Handlungen im vorliegenden Verfahren und – entgegen den Behauptungen (Replik Rz. 8 f.) – nicht auf die Handlungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N.. Dabei handelt es sich nicht um einen Schreibfehler. Vielmehr wurden die Handlungen einer juristischen Person anstelle derjenigen zweier natürlicher Personen umschrieben. Ein Versehen kann insbesondere deshalb ausgeschlossen werden, weil D. und E. in ihrem Schreiben kurz zuvor vom 15. September 2017 (RB 141) nebst der "O. [Anwaltskanzlei AG]." explizit auch die "individual lawyers Messrs. M., N. and J." aufgezählt haben. Die O. [Anwaltskanzlei AG] ist bisher im vorliegenden Verfahren nicht als Vertreterin der angeblichen Klägerin aufgetreten. Dazu wäre sie auch nicht befugt gewesen (vgl. oben E. 1). Es kommt entsprechend nicht auf die Vollmacht der O. [Anwaltskanzlei AG] oder auf die Genehmigung von dieser angeblich vorgenommener – effektiv aber nicht stattgefundener –
10 Vgl. auch Art. 40 ff. des Ley No. 32 de 26 de febrero de 1927 "Sobre Sociedades Anónimas" https://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_pan_ley32.pdf; letztmals besucht am 25. Juni 2018.
Handlungen im vorliegenden Verfahren an. Dies ist wohl auch der Grund, wieso lic. iur. M. und Dr. iur. N. neuerdings behaupten, erstmals in ihrer Replik, d.h. nach den Schreiben vom 27. November 2017 (RB 86) und vom 29. November 2017 (RB 87), die angebliche Klägerin werde auch von der O. [Anwaltskanzlei AG] vertreten. Die bisherigen Handlungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. wurden durch die Schreiben vom 27. November 2017 (RB 86) und vom 29. November 2017 (RB 87) jedenfalls auch im Nachhinein nicht genehmigt.
In Bezug auf das Schreiben vom 27. November 2017 (RB 86) ist schliesslich zu beachten, dass die Generalvollmacht vom 20. November 2015 (KB 1) im Schreiben vom 25. November 2016 (DBbN 13) für sämtliche die Beklagte betreffenden Angelegenheiten (konkludent) widerrufen wurde, da darin der Rechtsvertreter des beklagtischen Nebenintervenienten mit diesen Aufgaben betraut wurde. Aus dem Umstand, dass diese Vollmacht später ausgestellt wurde als jene vom 20. November 2015 (KB 1) und zudem auf eine ganz spezifische Materie beschränkt ist (alle Angelegenheiten in Bezug auf die Beklagte), geht der Wille der angeblichen Klägerin hervor, die in DBbN 13 enthaltene Vollmacht jener vom 20. November 2015 (KB 1) vor- und nicht nachgehen zu lassen. 11 Entsprechend stand es D. und E. gar nicht zu, im Namen der angeblichen Klägerin Handlungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. im vorliegenden Prozess nachträglich zu genehmigen.
Aus den Schreiben vom 27. November 2017 (RB 86) und vom 29. November 2017 (RB 87) können lic. iur. M. und Dr. iur. N. somit weder eine zu ihren Gunsten lautende Vollmacht noch eine nachträgliche Genehmigung ihrer bisherigen Handlungen im vorliegenden Verfahren und dem Verfahren HSU.2017.62 ableiten (Duplik der Beklagten Rz. 126).
Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupten in ihrer Stellungnahme vom 26. April 2018 neu, die angebliche Wahl der neuen Direktoren sei durch schriftlichen Beschluss vom 6. März 2017 (RB 107) erfolgt, was nach panamaischem Recht gültig sei, sofern jeder stimmberechtigte Aktionär den Beschluss zugestellt bekomme sowie die Möglichkeit erhalte, den Beschluss abzulehnen, sich der Stimme zu enthalten oder zuzustimmen. Die Behauptung, dass der beklagtische Nebenintervenient Kenntnis von diesem schriftlichen Beschluss gehabt habe, wollen sie durch einen "Letter of Notice" vom 6. März 2017 (Beilage 147) sowie einen Fax vom 3. November 2016 und eine E-Mail vom 5. Juni 2017 (Beilage 148) beweisen.
11 BK-ZÄCH/KÜNZLER (Fn. 2), Art. 34 OR N. 3 m.w.N.
Dem Ley No. 32 de 26 de febrero de 1927 "Sobre Sociedades Anónimas" 12 lässt sich, soweit ersichtlich, keine Bestimmung entnehmen, die ein solches Vorgehen erlauben würde. Auch lic. iur. M. und Dr. iur. N. geben keine Rechtsquelle im panamaischen Recht an, aufgrund derer ein solches Vorgehen zulässig sein soll (Stellungnahme vom 26. April 2018 Rz. 33). Selbst Dr. P. schreibt nicht, so etwas sei zulässig (RB 88 S. 19; RB 116 S. 16). Kommt hinzu, dass die angebliche Wahl der angeblich neuen Direktoren den statutarischen Anforderungen der angeblichen Klägerin nicht genügte, da die Zustimmung des beklagtischen Nebenintervenienten fehlte. Darum wurden die angeblich neuen Direktoren bisher auch nicht in das public registry von Panama eingetragen, was lic. iur. M. und Dr. iur. N. nicht bestreiten. Ebenfalls wurde der schriftliche Beschluss von D. und E. vom 6. März 2017 (RB 107) vom angeblichen Sekretär der angeblichen Klägerin PP. nie unterzeichnet.
Zudem ergibt sich weder aus dem "Letter of Notice" vom 6. März 2017 (Beilage 147) noch aus dem Fax vom 3. November 2016 und der E-Mail vom 5. Juni 2017 (Beilage 148), dass die Entwürfe der Beschlüsse vom 6. März 2017 dem beklagtischen Nebenintervenienten tatsächlich zugestellt worden sind. Dass aus Beilage 148 entnommen werden können soll, es handle sich bei [...] um die private Faxnummer des beklagtischen Nebenintervenienten, ist nicht nachvollziehbar und erscheint jedenfalls als sehr zweifelhaft. Auch aus der letzten Seite von Beilage 147 ergibt sich nicht, dass a) die E-Mail überhaupt zugestellt wurde und b) dieser E-Mail überhaupt ein Anhang beigefügt worden wäre (letzte Seite der Beilage 147). Dass es sich bei [...] tatsächlich um die private E-Mail Adresse des beklagtischen Nebenintervenienten handeln soll, ergibt sich aus Beilage 148 bereits deshalb nicht, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern Seite 1 mit den restlichen Seiten dieser Beilage – welche bereits aufgrund ihrer griechischen Sprache als unverständlich gelten – in Zusammenhang stehen. Vielmehr scheint die Seite 1 einfach vor die weiteren Seiten gelegt worden zu sein, zumal sich der Seite 1 auch nicht entnehmen lässt, dass die restlichen Seiten Beilagen einer E-Mail gewesen sein sollen, welche von [...] verschickt worden war und sich die folgenden Seiten auch vom Format her nicht mit Seite 1 in Verbindung bringen lassen. Entsprechend wäre die Behauptung, dem beklagtischen Nebenintervenienten seien Entwürfe der Beschlüsse vom 6. März 2017 zugestellt worden, auch bei Zulässigkeit der Beilagen 147 f. als Beweismittel nicht nachgewiesen. Mangels Relevanz kann offengelassen werden, ob die neuen Behauptungen und Beweismittel in der Stellungnahme vom 26. April 2018 als Noven i.S.v. Art. 229 ZPO überhaupt noch zu berücksichtigen sind. Die Rechtzeitigkeit der Eingaben wäre wohl zu verneinen. 13
12 Ley No. 32 de 26 de febrero de 1927 "Sobre Sociedades Anónimas" https://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_pan_ley32.pdf; letztmals besucht am 25. Juni 2018. 13 BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.1-3.4.
Ob eine nachträgliche Genehmigung überhaupt zulässig ist, kann mangels einer solchen offenbleiben. Damit bleibt es bei der gültig widerrufenen Vollmacht und somit dem vollmachtlosen Handeln von lic. iur. M. und Dr. iur. N..
2.4.4. Neue Vollmacht Schliesslich stellt sich noch die Frage, ob lic. iur. M. und Dr. iur. N. mittlerweile eine neue Vollmacht vorweisen können. Diese Frage ist zu verneinen, da bis heute keine neue Vollmacht vorgelegt wurde: Jene vom 23. November 2016 (KB 2) wurde gültig widerrufen und die Schreiben vom 27. November 2017 (RB 86) und vom 29. November 2017 (RB 87) enthalten lediglich ungültige (vgl. oben E. 2.4.3) Bestätigungen der früheren – aber mittlerweile widerrufenen – Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) bzw. angebliche nachträgliche Genehmigungen. Zudem beziehen sich diese überhaupt nur auf die O. [Anwaltskanzlei AG] und nicht auf lic. iur. M. und Dr. iur. N.. Eine neue Vollmacht von lic. iur. M. und Dr. iur. N. wäre darin selbst bei deren Gültigkeit nicht enthalten (Duplik der Beklagten Rz. 53).
2.4.5. Nachfrist Nach Art. 132 Abs. 1 ZPO hat das Gericht bei Mängeln einer Rechtsschrift eine kurze Nachfrist anzusetzen. Eine solche setzt jedoch voraus, dass der Mangel auf einem Versehen beruht, d.h. unfreiwillig eingetreten ist. 14 Zweck von Art. 132 ZPO ist es, den Rechtsweg nicht aus rein formellen Gründen, d.h. bei formellen Fehlern, zu verweigern. 15 Wer jedoch bewusst fehlerhafte Eingaben macht, bspw. unter Verwendung einer widerrufenen Vollmacht, wird nicht durch Art. 132 ZPO geschützt und es ist keine Nachfrist anzusetzen.
Vorliegend erübrigt es sich, der angeblichen Klägerin bzw. lic. iur. M. und Dr. iur. N. eine Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO zur Genehmigung der bisher im Namen der angeblichen Klägerin vorgenommen Handlungen bzw. zur Bevollmächtigung eines Vertreters anzusetzen. Die angebliche Klägerin bzw. lic. iur. M. und Dr. iur. N. wussten seit 28. November 2016 (Klage Rz. 63 i.V.m. Rz. 80) bzw. spätestens seit 30. November 2016 (Datum Zustellung der KB 51 f. mit der Verfügung vom 29. November 2016 im Verfahren HSU.2016.101 an lic. iur. M. und Dr. iur. N.; Duplik der Beklagten Rz. 61), dass die Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) mit Schreiben vom 25. November 2016 (DBbN 13) widerrufen wurde. Ihr vollmachtloses Handeln basiert deshalb nicht auf einem
14 BGE 142 I 10 E. 2.4.7; BGer 5D_94/2017 vom 15. Dezember 2017 E. 4.4, 5D_124/2016 vom 26. September 2016 E. 2.2, 4D_2/2013 vom 1. Mai 2013 E. 3.1; BSK ZPO-GSCHWEND, 3. Aufl. 2017, Art. 132 N. 6; BK ZPO I-FREI, 2012, Art. 132 N. 5; KRAMER/ERK, in: Brunner/Gasser/Schwander (Fn. 1), Art. 132 N. 1 f.; BSK ZPO-TENCHIO (Fn. 1), Art. 68 N. 17. 15 BSK ZPO-GSCHWEND (Fn. 14), Art. 132 N. 1; BK ZPO I-FREI (Fn. 14), Art. 132 N. 1.
Versehen oder einem Fehler, sondern wurde bewusst in Kauf genommen. Schliesslich stellen sich lic. iur. M. und Dr. iur. N. auf den Standpunkt, ihre Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) sei nach wie vor gültig (Klage Rz. 1). Allerdings war diese Vollmacht seit Beginn des vorliegenden Prozesses umstritten – der Vizepräsident wies bereits in der Erstverfügung vom 9. Mai 2017 (vgl. auch Replik Rz. 16) auf seine Zweifel hin – und lic. iur. M. und Dr. iur. N. hatten über ein Jahr Zeit, den prozessualen Mangel bis zum heutigen Urteil zu beheben.
2.5. Fazit Die Vollmacht von lic. iur. M. und Dr. iur. N. vom 23. November 2016 (KB 2) wurde mit Schreiben von K. vom 25. November 2016 (DBbN 13) widerrufen. Die Handlungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. wurden weder nachträglich genehmigt noch wurde eine neue Vollmacht eingereicht. Es liegt folglich vollmachtloses Handeln von lic. iur. M. und Dr. iur. N. vor.
3.1. Parteibehauptungen 3.1.1. Beklagte Die Beklagte behauptet, lic. iur. M. und Dr. iur. N. unterlägen einem Interessenkonflikt, weil ihnen die persönliche Auferlegung der Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens drohe (Antwort der Beklagten Rz. 60 ff.). Die eigenen finanziellen Interessen an der Nichtauferlegung dieser Kosten widersprächen dem wahren Interesse der angeblichen Klägerin. Zudem würden sich die Äusserungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. einerseits und der angeblichen Klägerin anderseits widersprechen. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupteten im Namen der angeblichen Klägerin, diese sei Alleinaktionärin der Beklagten, während die angebliche Klägerin behaupten würde, sie sei gar nicht Aktionärin der Beklagten (Antwort der Beklagten Rz. 63). Entsprechend würde die angebliche Klägerin auch die Beschlüsse des beklagtischen Nebenintervenienten betreffend die Beklagte akzeptieren, während D. und E. dies im Verfahren HOR.2017.39 nicht täten. Das stehe in einem krassen Widerspruch zueinander (Duplik der Beklagten Rz. 14).
3.1.2. Beklagtischer Nebenintervenient Der beklagtische Nebenintervenient behauptet, lic. iur. M. und Dr. iur. N. unterlägen einem konkreten Interessenkonflikt, wenn sie die angebliche Klägerin und D. sowie E. gleichzeitig vertreten würden, weil D. sowie E. in Panama gegen die angebliche Klägerin mehrere Gerichtsprozesse führen und die Beschlüsse deren Generalversammlung und des Verwaltungsrats
anfechten würden. Diese Umstände seien lic. iur. M. und Dr. iur. N. bekannt (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 41 f.). Ein Interessenkonflikt liege auch deshalb vor, weil lic. iur. M. und Dr. iur. N. mit einer persönlichen Auferlegung der Prozesskosten zu rechnen hätten und daher eigene finanzielle Interessen wahrnehmen würden (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 43).
Der Beschluss der angeblichen Klägerin vom 22. Mai 2017, in welchem diese kundtat, sie werde nicht von lic. iur. M. und Dr. iur. N. vertreten (ABB 2), sei gültig und nicht angefochten worden (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 348 i.V.m. Rz. 7). Die Interessen der angeblichen Klägerin seien nicht deckungsgleich mit jenen von D. und E. (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 368). Die angebliche Klägerin habe sodann kein Interesse, die Beschlüsse der Direktoren vom 31. Mai 2016 (KB 47) und der Generalversammlung vom 10. Juli 2016 (KB 48) anzufechten (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 369). Da die angebliche Klägerin nicht Aktionärin der Beklagten sei, habe sie auch kein Interesse am vorliegenden Verfahren (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 369). Zudem habe die angebliche Klägerin mit Schreiben vom 18. November 2016 mitgeteilt, dass es nicht in ihrem Interesse sei, eine Klage gegen die Beklagte zu führen (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 369; DBbN 44). Lic. iur. M. und Dr. iur. N. würden zudem nicht von den vertretungsberechtigten Direktoren der angeblichen Klägerin, sondern bloss von D. und E. instruiert. Es sei offensichtlich, dass lic. iur. M. und Dr. iur. N. nur die Interessen von D. und E. vertreten würden (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 370 i.V.m. Rz. 7).
Schliesslich habe die angebliche Klägerin, vertreten durch die Kanzlei R., in Panama u.a. gegen die O. [Anwaltskanzlei AG] eine Zivilklage vorbereitet und würde diese demnächst einreichen (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 370 i.V.m. Rz. 7; DBbN 35).
3.1.3. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupten, sie unterlägen keinem Interessenkonflikt. Sie hätten keine eigenen finanziellen Interessen am Ausgang des vorliegenden Verfahrens, da D. und E. aufgrund einer Schadloshaltungserklärung vom 15. September 2017 (RB 141) für allfällige ihnen auferlegte Kosten vollumfänglich aufkommen würden (Replik Rz. 143, 145 und 170). Der Beschluss vom 22. Mai 2017 (ABB 2) sei zudem nichtig und könne keinen Einfluss auf das vorliegende Verfahren zeitigen. Zudem hätten die am 6. März 2017 von D. und E. gewählten Direktoren der angeblichen Klägerin nie eine Erklärung abgegeben, das vorliegende Verfahren nicht führen zu wollen (Replik Rz. 145 f.).
Ein Interessenkonflikt bestehe bereits deshalb nicht, weil sie (lic. iur. M. und Dr. iur. N.) von D. und E. instruiert würden, deren Handeln als Mehrheitsaktionäre gemäss panamaischem Recht allen Handlungen der Direktoren der angeblichen Klägerin vorgingen (Replik Rz. 167). Auch die Prozesse von D. und E. in Panama gegen die angebliche Klägerin (Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse vom 10. Juni 2016 und der Direktoren der angeblichen Klägerin vom 31. Mai 2016) begründeten keinen Interessenkonflikt (Replik Rz. 168). Diese Prozesse lägen im Interesse der angeblichen Klägerin (Replik Rz. 169).
3.2. Rechtliches Nach Art. 12 lit. b BGFA üben Anwälte ihren Beruf unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung aus. Sie meiden jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen (Art. 12 lit. c BGFA).
Ein Anwalt unterliegt einem Interessenkonflikt, wenn er die Wahrung fremder Interessen übernommen hat und dabei Entscheidungen zu treffen hat, mit denen er sich potentiell in Konflikt zu eigenen oder anderen ihm zur Wahrung übertragenen Interessen begibt. 16 Dies ist der Fall, wenn der Anwalt eine konkrete Handlung vorzunehmen hat, bei welcher die Interessen des Auftraggebers von denjenigen eines Dritten oder des Anwalts selbst abweichen. 17 Der Begriff des Konflikts ist weit zu verstehen. 18 Das Gebot zur Vermeidung von widerstreitenden Interessen ist einer der Grundpfeiler der anwaltlichen Berufspflichten. 19 Art. 12 lit. c BGFA ist deshalb zum Schutz des Klienten streng und konsequent zu handhaben. 20
Die bloss abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen reicht jedoch nicht aus, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen. Verlangt wird ein konkretes Risiko eines Interessenkonflikts. Nicht erforderlich ist jedoch, dass sich das konkrete Risiko realisiert hat und der Anwalt sein Mandat schlecht oder zum Nachteil des Klienten geführt hat. 21 Entsprechend müssen konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Interessenkonflikts sprechen. 22 Vertritt der Anwalt gleichzeitig verschiedene Parteien, deren Interessen sich widersprechen (Doppel-
16 BAUMANN, in Aargauischer Anwaltsverband (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 440; FELLMANN, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, N. 346; FELLMANN, in Fellmann/Zindel (Hrsg.), Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 12 N. 84; PFISTER, Aktuelle Entscheide zur Interessenkollision, plädoyer 4/2010, S. 66. 17 BAUMANN (Fn. 16), S. 440 f. 18 BERNHART, Die professionellen Standards des Rechtsanwalts: Ein Handbuch zum Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 97; BAUMANN (Fn. 16), S. 444; PFISTER (Fn. 16), S. 66; SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht: Grundlagen und Kernbereich, 2009, N. 794. 19 BERNHART (Fn. 18), S. 96; PFISTER (Fn. 16), S. 66; SCHILLER (Fn. 18), N. 781. 20 SCHILLER (Fn. 18), N. 781. 21 BGer 2C_814/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.1 m.w.N.; BERNHART (Fn. 18), S. 98; FELLMANN (Fn. 16), N. 348; FELLMANN (Fn. 16), Art. 12 N. 84b und N. 87; PFISTER (Fn. 16), S. 66 f.; SCHILLER (Fn. 18), N. 845. 22 PFISTER (Fn. 16), S. 66 m.w.N.
bzw. Mehrfachvertretung), sind Interessenkonflikte vorprogrammiert, weil er sich weder für den einen noch den anderen Klienten voll einsetzen könnte. 23 Das BGFA verbietet in jedem Fall Konflikte mit den Interessen anderer Klienten. 24 Die Doppelvertretung im Prozess gilt als schwerwiegende Verletzung der Berufspflicht. 25 Dabei sind die Interessen subjektiv zu bestimmen. 26 Bei der Vermeidung von Interessenkonflikten geht es um den Schutz öffentlicher Interessen. Die Einwilligung der betroffenen Person ist daher ausgeschlossen. 27
Der Anwalt hat Mandate abzulehnen, die ihn in einen Konflikt bringen würden. Entsteht der Konflikt nachträglich, ist er verpflichtet, eines oder mehrere Mandate niederzulegen (Kontrahierungsverbot bzw. Pflicht zur Vertragsauflösung). 28 Tut er dies nicht und unterliegt der Anwalt einem Interessenkonflikt, so fehlt ihm als Konsequenz die Postulationsfähigkeit. 29
Seit Einführung der ZPO obliegt es von Bundesrechts wegen dem Sachgericht, hierüber zu entscheiden (Art. 59 f. ZPO). 30
3.3. Würdigung Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupten, sie könnten einerseits die angebliche Klägerin sowie anderseits D. und E. gleichzeitig vertreten, ohne dass ein Interessenkonflikt vorliege. Diese Ansicht trifft nicht zu: Die angebliche Klägerin hat im Schreiben vom 18. November 2016 (DBbN 44) – also noch bevor lic. iur. M. und Dr. iur. N. überhaupt von der angeblichen Klägerin durch die Vollmacht vom 23. November 2016 (KB 2) mandatiert wurden – der Beklagten mitgeteilt, dass sie zwar Aktionärin der Beklagten habe werden wollen, diese Pläne aber nie vollzogen worden seien. Damit behauptet die angebliche Klägerin nichts anderes, als nicht Aktionärin der Beklagten zu sein. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupten nicht und es ist
23 BGer 2C_814/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.2 m.w.N.; BAUMANN (Fn. 16), S. 441; BERNHART (Fn. 18), S. 105; BRUNNER/HENN/KRIESI, Anwaltsrecht, 2015, S. 129; FELLMANN (Fn. 16), N. 346; FELLMANN (Fn. 16), Art. 12 N. 96; PFISTER (Fn. 16), S. 67. 24 BRUNNER/HENN/KRIESI (Fn. 23), S. 129; FELLMANN (Fn. 16), N. 353; SCHILLER (Fn. 18), N. 861 ff. 25 BERNHART (Fn. 18), S. 109. 26 BAUMANN (Fn. 16), S. 444 f.; SCHILLER (Fn. 18), N. 785 ff. 27 BAUMANN (Fn. 16), S. 453. Grosszügiger aber beim direkten Mandatskonflikt ebenfalls ausschliessend: PFISTER (Fn. 16), S. 68 und SCHILLER (Fn. 18), N. 825 ff. und 867. 28 BERNHART (Fn. 18), S. 96 und 108; FELLMANN (Fn. 16), N. 351; FELLMANN (Fn. 16), Art. 12 N. 85; SCHILLER (Fn. 18), N. 846; TESTA, Die zivil - und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, S. 95. 29 BGE 138 II 162 E. 2.5.1; BGer 1A.223/2002 vom18. März 2003 E. 5.5; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 1465; GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II, S. 126. 30 BOHNET, in Nohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, CPC: Code de procédure civile commenté, Art. 59 N. 83; GRODECKI/JEANDIN (Fn. 29), S. 129 ff. Bereits vor Einführung der ZPO konnten die Kantone hierfür das Sachgericht für zuständig bezeichnen; ohne kantonale Regelung sei immer das Sachgericht hierfür zuständig (BGE 138 II 162 E. 2.5.1). Für die StPO: BGE 141 IV 257 E. 2.2; BGE 135 I 261 E. 5.3 (nicht publ. Erwägung); BGer 1B_263/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 2, 1B_226/2016 vom 15. September 2016 E. 2; Cour de Justice des Kantons Genf, AA/283/2017 vom 14. März 2017 E. 9 ff.
auch nicht ersichtlich, wieso dieses Schreiben den Willen der angeblichen Klägerin nicht richtig wiedergeben sollte. Dennoch behaupten D. und E. in ihrer in das Verfahren HOR.2017.39 abgetrennten Klage, die angebliche Klägerin sei Aktionärin der Beklagten. In den beiden Verfahren HOR.2017.38 und HOR.2017.39 geht es letztlich um die entscheidende Vorfrage, wer Aktionärin der Beklagten ist. Nicht behauptet wird, dass D. und E. direkt Aktionäre der Beklagten seien. Es steht daher in deren Interesse, zu behaupten, die angebliche Klägerin, an welcher sie behaupteterweise als Aktionäre beteiligt sind, sei alleinige Aktionärin der Beklagten. Entsprechend liegt es auch in ihrem Interesse, die Verfahren HOR.2017.38 und HOR.2017.39 zu führen. Die angebliche Klägerin allerdings ist der Ansicht, sie sei nicht Aktionärin der Beklagten. Sie hat demgemäss keinerlei Interesse am vorliegenden Verfahren HOR.2017.38. Im Gegenteil, es entspricht ihrem Interesse, das vorliegende Verfahren möglichst schnell und ohne Kostenfolgen zu beenden bzw. sie hätte es von Beginn weg nicht eingeleitet. Bereits daraus ergibt sich, dass die Interessen der angeblichen Klägerin einerseits und D. und E. anderseits betreffend die Verfahren HOR.2017.38 und HOR.2017.39 gegensätzlich sind. Lic. iur. M. und Dr. iur. N. können somit nicht die Interessen von D. und E. einerseits und der angeblichen Klägerin anderseits gleichzeitig und unabhängig voneinander vertreten, ohne gleichzeitig die Interessen der jeweils anderen zu verletzen. Sie befinden sich damit in einem Interessenkonflikt. Mit dem Schreiben vom 18. November 2016 (DBbN 44) bestehen genügend konkrete Anhaltspunkte für einen sich bereits verwirklichten, konkreten und tatsächlichen Interessenkonflikt.
Folgende zwei Umstände zeigen zudem, dass lic. iur. M. und Dr. iur. N. in Wirklichkeit nicht von der angeblichen Klägerin, sondern von D. und E. instruiert werden: Lic. iur. M. und Dr. iur. N. werden einzig von D. und E. und nicht von der angeblichen Klägerin honoriert (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 99). Weiter haben sich lic. iur. M. und Dr. iur. N. von D. und E. eine Schadloshaltungserklärung abgeben lassen (RB 141) für den Fall, dass ihnen persönlich Prozesskosten auferlegt würden. Wenn lic. iur. M. und Dr. iur. N. aber tatsächlich von der angeblichen Klägerin instruiert und mandatiert worden wären, hätte es viel näher gelegen, von dieser selbst eine Schadloshaltungserklärung einzuholen. Es sieht deshalb so aus, als würde die angebliche Klägerin die Korrespondenz mit lic. iur. M. und Dr. iur. N. verweigern. Zumindest wird nicht dargelegt, wieso nicht die angebliche Klägerin anstelle von D. und E. die Schadloshaltungserklärung abgegeben hat. Demnach handeln lic. iur. M. und Dr. iur. N. im Interesse von D. und E. und nicht in jenem der angeblichen Klägerin.
Weiter überlegt sich die angebliche Klägerin, in Panama demnächst u.a. gegen die O. [Anwaltskanzlei AG] eine Zivilklage einzureichen (DBbN 35), was – entgegen den Behauptungen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. (Stel-
lungnahme vom 26. April 2018 Rz. 29) – durchaus von Relevanz ist. Zwar tritt die O. [Anwaltskanzlei AG] vorliegend gar nicht als Vertreterin auf, aber lic. iur. M. und Dr. iur. N. sind beides Anwälte der O. [Anwaltskanzlei AG], ersterer sogar Partner und deren Verwaltungsratspräsident. In einer solchen Konstellation können lic. iur. M. und Dr. iur. N. nicht behaupten, sie würden die Interessen der angeblichen Klägerin unabhängig wahren, wenn diese angebliche Klägerin gleichzeitig gegen die Arbeitgeberin von lic. iur. M. und Dr. iur. N. eine Zivilrechtsklage einzureichen gedenkt. Es besteht deshalb vorliegend auch ein Konflikt mit den eigenen Interessen von lic. iur. M. und Dr. iur. N. zum Schutz der O. [Anwaltskanzlei AG].
Schliesslich behaupten D. und E. in einem griechischen Verfahren, die angebliche Klägerin existiere gar nicht (Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 22; zugestanden von lic. iur. M. und Dr. iur. N. in ihrer Stellungnahme vom 26. April 2018 Rz. 9). Zwar steht es D. und E. offen, in anderen Verfahren andere juristische Argumente zu vertreten. Es zeigt jedoch, dass D. und E. nicht nur in Panama direkt gegen die angebliche Klägerin prozessieren, sondern, dass sie eben auch in Griechenland gegen die Interessen der angeblichen Klägerin agieren, indem sie sogar deren Existenz verneinen. Es ist nicht ersichtlich, wie ein Anwalt in einer solchen Konstellation die Interessen von D. und E. und der angeblichen Klägerin unabhängig voneinander und zum Besten aller vertreten können soll. Der Interessenkonflikt ist auch deshalb ausgewiesen.
Da lic. iur. M. und Dr. iur. N. das behauptete Mandat der angeblichen Klägerin bisher nicht niedergelegt haben, obliegt es dem Handelsgericht, ihnen zufolge eines Interessenkonflikts i.S.v. Art. 12 lit. c BGFA die Postulationsfähigkeit als Vertreter der angeblichen Klägerin zu versagen.
Auf die Klage vom 4. Mai 2017 ist aus folgenden zwei Gründen nicht einzutreten: Einerseits handeln lic. iur. M. und Dr. iur. N. vollmachtlos im Namen der angeblichen Klägerin (vgl. oben E. 2), weshalb die Klage für die angebliche Klägerin ohne Rechtswirkungen bleibt. Anderseits ist lic. iur. M. und Dr. iur. N. zufolge eines Interessenkonflikts die Postulationsfähigkeit abzusprechen, weshalb ihnen die Fähigkeit fehlt, vor vorliegendem Gericht überhaupt im Namen der Klägerin eine Klage einzureichen (vgl. oben E. 3).
Kosten 5.1. Verlegung In E. 9.2 der Verfügung vom 30. August 2017 wurde angekündigt, die Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens lic. iur. M. und/oder Dr. iur. N. persönlich aufzuerlegen, sollte ihnen der Nachweis einer gültigen Vollmacht nicht gelingen. Dieser Nachweis wurde nicht erbracht. Gestützt auf Art. 106 Abs. 3 und 108 ZPO werden die Prozesskosten den Rechts-
anwälten lic. iur. M. und Dr. iur. N. unter solidarischer Haftung persönlich auferlegt. 31
Gemäss E. 3 des Vergleichs vom 24. Oktober 2017 sind zusätzlich noch die Prozesskosten für das Verfahren HSU.2017.62 in vorliegendem Verfahren zu verlegen. Die vorliegend ausgeführten Überlegungen gelten für das Verfahren HSU.2017.62 sinngemäss mit der zusätzlichen Anmerkung, dass sich die angeblichen nachträglichen Genehmigungen vom 27. und 29. November 2017 (KB 86 f.) darauf nicht beziehen. Entsprechend lag auch im Verfahren HSU.2017.62 vollmachtloses Handeln von lic. iur. M. und Dr. iur. N. vor und auf deren Eingaben wäre nicht eingetreten worden. Auch diese Kosten sind ihnen unter solidarischer Haftung persönlich aufzuerlegen.
5.2. Gerichtskosten 5.2.1. HOR.2017.38 Die Gerichtskosten bestehen einzig aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Diese bemisst sich nach dem Streitwert. Lautet das Rechtsbegehren, wie vorliegend, nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Vorliegend sind sich die Parteien über den Streitwert nicht einig: Lic. iur. M. und Dr. iur. N. behaupten, der Streitwert liege bei Fr. 50'000.00 (Klage Rz. 13). Die Beklagte schätzt den Streitwert anlässlich ihres nominellen Aktienkapitals von Fr. 3 Mio. auf mindestens Fr. 400'000.00. Schliesslich seien lic. iur. M. und Dr. iur. N. im Verfahren HSU.2016.101 selbst von einem Streitwert von Fr. 200'000.00 ausgegangen (Antwort der Beklagten Rz. 42 f. und 56). Der beklagtische Nebenintervenient hält den Streitwert von Fr. 50'000.00 für zu tief, ohne einen eigenen Streitwert zu nennen (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 134; Duplik des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 341).
Ermessensweise wird der Streitwert auf Fr. 300'000.00 festgelegt. Dieser entspricht 10 % des Aktienkapitals der Beklagten (KB 7) und dem arithmetischen Mittel zwischen der Streitwertangabe von lic. iur. M. und Dr. iur. N. im Verfahren HSU.2016.101 in Höhe von Fr. 200'000.00 und jener des beklagtischen Nebenintervenienten über Fr. 400'000.00.
Der Grundansatz für die Gerichtsgebühr beträgt bei einem Streitwert von Fr. 300'000.00 gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 7 VKD Fr. 13'470.00. Die Erhöhung der Gerichtsgebühr wegen ausserordentlicher Aufwendungen (Rechtsschriften im Umfang von über 650 Seiten, zahlreiche Beilagenord-
31 Vgl. HGer ZH, HG130117-O vom 1. November 2013 E. 4.1; OGer Zürich PF120059 vom 19. Mai 2011 E. 4; BK ZPO I-FREI (Fn. 14), Art. 132 N. 7; BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 106 N. 2; KUKO ZPO-DOMEJ (Fn. 1), Art. 68 N. 7; KUKO ZPO-SCHMID (Fn. 1), Art. 108 N. 5 i.f.; BK ZPO I-STERCHI (Fn. 3), Art. 68 N. 17 je m.w.N.
ner) und erhöhter Komplexität der Streitsache gleicht den Abzug aufgrund der Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der rechtmässigen Vertretung der angeblichen Klägerin durch die Rechtsanwälte lic. iur. M. und Dr. iur. N. aus (§ 7 Abs. 3 VKD), sodass es im Ergebnis bei der Gerichtsgebühr von Fr. 13'470.00 bleibt.
5.2.2. HSU.2017.62 Die Gerichtsgebühr für das Verfahren HSU.2017.62 besteht aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Sie wird in Berücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit sowie dessen Erledigung durch Vergleich auf insgesamt Fr. 2'000.00 festgesetzt.
5.2.3. Fazit Die gesamten Gerichtskosten von Fr. 15'470.00 (Fr. 13'470.00 + 2'000.00) werden lic. iur. M. und Dr. iur. N. solidarisch auferlegt und mit dem von diesen geleisteten Kostenvorschüssen von total Fr. 6'950.00 (Fr. 4'300.00 im vorliegenden Verfahren + Fr. 2'650.00 im Verfahren HSU.2017.62) verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Fehlbetrag von Fr. 8'520.00 wird von lic. iur. M. und Dr. iur. N. nachgefordert (Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
5.3. Parteientschädigung Dem beklagtischen Nebenintervenienten ist dem Grundsatz folgend 32 keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der beklagtische Nebenintervenient behauptet zwar, mit ihrer Klage vom 4. Mai 2017 hätten lic. iur. M. und Dr. iur. N. auch dem beklagtischen Nebenintervenienten einen erheblichen, unnötigen Aufwand verursacht (Antwort des beklagtischen Nebenintervenienten Rz. 23). Darin allein liegt jedoch kein Billigkeitsgrund, dem beklagtischen Nebenintervenienten eine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Ausmass und die Notwendigkeit des produzierten Aufwands haben allenfalls Konsequenzen auf die Höhe der Parteientschädigung, nicht aber auf die Frage, ob dem beklagtischen Nebenintervenienten aus Billigkeitsgründen überhaupt eine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
5.3.1. HOR.2017.38 Die Parteientschädigung bemisst sich nach § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT. Die Grundentschädigung beträgt bei einem Streitwert von Fr. 300'000.00 Fr. 23'430.00. Damit sind gemäss § 6 Abs. 1 AnwT unter anderem eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer Verhandlung abgegolten. Für die zusätzliche Rechtsschrift infolge doppelten Schriftenwechsels ist praxisgemäss ein Zuschlag von 20 % gerechtfertigt (vgl. § 6 Abs. 3 AnwT). Zusätzlich der Kleinkostenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13
32 BGE 130 III 571 E. 6; BSK ZPO-GRABER, 3. Aufl. 2017, Art. 77 N. 3 je m.w.N.
Abs. 1 AnwT) resultiert damit eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von gerundet Fr. 29'000.00. Darauf ist bereits mangels Antrags keine Mehrwertsteuer geschuldet. 33
5.3.2. HSU.2017.62 Die Parteientschädigung bemisst sich nach § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT. Die Grundentschädigung beträgt bei einem Streitwert von Fr. 300'000.00 rund Fr. 23'430.00. Davon hat gestützt auf § 3 Abs. 2 AnwT ein Summarabzug von praxisgemäss 75 % zu erfolgen, womit Fr. 5'857.50 verbleiben. Damit sind gemäss § 6 Abs. 1 AnwT unter anderem eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer Verhandlung abgegolten. Zusätzlich der Kleinkostenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) resultiert damit eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von Fr. 6‘000.00. Darauf ist ebenfalls bereits mangels Antrags keine Mehrwertsteuer geschuldet.
5.3.3. Fazit Lic. iur. M. und Dr. iur. N. haben der Beklagten eine Parteientschädigung von total Fr. 35'000.00 (Fr. 29'000.00 + Fr. 6‘000.00) zu bezahlen. Dem beklagtischen Nebenintervenienten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Das Handelsgericht erkennt:
Auf die Klage vom 4. Mai 2017 wird nicht eingetreten.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 15'470.00 werden lic. iur. M. und Dr. iur. N. solidarisch auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'950.00 verrechnet. Den Fehlbetrag von Fr. 8'520.00 haben lic. iur. M. und Dr. iur. N. mit beiliegendem Einzahlungsschein der Gerichtskasse zu bezahlen.
Lic. iur. M. und Dr. iur. N. haben der Beklagten eine gerichtlich festgelegte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 35'000.00 zu bezahlen.
33 Vgl. SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 4), Art. 95 N. 39 m.w.N. Siehe auch Merkblatt der Gerichte des Kantons Aargau zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung, publiziert unter: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_M wSt.pdf (letztmals besucht am 25. Juni 2018).
Zustellung an:
Mitteilung an:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 25. Juni 2018
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly