278 Verwaltungsgericht 2003 wert zulässig wäre, sondern ebenfalls nach dem Charakter des Verfahrens. bb) Die Schadenersatzklagen nach dem Submissionsdekret sind in der Regel rechtlich einfache Verfahren. Einerseits wird die Rechtswidrigkeit schon im vorangegangenen Beschwerdeverfahren festgestellt (siehe vorne, Erw. II/2) und anderseits ist der Schaden von Gesetzes wegen auf die Aufwendungen für das Vergabe- und das Rechtsmittelverfahren beschränkt (§ 38 Abs. 2 SubmD). Im Unterschied zu zivilrechtlichen Haftpflichtprozessen sind im submissionsrechtlichen Schadenersatzverfahren keine umfangreichen Abklärungen und Aufwendungen für die Schadenssubtantiierung und die Kausalität nötig. Ausserdem muss der Vergabebehörde weder ein Verschulden noch eine Verletzung von wesentlichen Amtspflichten nachgewiesen werden (siehe vorne, Erw. II/1). Somit lässt der Charakter des submissionsrechtlichen Schadenersatzverfahrens einen maximalen Abzug nach § 5 Abs. 2 AnwT ohne weiteres zu. Vorliegend ist auf Grund der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit sowie der anwaltlichen Verantwortung ein Abzug von 25% gerechtfertigt. Dabei ist, nebst dem angemessenen Aufwand, auch berücksichtigt, dass für den Schadenersatzanspruch nach § 38 SubmD keine Präjudizien verfügbar sind. 64 Varianten; Globalangebote.
2003 Submissionen 279 Aus den Erwägungen 3. Es stellt sich die Frage, ob es sich beim Globalangebot der Beschwerdegegnerin um eine zulässige Variante zum Grundangebot handelt oder ob ein ausschreibungswidriges Angebot vorliegt, das von der Vergabe hätte ausgeschlossen werden müssen. a) Den Anbietenden steht es frei, Offerten für Varianten und Teilangebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD). Die Vergabestelle bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen an Varianten und Teilangebote (§ 16 Abs. 2 SubmD). Das Angebot einer Variante ist ungültig, wenn damit nicht eine Offerte für das Grundangebot eingereicht wird (§ 16 Abs. 3 SubmD). b) In der Baubranche wird als Variante üblicherweise jeder Offertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Bauleistung abweicht. Bei der Projektvariante offeriert ein Unternehmer die Werkausführung mit einer Projektierung, die von den ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht. Bei einer Ausführungsvariante bietet ein Unternehmer die Ausführung in einer Art und Weise an, die sich von den Ausschreibungsunterlagen (z.B. bezüglich Baumethode, Konstruktionsart, Reihenfolge der Arbeiten) unterscheidet (vgl. AGVE 2001, S. 337 mit Hinweisen). Keine Unternehmervariante im soeben umschriebenen Sinne liegt vor, wenn ein Anbieter nicht eine leistungsbezogene Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen, sondern lediglich eine von den Ausschreibungsunterlagen abweichende Vergütungsart (z.B. Pauschal- statt Einheitspreise) vorschlägt (Roland Hürlimann, Unternehmervarianten - Risiken und Problembereiche, in: BR 1996, S. 3 f.). Die Frage, ob als Variante auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschal- oder Globalpreisangebot zusätzlich zum Grundangebot nach Einheitspreisen (oft in Verbindung mit einem Preis nach Aufwand) vorgeschlagen werden kann, ist in der Rechtsprechung und Lehre umstritten. Die eine Seite bejaht die Frage. Eine Variante sei eine Abweichung von etwas Vorgegebenem. Im Submissionsverfahren sei das Vorgegebene das, was der Auftraggeber in der Ausschreibung bzw. in den entsprechenden Unterlagen an
280 Verwaltungsgericht 2003 Bedingungen für die Offerte bekannt gebe. Verlange ein Auftraggeber für die Grundofferte ausschliesslich Einheitspreisangebote, so stelle ein Pauschal- oder ein Globalangebot eine Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen und somit grundsätzlich ebenfalls eine Variante dar (Peter Rechsteiner, in: BR 2001, S. 60; ebenfalls bejahend: Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 7. November 1997, in: BR 1998, S. 126 Nr. 335 E. 5). Andere wiederum vertreten die Auffassung, dass eine Variante immer (auch) eine leistungsbezogene Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen enthalte; wähle der Anbieter lediglich eine Preisart, die von den Bedingungen der Ausschreibung abweiche, liege keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot vor (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 46, Rz. 19.2). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich in einem neueren Entscheid ebenfalls mit der Problematik befasst und festgehalten, dass die Preisbestimmung bei den verschiedenen Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen erfolge. Pauschal- und Einheitspreisangebote seien damit nicht oder höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weiche beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommenen Mengen von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so könne ein höherer Einheitspreis preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot. Umgekehrt könne ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden Regiearbeiten. Art. 6 Abs. 2 SIA-Norm 118 sehe denn auch für die dieser Norm unterstellten privaten Ausschreibungen vor, dass der Bauherr in der Ausschreibung die gewünschte Preisart bekannt gebe. Werde ein Pauschalpreis verlangt, so sei dies in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festzuhalten (Art. 6 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 3 SIA-Norm 118). Im konkreten Fall konnte es das Zürcher Verwaltungsgericht allerdings offen lassen, ob eine zusätzlich zur ausgeschriebenen Preisart offerierte, andere Vergütungsart zulässig sei (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 2003 [VB.2002.00195], E. 4a).
2003 Submissionen 281 Auch nach Auffassung des Aargauischen Verwaltungsgerichts stellt eine Vergütungsart, welche von den Bedingungen der Ausschreibung abweicht, nicht eine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot dar. Eine Variante im Sinne von § 16 Abs. 1 SubmD beinhaltet immer eine leistungsbezogene Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen (z.B. Projektierungs- oder Ausführungsvariante); mit ihr soll den Anbietern die Möglichkeit eingeräumt werden, von der Amtslösung abweichende, innovative Alternativen anzubieten. Demgegenüber wird bei einer von den Bedingungen der Ausschreibung abweichenden Vergütungsart in Bezug auf die nachgefragte Leistung - gleich wie beim Grundangebot - lediglich die Amtslösung angeboten. Wesentlich erscheint auch, dass sich Pauschal- und Einheitspreisangebote nicht bzw. höchstens bedingt miteinander vergleichen lassen und dadurch die seriöse sachliche Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots erheblich erschwert wird. Es kann diesbezüglich auf die überzeugenden Ausführungen des Zürcher Verwaltungsgerichts verwiesen werden. Angesichts der bestehenden Problematik muss verlangt werden, dass die Vergabebehörde die Zulässigkeit abweichender Vergütungsarten in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorsieht, wie dies auch § 12 Abs. 2 SubmD in Verbindung mit Ziffer 6 von Anhang 5 vorschreibt; andernfalls ist ein solches Angebot als ausschreibungswidrig von der Vergabe auszuschliessen. c) Die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen enthalten keine Vorschriften über Zulässigkeit und Bedingungen für Pauschal- oder Globalangebote. Folglich hätte die Vergabebehörde das Globalangebot der Beschwerdegegnerin als ausschreibungswidrig von der Vergabe ausschliessen müssen. Der an die Beschwerdegegnerin für das Globalangebot erteilte Zuschlag ist daher in Gutheissung von Ziffer 1 der Beschwerdebegehren aufzuheben.
2003 Sozialhilfe 283 VIII. Sozialhilfe
65 Auflage, eine preisgünstigere Wohnung zu beziehen.