2002Strassenverkehrsrecht143 III. Strassenverkehrsrecht 41 Vorsorglicher Führerausweisentzug; Gutachterkosten; Kostenvorschuss.
144Verwaltungsgericht2002 Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 5. Juni 2002 in Sachen E.F. gegen den Entscheid des Departements des Innern. Aus den Erwägungen I. 1. b) bb) Das Strassenverkehrsamt hat dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. Mai 1997 den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 1 SVG sowie Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 VZV "bis zur Abklärung von Ausschlussgründen auf unbestimmte Zeit" entzogen. Es handelte sich dabei unbestrittenermassen um eine vorläufige Massnahme bis zum definitiven Entscheid über einen allfälligen Sicherungsentzug. Das Verfahren wurde daraufhin nicht fortgesetzt und blieb gleichsam "in der Schwebe", weil sich der Beschwerdeführer - mit der Begründung, er könne die Kosten für das Gutachten nicht aufbringen - der in Ziff. 2 der Verfügung angeordneten fachärztlichen Begutachtung nicht unterzog. Auf das Begehren des Beschwerdeführers um Fortsetzung des Verfahrens (Verzicht auf Kostenvorschuss für das fachärztliche Gutachten) trat das Strassenverkehrsamt nicht ein. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wurde vom Departement des Innern abgewiesen. Dieser (Zwischen-) Entscheid stellt für den Beschwerdeführer einen tatsächlichen Nachteil dar, wirkt sich doch der vorsorgliche Entzug des Führerausweises und das Belassen des Verfahrens im "Schwebezustand" für ihn faktisch wie ein definitiver Sicherungsentzug aus (vgl. AGVE 1991, S. 195 f.; 1982, S. 214 f.). Das Verwaltungsgericht ist somit für die vorliegende Beschwerde sachlich zuständig. 2. (...) 3. (...) II. 1. a) Hauptgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet das Begehren des Beschwerdeführers um Fortsetzung des Administrativverfahrens betreffend Sicherungsentzug des Führerausweises. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Führerausweis sei ihm mit Verfügung des Strassenverkehrsamts vom 7. Mai 1997 im Sinne einer vorläufigen Sicherungsmassnahme entzogen worden. Dieses
2002Strassenverkehrsrecht145 Verfahren sei jedoch nie ordentlich beendet worden. Dies sei nicht zulässig. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung sei das Administrativverfahren mit einem formellen Entscheid zu beenden, auch wenn der Betroffene einen solchen Antrag nicht stelle. Der Sicherungsentzug eines Führerausweises stelle einen schweren Eingriff in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen dar. Bevor die Administrativbehörde einen solchen Entzug ausspreche, habe sie von Amtes wegen und in jedem Falle den Sachverhalt baldmöglichst abzuklären. Die Fortführung und Beendigung des Verfahrens dürfe nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses für das fachärztliche Gutachten abhängig gemacht werden; solches würde eine Rechtsverweigerung darstellen. Der Beschwerdeführer beruft sich auch auf § 22 KV, wonach alle Bürger Anspruch auf faire Behandlung durch die Behörden haben und ihnen wegen Unbeholfenheit oder Prozessarmut kein Nachteil entstehen darf. b) Das Strassenverkehrsamt nahm das Begehren des Beschwerdeführers um Fortsetzung des Verfahrens als Begehren um "Wiederwägung resp. Widerruf resp. Wiederaufnahme" entgegen und trat darauf nicht ein. Zur Begründung führte es an, der Beschwerdeführer habe die Verfügung vom 7. Mai 1997 nicht angefochten. Er hätte sein Begehren im Rahmen einer Beschwerde gegen jene Verfügung geltend machen müssen. Mangels Anfechtung sei die Verfügung vom 7. Mai 1997 in Rechtskraft erwachsen. Gründe für eine Wiedererwägung lägen nicht vor. Der Rechtsbehelf der Widererwägung dürfe nicht dazu dienen, eine unterlassene förmliche Beschwerde zu ersetzen. Im vorliegenden Verfahren wies das Strassenverkehrsamt darauf hin, dass zwischen dem vorsorglichen Sicherungsentzug am 7. Mai 1997 und der angefochtenen Verfügung vom 7. August 1997 lediglich eine kurze Zeitspanne verflossen sei. c) Das Departement des Innern begründete die Zulässigkeit des Zuwartens mit dem definitiven Entscheid damit, dass die Durchführung der angeordneten ärztlichen Untersuchung angesichts der gegebenen hohen Wahrscheinlichkeit eines Ausschlussgrundes im alleinigen Interesse des Beschwerdeführers gelegen habe. Die Entzugsbehörde sei nicht zur Vornahme weiterer Massnahmen verpflichtet gewesen, um dem Beschwerdeführer wieder eine Zulassung zum
146Verwaltungsgericht2002 Verkehr zu ermöglichen. Entsprechend dem Verursacherprinzip und seinem alleinigen Interesse an der Sache folge, dass dem Beschwerdeführer grundsätzlich die Kosten des ärztlichen Gutachtens vorschussweise auferlegt werden könnten. Unter Berufung auf den Bundesgerichtsentscheid vom 25. März 1997 in Sachen A.M. (2A.408/1996) führte das Departement des Innern zudem aus, dass der Vorschuss des Arzthonorars nicht zu den Verfahrenskosten zu zählen sei; dies ergebe sich aus der Rechtsnatur des Führerausweises als einer polizeilichen Bewilligung. 2. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 bis SVG (i.V.m. Art. 14 Abs. 2 lit. b, c und d SVG) wird der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten, aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen (Sicherungsentzug). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Fahrausweis sofort vorsorglich entzogen werden (Art. 35 Abs. 3 VZV). Der vorsorgliche Ausweisentzug kann nicht losgelöst vom eigentlichen Entzugsverfahren verfügt werden, sondern erfolgt im Rahmen eines Sicherungsentzugs. Der auf Art. 35 Abs. 3 VZV gestützte Führerausweisentzug stellt eine vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung der gefährdeten Interessen der Verkehrssicherheit bis zum Abschluss des Hauptverfahrens dar und ist damit eine Zwischenverfügung (vgl. hiezu auch BGE 122 II 359 ff.). Weil die Anordnung des vorsorglichen Führerausweisentzugs einevorläufigeMassnahme darstellt, muss dieser ein Endentscheid über die definitive Durchführung des Sicherungsentzugs oder über den Verzicht auf einen Sicherungsentzug folgen (BGE 125 II 396). Dabei entspricht eine Praxis, bei der solche vorsorglichen Massnahmen über längere Zeit aufrechterhalten werden, nicht den gesetzlichen Bestimmungen (AGVE 2000, S. 126). b) Das Departement des Innern ist der Auffassung, im vorliegenden Verfahren stellten die Gutachterkosten keine Verfahrenskosten dar. Es beruft sich dabei auf den Bundesgerichtsentscheid vom 25. März 1997 in Sachen A.M. (2A.408/1996). In jenem Entscheid ging es um die Wiedererteilung des Führerausweises nach einem bereits definitiv verfügten Sicherungsentzug. Das Wiedererteilungsverfahren hat in jedem Fall vom Betroffenen auszugehen. In seinem
2002Strassenverkehrsrecht147 Gesuch hat der Gesuchsteller nachzuweisen, dass der Eignungsmangel, der zum Entzug des Führerausweises führte, nicht mehr gegeben ist und er die Voraussetzungen zum Führen einer bestimmten Kategorie von Fahrzeugen wieder erfüllt. Den Gesuchsteller trifft die Beweisführungslast. Der Nachweis der neuerlichen Fahrtauglichkeit, die einen Anspruch auf Erteilung des Führerausweises begründet, ist somit Bestandteil der Substantiierung des Gesuchs. Beim Wiedererteilungsverfahren fallen somit die Kosten für die Erstellung eines ärztlichen Gutachtens als mit der Substantiierungspflicht zusammenhängende Parteikosten vor Einleitung des Administrativverfahrens an und sind demgemäss keine Verfahrenskosten (René Schaffhauser, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 2222; erwähnter BGE vom 25. März 1997, S. 7). Beim vorliegenden Fall handelt es sich jedoch - im Unterschied zum angeführten Bundesgerichtsentscheid - nicht um ein Wiedererteilungsverfahren, sondern um ein Entzugsverfahren. Dieses wird vollständig von der Offizialmaxime beherrscht, wonach die Verwaltungsbehörde die Herrschaft über die Einleitung eines Verfahrens hat (Schaffhauser, a.a.O., Rz. 2647). Sofern an der Fahreignung eines stark alkoholisierten Fahrzeuglenkers ernstliche Zweifel bestehen, muss die Entzugsbehörde zwingend einen Sicherungsentzug ins Auge fassen (BGE 126 II 185 f.; 125 II 400). Sodann gilt der Untersuchungsgrundsatz, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln ist (Schaffhauser, a.a.O., Rz. 2649). Die Verwaltungsbehörde hat deshalb von Amtes wegen die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen abzuklären und in der Regel ein ärztliches Gutachten einzuholen (BGE 127 II 125; 125 II 400; 104 Ib 48; vgl. § 20 Abs. 1 VRPG). Die damit verbundenen Kosten fallen erst nach Anhebung des Verfahrens durch die Verwaltungsbehörde an und bilden deshalb Verfahrenskosten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind deshalb im vorliegenden Verfahren die Gutachterkosten zu den Verfahrenskosten zu zählen. c) Das Strassenverkehrsamt berief sich darauf, dass der Beschwerdeführer die Verfügung vom 7. Mai 1997 nicht angefochten
148Verwaltungsgericht2002 habe, wodurch diese rechtskräftig geworden sei. Es weigerte sich deshalb, auf das Begehren des Beschwerdeführers um Fortsetzung des Verfahrens einzutreten. aa) In diesem Zusammenhang stellt sich vorab die Frage, wie Ziff. 2 jener Verfügung auszulegen sei. Das Strassenverkehrsamt hat den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. Mai 1997 zur Bezahlung von Fr. 700.-- auf das Konto des ärztlichen Gutachters aufgefordert und festgehalten, dass diese Kosten "zu seinen Lasten" gehen würden (Ziff. 2). Bezüglich Verfahrenskosten wurde in der gleichen Verfügung festgehalten, dass über diese erst bei Erlass der definitiven Verfügung entschieden werde (Ziff. 5). Vom Wortlaut scheinen diese beiden Bestimmungen einen Widerspruch zu enthalten: Während mit der ersten Bestimmung (Ziff. 2) - wörtlich verstanden - bereits Kosten verlegt wurden, ist mit der zweiten Bestimmung (Ziff. 5) die Kostenverlegung auf den Endentscheid hin aufgeschoben worden. Daher und weil die Gutachterkosten wie bereits ausgeführt zu den Verfahrenskosten gehören, kann Ziffer 2 nur so ausgelegt werden, dass dem Beschwerdeführer lediglich die Pflicht zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Gutachten auferlegt, jedoch noch nicht über die endgültige Kostentragungspflicht hinsichtlich derselben entschieden wurde. Diese Auslegung drängt sich auch deshalb auf, weil das Strassenverkehrsamt den genauen Kostenbetrag für das Gutachten jeweils erst nach Rechnungsstellung durch den Gutachter kennt; aus diesem Grund wurde in der fraglichen Ziff. 2 ausdrücklich festgehalten, die Kosten würden "derzeit" Fr. 700.-- betragen. Da Ziff. 2 der Verfügung vom 7. Mai 1997 als Verpflichtung zur Bezahlung eines Kostenvorschusses verstanden werden muss, handelt es sich dabei um eine prozessleitende Anordnung, welche jederzeit abänderbar ist (vgl. Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38 - 72 VRPG, Zürich 1998, § 44 N 41). In Rechtskraft erwachsen ist einzig der vorsorgliche Entzug des Führerausweises. bb) Der Beschwerdeführer hat mit seiner Eingabe lediglich verlangt, dass das Strassenverkehrsamt auf die Leistung des ver-
2002Strassenverkehrsrecht149 langten Kostenvorschusses verzichte und das Verfahren betreffend Sicherungsentzug fortsetze. Die Aufhebung des rechtskräftig angeordneten vorsorglichen Sicherungsentzugs wurde nicht verlangt. Auch gegen die Anordnung, sich ärztlich begutachten zu lassen, hatte der Beschwerdeführer keine Einwände. Da es sich bei der Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses lediglich um eine jederzeit abänderbare prozessleitende Anordnung handelte, war es nicht zulässig, dass sich das Strassenverkehrsamt in diesem Punkt einfach auf die Rechtskraft seiner Verfügung vom 7. Mai 1997 berief und sich mit dieser Begründung weigerte, auf das Begehren des Beschwerdeführers um Fortsetzung des Verfahrens einzutreten. 3. Aus den dargelegten Erwägungen (siehe vorne Erw. 2) ergibt sich, dass das richtige Vorgehen auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 21. Juli 1997 hin folgendermassen gewesen wäre: a) Grundsätzlich hätte das Strassenverkehrsamt auf das Begehren um Fortsetzung des Sicherungsentzugsverfahrens eintreten und zuerst das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege behandeln müssen. Im Falle einer Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege - aufgrund der Prüfung der diesbezüglichen Voraussetzungen (Mittellosigkeit und Nichtaussichtslosigkeit) - hätte das Strassenverkehrsamt seine Verfügung vom 7. Mai 1997 in Ziff. 2 abändern, d.h. die Kostenvorschusspflicht aufheben und die Durchführung einer ärztlichen Begutachtung des Beschwerdeführers unter Verzicht auf die Leistung eines Kostenvorschusses anordnen müssen. (...) b) Falls jedoch das Strassenverkehrsamt bei der Prüfung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zum Schluss gekommen wäre, diese könne nicht gewährt werden, hätte es in einer weiteren Verfügung dem Beschwerdeführer für die Bezahlung des Kostenvorschusses eine Frist ansetzen und die Verfügung mit der Androhung verbinden können, dass bei Nichtbezahlung des Vorschusses innert der angesetzten Frist ohne Vorliegen eines Gutachtens über den definitiven Sicherungsentzug entschieden werde. Zwar prüfen die Behörden den Sachverhalt unter Beachtung der Vorbringen der Beteiligten von Amtes wegen und stellen die hiezu notwendigen Ermittlungen an (Untersuchungsgrundsatz [§ 20 Abs. 1
150Verwaltungsgericht2002 VRPG]; vgl. vorne Erw. 2/b). Den Beteiligten obliegt jedoch eine Mitwirkungspflicht (§ 21 VRPG). Es muss deshalb grundsätzlich zulässig sein, einem Betroffenen, der die Bezahlung des Kostenvorschusses für das Gutachten oder die Mitwirkung bei der Erstellung des Gutachtens verweigert, Säumnisfolgen anzudrohen. Auch das Bundesgericht erachtet ein solches Vorgehen als zulässig (vgl. den erwähnten Bundesgerichtsentscheid vom 25. März 1997, Erw. 2/b). c) In besonderen Fällen, bei denen eine Begutachtung unumgänglich erscheint, der Betroffene jedoch die Leistung des Kostenvorschusses verweigert, kann das Strassenverkehrsamt das Gutachten auch selber - unter Verzicht auf einen Kostenvorschuss - in Auftrag geben. Dies ergibt sich aus der im Sicherungsentzugsverfahren herrschenden Offizial- und Untersuchungsmaxime (vgl. Alfred Kölz / Jürg Bosshart / Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, § 15 N 9 und§7N29). 4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Strassenverkehrsamt im vorliegenden Fall verpflichtet gewesen wäre, das Verfahren betreffend Sicherungsentzug in der dargelegten Weisen (vorne Erw. 3/a) fortzusetzen und nach Eingang des Gutachtens mit einer definitiven Verfügung abzuschliessen. Die Beschwerde ist deshalb diesbezüglich gutzuheissen und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das Strassenverkehrsamt zurückzuweisen. 5. a) Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanzen hätten ihm ungerechtfertigterweise die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege versagt, obwohl das Verfahren nicht aussichtslos und der Beschwerdeführer prozessarm sei. Das Strassenverkehrsamt lehnte das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtlosigkeit und unter Hinweis auf die sehr einfache Rechtslage ab. Das Departement des Innern erklärte, bei den Gutachterkosten handle es sich nicht um Verfahrenskosten, weshalb dafür das Armenrecht nicht beansprucht werden könne. b) aa) Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Verfahrenskosten sind die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren. Bei den Gutachterkosten handelt es sich im vorliegenden
2002Strassenverkehrsrecht151 Fall - wie bereits dargelegt wurde (siehe vorne Erw. 2/b) - um Verfahrenskosten. bb) Für die unentgeltliche Verbeiständung bildet die in § 35 Abs. 3 VRPG umschriebene Notwendigkeit der Verbeiständung durch einen Anwalt eine zusätzliche Voraussetzung (vgl. zum Ganzen AGVE 1998, S. 437 ff. mit Hinweisen). In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht den verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in besonderen Fällen auch für das nichtstreitige Verwaltungsverfahren bejaht und festgehalten, dass grundsätzlich jedes staatliche Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen werde oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedürfe, der unentgeltlichen Rechtspflege zugänglich sei (erwähnter BGE vom 25. März 1997 mit Hinweisen [siehe vorne Erw. 2/b]). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst sodann die Geltung der Offizialmaxime die unentgeltliche Verbeiständung nicht aus (BGE 125 V 34 f. mit Hinweisen). Für die Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das Gesuch gestellt wird (BGE 124 I 307). c) aa) Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers steht ausser Frage; auch die Vorinstanzen sind von dieser Annahme ausgegangen. bb) Zu prüfen ist ferner das Kriterium der Nichtaussichtslosigkeit. aaa) Vorab ist festzuhalten, dass die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht damit begründet werden kann, dass das Hauptbegehren des Beschwerdeführers um Fortsetzung des Verfahrens von vornherein aussichtslos war. Das Strassenverkehrsamt war verpflichtet, das Sicherungsentzugsverfahren fortzusetzen und durch einen definitiven Entscheid abzuschliessen (siehe vorne Erw. 1/b und 4). bbb) Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder sie nur wenig geringer sind als
152Verwaltungsgericht2002 diese. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder davon absehen würde (AGVE 1998, S. 438). Diese Umschreibung ist allerdings auf streitige Verfahren zugeschnitten, bei denen es dem Beschwerdeführer anheimgestellt wird, ob er eine Verfügung anfechten will oder nicht, während im vorliegenden nichtstreitigen Verfahren die Administrativbehörde das Verfahren von Amtes wegen einleitet und der Beschwerdeführer ohne seinen Willen einbezogen wird. Das Kriterium der Nichtaussichtslosigkeit ist in einem solchen Verfahren betreffend Sicherungsentzug des Führerausweises erfüllt, wenn im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege noch offen ist, ob das Verfahren auch wirklich zu einem Entzug führen wird. Im vorliegenden Fall wurde das Gesuch vor Erstellung des Gutachtens gestellt; in einem Zeitpunkt, als noch nicht ärztlich abgeklärt war, ob beim Beschwerdeführer wirklich eine Trunksucht vorliegt. Zwar bestanden erhebliche Indizien für das Vorliegen einer Trunksucht (was zur Anordnung des vorsorglichen Entzugs und der Erstellung eines Gutachtens führte). Der Verfahrensausgang war aber insofern offen, als der definitive Entzug von einem ärztlichen Gutachten abhängig gemacht wurde. Damit war das Verfahren für den Beschwerdeführer "nicht aussichtslos" in dem Sinne, dass die Administrativbehörde auf Grund des Gutachtens zum Schluss kommen konnte, eine Trunksucht liege - entgegen den vorhandenen Indizien - nicht vor. cc) Die Rechtslage in einem Verfahren betreffend Sicherungsentzug ist zumindest im erstinstanzlichen Verfahren in der Regel nicht derart kompliziert, dass die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters gerechtfertigt erscheint. Im vorliegenden Fall zog der Beschwerdeführer eine Anwältin bei, weil er wünschte, dass das Strassenverkehrsamt das Entzugsverfahren fortsetze, sich aber finanziell nicht in der Lage sah, den für die Erstellung des Gutachtens (und damit für die Fortsetzung des Verfahrens) verlangten Kostenvorschuss zu bezahlen. Angesichts dieser ungewöhnlichen Rechtslage erscheint die unentgeltliche Verbeiständung des Beschwerdeführers im Sicherungsentzugsverfahren (Hauptverfahren) jedenfalls bis
2002Strassenverkehrsrecht153 zum Zeitpunkt des heutigen Urteils, mit welchem das Strassenverkehrsamt zur Fortsetzung dieses Verfahrens verpflichtet wird, gerechtfertigt. Auch die Anwältin des Beschwerdeführers ist dieser Meinung; sie verlangt die unentgeltliche Verbeiständung nicht für die ganze Zeit bis zum Abschluss des Hauptverfahrens, sondern nur solange bis sichergestellt ist, dass das Strassenverkehrsamt das Verfahren fortsetzt.
2002Straf- und Massnahmenvollzug155 IV. Straf- und Massnahmenvollzug 42 Bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).