2004 Ausländerrecht 433 3.3 Überdies fehlt es konkret an der in Art. 32 lit. d BVO vorausgesetzten schriftlichen Bestätigung der Schulleitung über die Aufnahme des Studenten an der Hochschule. Daher könnte der Einsprecherin zum Vornherein nur die Einreise zur Absolvierung der Aufnahmeprüfung bewilligt werden. Dieser Entscheid fällt jedoch in die abschliessende Kompetenz der Bundesbehörden (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. c bzw. lit. f i.V.m. Art. 18 f. der Verordnung über Einreise und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern vom 14. Januar 1998 [VEA; SR 142.211]). Diesbezüglich ist auf die Einsprache mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Ebenso wenig ist das Studienprogramm festgelegt (Art. 32 lit. c BVO). Ob die Finanzierung des Studiums gemäss Art. 32 lit. e BVO gesichert ist, kann offen gelassen werden, da die ausländerrechtliche Zulassung zum Studium schon aus anderen Gründen scheitert. Im Zusammenhang mit der neu beigebrachten Garantieerklärung der Y. AG fällt aber auf, dass diese von einem iranischen Direktor geführte Unternehmung vorwiegend im Teppichhandel und Pizzageschäft tätig ist. Die Finanzierung von Auslandstudien für Iranerinnen und Iraner gehört jedoch nicht zum Gesellschaftszweck. Wenn nun eine in der Schweiz domizilierte Unternehmung entgegen ihrem Gesellschaftszweck Studien Dritter finanziert, muss davon ausgegangen werden, dass diese später in der Unternehmung beschäftigt werden sollen. Andernfalls läge (wohl) eine reine Gefälligkeits-Garantieerklärung vor. Solches lässt sich mit dem Erfordernis der gesicherten fristgerechten Wiederausreise gemäss Art. 32 lit. f BVO nicht mehr vereinbaren. 118 Arbeitsbewilligung für Asylsuchende
434 Verwaltungsbehörden 2004
3.1 Eine Zulassung ist einzig durch die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) ermessensweise möglich und vorliegend zu prüfen. Die BVO bezweckt ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und der ausländischen Bevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer (selbstredend mit einem auf Dauer angelegten Anwesenheitstitel) und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung (Art. 1 BVO). Diese arbeitsmarktliche und demografische Zielsetzung - mit der die Zulassung einer ausländischen Person auf dem einheimischen Arbeitsmarkt vereinbar sein muss - geht dem Interesse der Arbeitgeber auf freie Wahl des Mitarbeiters vor und schränkt insofern seine Handels- und Gewerbefreiheit ein (vgl. BGE 114 Ia 307 E. 3 S. 112). Konsequenterweise stellt die BVO in Art. 7 die Zulassung unter den Vorrang der inländischen Arbeitnehmer. Nach dessen Abs. 1 dürfen Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Dabei haben neben niedergelassenen Ausländern u.a. auch solche Personen Vorrang, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind (Art. 7 Abs. 3 BVO). Die den Vorrang ausneh-
2004 Ausländerrecht 435 menden Bestimmungen von Art. 7 Abs. 5 und 5 bis BVO (Führungskräfte und Personen mit Aufenthaltsbewilligungen infolge Familiennachzugs nach Art. 38 f. BVO) kommen im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da dem Einsprecher die hierzu geforderten Eigenschaften abgehen. Hingegen setzt Art. 7 Abs. 4 BVO den Massstab, der bei der Prüfung des Vorranges anzulegen ist. Der Arbeitgeber hat auf Verlangen nachzuweisen, dass er alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um eine Arbeitskraft auf dem inländischen Arbeitsmarkt zu finden (lit. a), die zu besetzende Stelle beim zuständigen Arbeitsamt gemeldet hat und dieses innert angemessener Frist keine Arbeitskraft vermitteln konnte (lit. b) und schliesslich eine auf dem Arbeitsmarkt verfügbare Arbeitskraft nicht innert angemessener Frist für die betreffende Stelle ausbilden oder ausbilden lassen kann (lit. c). Einzig das Erfordernis nach lit. b erfährt gemäss § 6 Abs. 2 der kantonalen Verordnung über den Vollzug der Bundesvorschriften über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 22. Juni 1987 (VBVO, SAR 122.363) in besonderen, hier nicht zur Debatte stehenden Fällen eine Milderung ("ausgewiesene Berufs- und Fachleute", Ausnahmen von der Rekrutierungspriorität nach Art. 13 BVO, Stellen-, Berufs- oder Kantonswechsel nach Art. 29 BVO). 3.2.1 Was die zu besetzende Stelle betrifft, so stellt sich die Frage, welche Anforderungen ein gesuchstellender Arbeitgeber an diese erheben darf. Es ist klar, dass die Regeln der Zulassungsbeschränkung, wie sie der Inländervorrang statuiert, unterlaufen werden, wenn der Arbeitgeber spezifische Eigenschaften des Arbeitnehmers verlangt, die für die Besetzung der Stelle ohne rechtsgenügliche Bedeutung sind. So schränkt gerade das Erfordernis, eine bestimmte Sprache oder eine bestimmte Tätigkeit zu beherrschen, das Angebot auf dem inländischen Arbeitsmarkt mehr oder weniger drastisch ein. Reicht etwa ein türkisch-deutsches Übersetzungsbüro ein Stellenantrittsgesuch für einen Dolmetscher ein und ist das Gesuch unter dem Inländervorrang zu prüfen, so ist klar, dass der schweizerische Arbeitsmarkt zum vornherein stark beschränkt ist, weil eben nur Personen vermittelt werden können, die eine bestimmte Eigenschaft - die Beherrschung beider Sprachen - mitbringen. Sucht aber anderer-
436 Verwaltungsbehörden 2004 seits etwa ein Reinigungsunternehmen eine Arbeitskraft, so wird es regelmässig nicht den Anspruch an eine solche besondere Eigenschaft stellen können, womit sich der inländische Arbeitsmarkt entsprechend stark ausdehnt und eine geeignete Person in ihm viel eher gefunden werden kann als im ersten Fall. In einer allgemeinen Regel ausgedrückt bedeutet dies, dass zwischen dem nach objektiven Gesichtspunkten definierten Profil der zu besetzenden Stelle und den vom Arbeitgeber im Gesuch erhobenen Anforderungen an diese Stelle absolute Deckungsgleichheit bestehen muss. Dies bringt Art. 7 Abs. 4 BVO zum Ausdruck, denn er spricht von der "zu besetzenden Stelle" (lit. b) und von der "betreffenden Stelle" (lit. c). Liegt eine solcherart zu fordernde Identität nicht vor, ist die Zulassung unter dem Titel des Inländervorranges grundsätzlich zu verweigern. Bei der Prüfung sind zwar die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dies bedeutet aber nicht, dass allein auf die persönlichen (subjektiven) Vorlieben des ersuchenden Arbeitgebers oder einzustellenden konkreten Arbeitnehmers abzustellen ist. Vielmehr ist die geforderte Identität in objektiver Hinsicht zu prüfen. 3.2.2 Im vorliegenden Falle verlangt der Einsprecher fundierte Kenntnis der türkischen Sprache und schränkt so den inländischen Arbeitsmarkt zum Vornherein ein, weil nur Stellenbewerber mit solchen Kenntnissen vermittelt werden können. Diese Einschränkung ist nach dem Gesagten nur dann statthaft, wenn das Stellenprofil und die gestellte Anforderung (die türkische Sprache zu sprechen) in objektiver Hinsicht identisch sind. Die Stelle weist nach der Einsprache folgendes Profil auf: "Allrounder für Küche und Bachstube (türkische Pizza/Pizzaiolo)". In der Stellenmeldung RAV vom 7. November 2003 wurde vom Einsprecher ein "gelernter/angelernter Koch mit Kenntnissen der türkischen Küche, Gepflogenheiten und Sprache" und im Stelleninserat AZ vom 14. November 2003 ein "Koch oder [eine] Köchin mit fundierten Kenntnissen der türkischen Küche und Sprache". Der Einsprecher legte zunächst nicht plausibel dar, weshalb es für diese konkrete Stelle Kenntnisse der türkischen Sprache braucht. Er konnte dies auch nicht, denn die Funktion als (an)gelernter Koch oder anzulernender Pizzaiolo macht grundsätzlich keine speziellen Sprachkenntnisse zur Notwendigkeit, sofern die zu
2004 Ausländerrecht 437 vermittelnde Person die gleiche Sprache wie der gesuchstellende Arbeitgeber spricht. Dies ist hier insofern der Fall, als der Einsprecher offensichtlich fliessend deutsch spricht. Er kann also lediglich den Anspruch erheben, dass die zu vermittelnde Person über Deutschkenntnisse verfügen muss. Dies vor allem auch deshalb, weil Personen mit dieser Funktion gerade nicht dem Publikum, namentlich einer allfällig türkisch sprechenden Stammkundschaft des X. Imbiss ausgesetzt sind. Wäre etwa Servicepersonal einzustellen, so dürfte der gesuchstellende Arbeitgeber viel eher verlangen, dass die betreffenden Personen die Sprache der Stammkundschaft spricht. Auf der Ebene der firmeninternen Kommunikation ist das Türkische auch nicht in Ansätzen erforderlich. Türkische Sprachkenntnisse sind für die vorliegende Stelle daher nicht erforderlich, weshalb die Identität zwischen (objektiviertem) Stellenprofil und Gesuch gerade nicht gegeben ist.
2004 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 439 III. Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
119 Wohnraum in Landwirtschaftszone.