Spezialverwaltungsgericht Kausalabgaben und Enteignungen
4-SV.2015.5
Urteil vom 14. Juni 2017
Besetzung Präsident i.V. Heuscher Richterin B. Bärtschi Richter K. Müller Richter P. Hohn Richter B. von Arx Gerichtsschreiberin R. Gehrig
Beschwerdeführerin A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Bader und Rechtsanwältin Noemi Rohrer, Bader Gnehm & Partner Rechtsanwälte, Kramgasse 25, 3000 Bern 8
Beschwerdegegnerin Aargauische Gebäudeversicherung, Bleichemattstrasse 12/14, Postfach, 5001 Aarau
vertreten durch Prof. Dr. Manuel Jaun, Rechtsanwalt, Gesellschaftsstrasse 27, Postfach, 3001 Bern
Gegenstand Kürzung der Entschädigung im Brandschadenfall vom 10. April 2013
A. Die A. realisierte zwischen 2011 und 2013 die Campusüberbauung (nachfolgend: Campus) auf der Parzelle aaaa in X. als Bauherrin und Totalunternehmerin. Sie war zudem Eigentümerin der Stockwerkeinheiten aaaa-2 (Räume der B. im 1. UG, EG und 1.-4. OG mit Nebenräumen im 1. UG) sowie aaaa-5-1 (Miteigentum an der Tiefgarage 1. und 2. UG).
Die Überbauung ist bei der AGV gegen Feuer- und Elementarschäden versichert.
B.1. Am 10. April 2013 brach auf der 3. Etage bei der Passerelle und im angrenzenden Bereich des Hauses 6 ein Brand aus, der zu erheblichen Schäden führte.
B.2. Am 19. Juli 2013 verkaufte die A. ihre Stockwerk- bzw. Miteigentumsanteile am Campus an die Finanzierungsgesellschaft Immobilien B. (Grundbuchausdruck vom 6. Juli 2016).
B.3. Die Staatsanwaltschaft I. führte eine Untersuchung wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst, eventualiter wegen vorsätzlicher Brandstiftung durch. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 unbefristet sistiert (Vernehmlassung Beilagenordner 1 [Vern-Ord 1], act. B).
B.4. Mit Schreiben vom 22. Mai 2014 (Beschwerdebeilage 5) teilte die AGV der A. mit, dass sie eine Kürzung der Versicherungsleistung gestützt auf § 27 Abs. 2 des Gesetzes über die Gebäudeversicherung (Gebäudeversicherungsgesetz, GebVG; SAR 673.100) vom 19. September 2006 prüfe. Sie ersuchte die A., ihr zusätzliche Unterlagen zuzustellen und weitere Auskünfte zu erteilen.
Die A. kam der Aufforderung mit den Schreiben vom 20. Juni 2014 und 13. August 2014 nach. Sie verlangte die Bezahlung der ungekürzten Schadensumme (Beschwerdebeilagen 6 und 7).
B.5. Mit Verfügung vom 2. Februar 2015 kürzte die AGV die Versicherungsleistung von Fr. 22'637'412.00 um Fr. 3'291'132.05 (Vern-Ord 2, act. 1). Dagegen wehrte sich die A. mit Einsprache vom 5. März 2015 (Beschwerdebeilage 8). Die AGV wies die Einsprache mit Entscheid vom 20. Juli 2015 ab (Vern-Ord 3, act. 1).
C.1. Gegen den Einspracheentscheid erhob die A. am 14. September 2015 Beschwerde beim Spezialverwaltungsgericht, Abteilung Kausalabgaben und Enteignungen (SKE). Sie stellt folgende Begehren:
"1. Ziffer 1 des Einspracheentscheids der Aargauischen Gebäudeversicherung vom 20. Juli 2015 sei aufzuheben. 2. Die Versicherungsleistung sei auf CHF 22'637'412 festzusetzen. 3. Die noch nicht ausbezahlte Versicherungsleistung von CHF 3'291'132.05 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1.09.2014 sei der Beschwerdeführerin umgehend auszubezahlen. 4. Eventualiter: Die Versicherungsleistung sei um maximal CHF 22'637.40 zu kürzen. 5. Die F., in Y., sei zum vorliegenden Verfahren beizuladen.
C.2. Nach Erhalt des Kostenvorschusses forderte der Präsident des SKE die AGV zur Vernehmlassung auf (Schreiben vom 23. September 2015).
Am 19. Oktober 2015 teilte Prof. Dr. Manuel Jaun dem SKE mit, dass er die AGV in diesem Verfahren vertrete. Nach zweimaliger Fristerstreckung reichte er am 17. Dezember 2015 die Stellungnahme für die AGV ein. Die Anträge lauten:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Der Antrag auf Beiladung der F. zum vorliegenden Verfahren sei abzuweisen.
C.3. Mit Replik vom 14. April 2016 hielt die A. an den beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest. Die AGV duplizierte mit Eingabe vom 11. Juli 2016. Auch sie hielt an ihren Anträgen fest. Daraufhin wurde der Schriftenwechsel für abgeschlossen erklärt (Schreiben des SKE vom 18. Juli 2016).
D. Mit Verfügung vom 17. Juni 2016 wurde eine Verhandlung auf den 14. Dezember 2016 angesetzt. Am 29. August 2016 wurde diese abgesetzt.
E. Die A. liess dem SKE unaufgefordert die Stellungnahme vom 22. Dezember 2016 zukommen (Eingang 3. Januar 2017).
F.1. Mit Verfügung vom 18. Januar 2017 teilte das Gericht den Parteien mit, dass die Verhandlung am 14. Juni 2017 stattfinden werde. Der AGV wurde gleichzeitig die Eingabe der A. vom 22. Dezember 2016 samt Beilage zugestellt mit dem Hinweis, dass sie dazu an der Verhandlung Stellung nehmen könne.
F.2. Mit Schreiben vom 23. Januar 2017 ersuchte die AGV um Fristansetzung für eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 22. Dezember 2016. Das SKE antwortete darauf am 24. Januar 2017, dem Replikrecht werde mit der Möglichkeit, sich an der Verhandlung zu äussern, Rechnung getragen.
G. Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 16. Februar 2017 ein Ablehnungsbegehren gegen Fachrichter J., weil er von 1996 bis 2006 Chefschätzer und Leiter der Abteilung Gebäudeversicherung der AGV gewesen sei. Dem Begehren wurde stattgegeben und neu Beat von Arx als Fachrichter eingesetzt. Das wurde den Parteien mit Schreiben vom 23. Februar 2017 mitgeteilt.
H. Mit Verfügung vom 22. März 2017 wurden die Parteien zur Verhandlung auf den 14. Juni 2017 vorgeladen. Gleichzeitig wurden Beweisauflagen verfügt und die vorzuladenden Zeugen benannt.
I. Mit Einschreiben vom 4. April 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin um Erstreckung der Frist für die Einreichung der vom Gericht eingeforderten Unterlagen. Dem Begehren wurde am 5. April 2017 unter Mitteilung an die Gegenpartei stattgegeben.
J. Der Vertreter der Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom 6. April 2017 fristgerecht die vom Gericht eingeforderten Unterlagen ein. Das Schreiben samt Beilagen wurde der Beschwerdeführerin am 20. April 2017 zur Kenntnis gebracht.
K. Mit separaten Verfügungen vom 20. April 2017 wurden die Zeugen zur Verhandlung vom 14. Juni 2017 vorgeladen.
L. Die Vertreter der Beschwerdeführerin reichten am 8. Mai 2017 innert der erstreckten Frist die nachgeforderten Unterlagen ein. Sie wurden der Beschwerdegegnerin am 10. Mai 2017 samt Beilagen zur Kenntnis gebracht.
M. Mit Verfügungen vom 8. Juni 2017 wurden die Zeugen D. und E. neu auf den Nachmittag des 14. Juni 2017 vorgeladen.
N. Am 14. Juni 2017 führte das Gericht eine Verhandlung durch (Präsenz siehe Protokoll der Verhandlung vom 14. Juni 2017 [Protokoll], S. 1). Nach anschliessender Beratung fällte es den vorliegenden Entscheid.
O.1. Aufforderungsgemäss reichte der Vertreter der Beschwerdegegnerin die Kostennote vom 20. Juni 2017 ein (vorab per E-Mail). Diese wurde den Vertretern der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Juni 2017 zur Stellungnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass das Urteil wunschgemäss (Protokoll, S. 47) vorerst im Dispositiv eröffnet werde. Der Vertreter der Beschwerdegegnerin wurde mit einer Kopie des Schreibens bedient.
O.2. Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 26. Juni 2017 auf eine Stellungnahme zur Kostennote verzichtet.
P.1. Das Urteil vom 14. Juni 2017 wurden den Parteien vorab im Dispositiv eröffnet (Versand vom 27. Juni 2017).
P.2. Mit Einschreiben vom 28. Juni 2017 verlangte die A. die Ausfertigung des schriftlich begründeten Urteils.
Q. Auf die genannten Rechtsschriften und weiteren Eingaben wird – soweit für die Entscheidung erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
Einspracheentscheide der AGV können innert 30 Tagen nach Zustellung beim Spezialverwaltungsgericht angefochten werden (§ 51 Abs. 1 GebVG).
Der Entscheid der AGV vom 20. Juli 2015 ist ein Einspracheentscheid gemäss § 51 Abs. 1 GebVG. Dessen Beurteilung fällt in die Zuständigkeit des Spezialverwaltungsgerichts.
Dem Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin vom 16. Februar 2017 betreffend Fachrichter J. wurde bei der Zusammensetzung des Gerichts Rechnung getragen (vorne G.). Es sind von den Parteien keine weiteren Ablehnungsbegehren gegen die teilnehmenden Richter und die teilnehmende Richterin gestellt worden (E-Mail des Vertreters der Beschwerdeführerin vom 24. Februar 2017; Protokoll, S. 3).
Die A. ist Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids und insoweit (grundsätzlich) zur Beschwerde legitimiert (§ 42 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200] vom 4. Dezember 2007).
Die A. war wie ausgeführt (vorne A.) Eigentümerin der Stockwerkeinheiten aaaa-2 (Räume der B. im 1. UG, EG und 1.-4. OG mit Nebenräumen im 1. UG) sowie aaaa-5-1 (Miteigentum an der Tiefgarage 1. und 2. UG). Am 19. Juli 2013 – und damit nach dem Eintritt des schädigenden Ereignisses – verkaufte die A. ihre Stockwerk- bzw. Miteigentumsanteile am Campus an die Finanzierungsgesellschaft Immobilien B. (vorne B.2.). Da der Abschluss der Gebäudeversicherung jeweils Sache der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist (Art. 712m Abs. 1 Ziff. 6 ZGB), stellt sich die Frage, ob die A. als Stockwerkeigentümerin (und Miteigentümerin) am schadenbetroffenen Gebäude zur Beschwerdeführung ausschliesslich in eigenem Namen berechtigt ist. Darauf wird nachfolgend eingegangen.
Während der Bauphase war der Campus unter der Bauzeitversicherungspolice Nr. 300965, lautend auf A. (und nicht wie zu erwarten gewesen wäre
auf die seit 2011 bestehende Stockwerkeigentümergemeinschaft STWEG C. lautend), versichert.
Diese Bauzeitversicherungspolice wurde erst am 14. Oktober 2014 durch die definitive Police Nr. 326771, lautend auf die STWEG C., ersetzt. Parallel dazu wurde die zweite Bauzeitversicherung Nr. 326772 vom 14. Oktober 2014 für die restlichen Bauarbeiten ausgestellt (Eingabe der AGV vom 6. April 2017, S. 1, mit Beilagen 1-3).
Nach der Praxis des SKE kann ein einzelner Stockwerkeigentümer in ei fen ist oder die Interessen der übrigen Stockwerkeigentümer zwangsläufig gleichlaufen (Entscheid des SKE [SKEE] 4-EV.2014.39 vom 25. Mai 2016, Erw. 1.3.).
Vom Brand war fast ausschliesslich die im Eigentum der A. stehende Stockwerkeinheit aaaa-2 (Räume der B. im 1. UG, EG und 1.-4. OG mit Nebenräumen im 1. UG) betroffen. In anderen Bereichen (darüber liegendes Stockwerk und Fenster unmittelbar beim Brandherd) entstanden nur Schäden von untergeordneter Bedeutung. Die AGV ging daher davon aus, dass die A. alleine zur Schadenregulierung legitimiert sei (Protokoll, S. 4 f.).
Die A. ist Hauptbetroffene des Schadenereignisses und als Totalunternehmerin für die Fertigstellung des Campus verantwortlich. Ihre Interessen im vorliegenden Verfahren stimmen mit den Interessen der allenfalls mitbetroffenen Stockwerkeigentümer überein. Die Voraussetzungen für die Beschwerdeführung einer Stockwerkeigentümerin ausschliesslich im eigenen Namen sind damit gegeben. Die A. kann im vorliegenden Verfahren alleine auftreten.
An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass die A. heute keine Stockwerkseigentumsanteile am Campus mehr besitzt. Bei einem Handwechsel geht der Versicherungsvertrag mit der öffentlichen Gebäudeversicherung zwar aufgrund von Obligatorium und Monopol automatisch auf den Erwerber über (§ 7 GebVG; Adolf Kleiner, Das Recht der öffentlichen Gebäudeversicherungen, Separatdruck aus "Mitteilungen", Jahrgänge 1978/79, S. 158 f.). Trat aber vor dem Eigentumswechsel ein Schaden ein, bleibt die Eigentümerin oder der Eigentümer im Zeitpunkt des Schadenereignisses entschädigungsberechtigt (§ 28 Abs. 1 GebVG).
Die A. war bei Schadeneintritt Stockwerkeigentümerin und ist demzufolge entschädigungsberechtigt und Partei im vorliegenden Verfahren.
Auf die im Übrigen form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.
Die Parteien sind sich uneins über die Prüfungsbefugnis des SKE. Während die Beschwerdeführerin von einer vollen Prüfungsbefugnis des Gerichts ausgeht (Beschwerde, S. 7; Replik, S. 10), darf dieses nach Ansicht der AGV keine Ermessenskontrolle durchführen. Das sei bei der Prüfung des Umfangs der Leistungskürzung zu beachten (Vernehmlassung, S. 3, Duplik, S. 3).
Das vorliegend massgebliche GebVG trat per 1. Januar 2008 in Kraft. Darin wurden neu das versicherungsinterne Einspracheverfahren sowie das anschliessende Beschwerdeverfahren vor der damaligen Schätzungskommission, einem Spezialverwaltungsgericht, eingeführt. Beide Instanzen sollten volle Kognitionsbefugnis erhalten (vgl. Botschaft des Regierungsrats vom 26. Oktober 2005 zum Gebäudeversicherungsgesetz, S. 36). Für die Schätzungskommission (bzw. heute SKE) gelten seit je die verwaltungsgerichtlichen Verfahrensregeln. Als erstinstanzliche Gerichte prüften bzw. prüfen sie aber mit voller Kognition.
Die Bestimmungen im VRPG zum Verfahren des Spezialverwaltungsgerichts traten erst per 1. Januar 2009 in Kraft. Sie enthalten das bisher Geltende: Es sind die Verfahrensvorschriften für das Verwaltungsgericht anzuwenden, aber mit den umfassenderen Beschwerdegründen der Verwaltungsbeschwerde (§ 53 VRPG in Verbindung mit § 52 VRPG). Der Vorbehalt betreffend besonderer Bestimmungen (§ 53 Abs. 2 VRPG) bezieht sich auf ausdrückliche Sonderregelungen wie die Kostentragung im Enteignungsverfahren (vgl. § 149 Abs. 2 BauG). Die ältere Verfahrensregel zum Rechtsschutz im GebVG (§ 51 Abs. 2 GebVG) verweist bloss auf die Verfahrensregeln des Verwaltungsgerichts, enthält aber keine besondere abweichende Bestimmung für das spezialverwaltungsgerichtliche Verfahren. Es geht daher die jüngere und spezifischere Norm von § 53 Abs. 2 Satz 2 VRPG vor, d.h. das SKE prüft auch in den Gebäudeversicherungsverfahren wie bisher mit voller Kognition (vgl. auch Markus Joos, in Urs Glaus/Heinrich Honsell [Hrsg.], Gebäudeversicherung, Systematischer Kommentar [GebV-Kommentar], Basel 2009, S. 408 N 16).
Das SKE prüft im vorliegenden Beschwerdeverfahren uneingeschränkt und soweit erforderlich auch die Angemessenheit.
Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die F. zum Verfahren beizuladen. Sie werde gegen diese zivilrechtliche Schritte anstrengen, wenn das Gericht die Leistungskürzung der AGV bestätige. Die Beschwerdeführerin habe ein Interesse daran, dass ein allfällig negativer Entscheid auch für die Beizuladende verbindlich sei (Beschwerde, S. 117 f.). Nach der Praxis sei eine Beiladung im Verfahren unter kantonal öffentlichem Recht auch dann möglich, wenn ein allfälliger Regressprozess zivilrechtlicher Natur sei. Die Regresssituation sei vorliegend nachgewiesen (Replik, S. 11 ff.). Die F. habe ihrerseits ein Interesse daran, dass das SKE zum Schluss komme, die Brandursache sei ungeklärt, weil sie dann nicht belangt werden könne (Replik, S. 14). Die Beiladung schütze die Beschwerdeführerin auch vor dem Vorwurf, im Verfahren gegen die AGV nicht alles Notwendige zur Abwehr der Leistungskürzung getan zu haben (Replik, S. 14). Das Beiladungsinteresse sei indirekter Natur. Es habe eine potentielle zukünftige Streitigkeit im Visier (zivilprozessualer Regress; Replik, S. 15).
Die Beschwerdegegnerin führt dagegen an, im Verfahren nach kantonalem öffentlichem Recht könne nicht über privatrechtliche Streitigkeiten verbindlich verfügt werden. Der Beschwerdeentscheid des SKE hätte für die Beigeladene keine Rechtskraft. Über allfällige vertragliche Schadenersatzforderungen der Beschwerdeführerin gegen die F. müsse im Zivilprozess entschieden werden. Es fehle zudem am eigenen Interesse der F. am Beschwerdeverfahren, weil diese je nach Ausgang mit Regressforderungen von der Beschwerdeführerin oder der Beschwerdegegnerin rechnen müsse (Vernehmlassung, S. 4 f.). Seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung sei ein Zivilgericht im Übrigen nicht an die Erkenntnisse anderer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden gebunden, ausser das Bundesrecht sehe dies ausdrücklich vor (Duplik, S. 4).
Die instruierende Behörde kann Dritte von Amtes wegen oder auf Antrag zum Verfahren beiladen, wenn sie durch den Ausgang des Verfahrens in eigenen Interessen berührt werden könnten. Mit der Beiladung wird der Entscheid auch für die Beigeladenen verbindlich (§ 12 Abs. 1 und 2 VRPG).
Die Beiladung bezweckt, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, damit dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess das Urteil im Beiladungsprozess gegen sich gelten lassen muss. Sie dient der Rechtssicherheit sowie der Prozessökonomie und verhindert sich widersprechende Urteile (Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem [aufgehobenen] aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38-72 [a]VRPG, S. 191).
Voraussetzung für eine Beiladung ist, dass der beizuladende Dritte in seinen rechtlichen Interessen durch den Entscheid betroffen ist. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Beigeladenen in Aussicht stehen. Es kommt weniger darauf an, dass der Beigeladene unmittelbar, als dass er rechtlich durch den Ausgang des Prozesses betroffen ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 184; vgl. auch Alfred Kölz, Isabelle Häner, Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 929 a.E.; Merker, a.a.O., S. 192).
Die Beiladung ist eine notwendige, wenn der zu treffende Entscheid in der Sache für die Parteien und den beizuladenden Dritten nur einheitlich ergehen kann (z.B. Rechtmittelentscheid zugunsten Beschwerdeführer belastet Dritten; Feststellung eines Rechtsverhältnisses, an welchem ein Dritter beteiligt ist; Einzelner aus Rechtsgemeinschaft führt Beschwerde, Prozessthema betrifft materiell alle; vgl. Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau zum Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 14. Februar 2007, S. 21). Eine Beiladung kommt nicht in Betracht, wenn eine Person als Hauptpartei in ein Verfahren einbezogen werden muss (Bundesgerichtsentscheid 2C_491/2009 vom 18. Mai 2011, Erw. 4).
Die von der AGV vorgenommene Kürzung sanktioniert das Verhalten der Beschwerdeführerin (Unterlassung von Brandschutzmassnahmen). Entsprechend sind im vorliegenden Verfahren das Verhalten und allfällige Verantwortlichkeiten der Beschwerdeführerin Thema – und nicht die Vorwerfbarkeit von Handlungen oder Unterlassungen der F. bzw. deren Angestellten. Untersucht werden soll insbesondere, ob die A. verpflichtet gewesen wäre, einen Sicherheitsverantwortlichen zu ernennen und Brandabschnitte zu bilden.
Erst für den Fall des Unterliegens – d.h. wenn ein Fehlverhalten der A. vorliegend bestätigt würde – beabsichtigt die Beschwerdeführerin, Regress auf die F. zu nehmen. Dafür hätte sie ein Verfahren vor dem Zivilrichter anzustrengen, welcher unabhängig vom Entscheid des SKE Handlungen bzw. Unterlassungen der F. in Bezug auf deren Haftbarkeit beurteilen müsste. Ebenso wäre im Regressverfahren zu prüfen, ob sich bzw. in welchem Ausmass eine Pflichtverletzung der Regressnehmerin auf eine allfällige Haftung der F. auswirkt.
Es geht damit um zwei vollständig unterschiedliche Fragenkomplexe, welche eine Beiladung ausschliessen.
Hat die AGV den Schaden ersetzt, kann sie im Umfang der geleisteten Zahlungen auf einen allfälligen Schadenverursacher zurückgreifen (§ 29 GebVG). Das Regressverfahren gegen die F. wurde von der AGV bereits vor Gericht anhängig gemacht (Protokoll, S. 10). Je nach Ausgang des vorliegenden Verfahrens wollen Beschwerdeführerin bzw. Beschwerdegegnerin gegen die F. vorgehen, die AGV allenfalls mit einer Nachforderung (Duplik, S. 4).
Bei dieser Ausgangslage ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Beiladung der Prozessökonomie oder den Interessen der F. dienen könnte. Mit der Teilnahme der F. am vorliegenden Verfahren könnte für künftige Prozesse nichts gewonnen werden. Der Verzicht auf deren Einbezug erschwert künftige zivilrechtliche Forderungsklagen nicht.
Der Antrag auf Beiladung der F. ist auch deshalb abzuweisen.
Der schadenbetroffene Campus in X. besteht aus einem viereckigen (Grundriss Haus 5) und einem fünfeckigen Gebäude (Grundriss Haus 6) mit zwei Untergeschossen und fünf Obergeschossen (2. UG – 5. OG). Vom 1. OG bis ins 4. OG sind die Baukörper mit Passerellen verbunden. Die vier Geschosse bilden eine zusammenhängende Fläche von rund 38'000 m 2
(vgl. G.-Abschlussdossier Brandsanierung, S. 7 [Vern-Ord 2, act. 2]).
Der Bau ist in verschiedene Nutzungszonen aufgeteilt: Im 2. UG – 1. UG sind Einstellhalle, Aula, Saal und technische Einrichtungen, im EG sind Bereiche für Schule, Detailhandel und Gastronomie, im 1. OG – 4. OG sind die Schulräume der B. und im 5. OG Wohnungen (vgl. G.-Abschlussdossier Brandsanierung, S. 7 [Vern-Ord 2]).
In der Nacht vom 10. April 2013 brach in der Passerelle im 3. OG am Übergang der Passerelle zum Haus 6 ein Feuer aus. Es entstanden in beiden Gebäuden Schäden vom 1. OG bis ins 4. OG. Am stärksten betroffen waren das 3. und 4. OG (siehe Übersichtspläne "Gesamtschädigung Brand" EG – 4. OG, in der Anlage 1 des G.-Abschlussdossiers Brandsanierung). Die AGV schätzte den entstandenen Brandschaden auf Fr. 22'437'612.00 (Sachverhalt C.1.). Die Schadenhöhe ist unbestritten (Protokoll, S. 6).
Die Entschädigung wurde nicht vollständig ausbezahlt, sondern gestützt auf § 27 Abs. 2 GebVG um Fr. 3'291'132.05 (rund 14.5 %) gekürzt. Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob die AGV diese Kürzung zu Recht vorgenommen hat.
Gemäss § 27 Abs. 2 GebVG wird die Entschädigung nach Massgabe des Verschuldens gekürzt, wenn die Eigentümerin oder der Eigentümer den Schaden durch grobe Fahrlässigkeit verursacht hat oder wenn der Schaden auf eine offenkundige Missachtung der Präventionspflicht zurückzuführen ist.
Auf diese Bestimmung stützt sich die AGV für die Leistungskürzung im vorliegenden Fall. Sie wirft der A. vor, erforderliche und zumutbare Brandschutzmassnahen nicht ergriffen zu haben. Sie hätte nach Auffassung der AGV einen Sicherheitsbeauftragten einsetzen und Brandabschnitte bilden müssen. Ihre Unterlassungen seien kausal für den Eintritt und den Umfang des Schadens (Einspracheentscheid vom 20. Juli 2015, S. 5 und 7 ff. [Beschwerdebeilage 2]).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Leistungskürzung gestützt auf die Tatbestandsvariante "offenkundige Missachtung der Präventionspflicht" (§ 27 Abs. 2 GebVG) falle ausser Betracht, weil sich die Bestimmung allein auf Elementargefahren beziehe. Bei der Revision des GebVG von 2011 sei der Umfang der Elementarschadendeckung erweitert und im Gegenzug eine Elementarschadenpräventionsobliegenheit ins Gesetz aufgenommen worden (§ 12 Abs. 4 GebVG). Schäden infolge von Konstruktions- und Unterhaltsmängeln würden nicht mehr gänzlich von der Deckung ausgeschlossen, dafür würden Sorgfaltspflichtverletzungen gestützt auf § 27 Abs. 1 und 2 GebVG mit dem Verlust oder der Kürzung der Entschädigung sanktioniert. Die neu ins Gesetz aufgenommene Präventionspflicht beschränke sich auf Elementarschäden, das ergebe sich zweifelsfrei aus der Botschaft des Regierungsrats zur Änderung des Gebäudeversicherungsgesetztes vom 16. März 2011, 1. Beratung (Botschaft-GebVG 2011). Ziel der Einführung der Präventionsobliegenheit sei eine Senkung der Elementarschadenbelastung durch verbesserten Schutz der Versicherungsobjekte gewesen. Im Gegensatz dazu sei die Deckung im Bereich der Feuerschäden nicht erweitert worden, weshalb eine Ausdehnung der Präventionspflichten auf die Feuerschäden der Teleologie der Gesetzesrevision diametral zuwider laufe (Beschwerde, S. 48-52, Replik, S. 48).
Die Elementarschadenpräventionspflicht sei eine Obliegenheit und nicht selbstständig durchsetzbar. Um die Versicherten anzuhalten, der Präventionspflicht nachzukommen, sei § 27 Abs. 2 GebVG um den Tatbestand der "offenkundigen Missachtung der Präventionspflicht" ergänzt worden (Replik, S. 48).
Es gebe auch Präventionspflichten im Bereich der Brandschäden. Deren Verletzung führe aber nur zu einer Leistungskürzung, wenn der Feuerschaden durch den Grundeigentümer grobfahrlässig verursacht worden sei. Die AGV scheine Leistungskürzungen zwar nur bei grobfahrlässigen Pflichtverletzungen vorzunehmen, habe vorliegend für das grobfahrlässige Verhalten der A. aber nur eine Pauschalbegründung geliefert. Sie hätte aufzeigen müssen, inwiefern die Beschwerdeführerin ein elementares Vorsichtsgebot verletzt habe, die in jener Situation jeder verständige Mensch beachtet hätte (Replik, S. 46-51).
Die AGV hält dem entgegen, Sinn und Zweck von § 12 Abs. 4 GebVG sei es, für die Elementarschadenprävention eine der Brandschadenprävention ähnliche Regelung zu schaffen. Man habe aber darauf verzichtet, dafür ein eigenes Gesetz zu erlassen. § 27 Abs. 2 GebVG sei zur besseren Durchsetzbarkeit präzisiert worden. Eine Beschränkung dieser Zwecksetzung auf die Elementarschadenprävention sei weder beabsichtigt noch mit dem Grundsatz der rechtsgleichen Rechtsanwendung vereinbar. Es gebe keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Präventionspflichtverletzungen in den beiden Bereichen. Wenn schon müssten Verletzungen von Brandschutzvorschriften aufgrund des Schutzobjekts (Leib und Leben gegenüber Sachgüterschutz bei der Elementarschadenprävention) und des höheren Gefahren- und Schadenpotentials strenger sanktioniert werden. Im Übrigen müssten die Pflichtverletzungen unter den gegebenen Umständen als grobfahrlässig qualifiziert werden (Vernehmlassung, S. 16 f.).
In der Solidargemeinschaft der Versicherten habe die Schadenverhütungspflicht generell ein besonderes Gewicht. Die Versicherten dürften nicht – mit Blick auf den bestehenden Versicherungsschutz – auf notwendige Schutzmassnahmen verzichten. Diese für Feuer- und Elementarschadenversicherung gleichermassen zutreffende, übergeordnete ratio legis stehe hinter der Anpassung von § 27 Abs. 2 GebVG. Eine Geltungsbeschränkung auf die Elementarschadenprävention sei nicht beabsichtigt und ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Verschärfung von § 27 Abs. 2 GebVG im Zuge der Einführung der Elementarschadenpräventionspflicht erfolgt sei (Duplik, S. 12 f.).
In der Revision des GebVG von 2011 wurde § 27 Abs. 2 GebVG um den zusätzlichen Leistungskürzungstatbestand "offenkundige Missachtung der Präventionspflicht" ergänzt. Umstritten ist, ob dieser nur auf die Elementarschadenprävention anwendbar ist oder auch auf die Feuerschadenprävention.
Die Antwort darauf ist durch Gesetzesauslegung zu ermitteln. Dabei sind die üblichen Auslegungsmethoden, also die grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleologische Methode kombiniert anzuwenden (Methodenpluralismus). Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Sind verschiedene Interpretationen des Texts möglich, muss die wahre Tragweite unter Berücksichtigung der Auslegungselemente gesucht werden. Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (Bundesgerichtsentscheid [BGE] 134 II 252). Im Vordergrund steht die teleologische Auslegung (Frage nach Sinn und Zweck der Norm und der ihr zugrundeliegenden Wertungen). Ergänzend kann auch die Interessenabwägung eine Rolle spielen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 177 ff. mit zahlreichen Hinweisen; BGE 133 V 61).
Der Wortlaut von § 27 Abs. 2 GebVG schränkt die Geltung des neuen Tatbestands nicht auf Verletzungen der Elementarschadenprävention ein. Die Norm befindet sich im Kapitel über die Berechnung und Auszahlung der Entschädigung, das sowohl für Feuer- wie auch für Elementarschäden gilt. Weder Wortlaut noch Systematik liefern eine eindeutige Antwort auf die gestellte Frage.
Die Protokolle der Beratung des GebVG im Grossen Rat (1. Lesung, Protokoll vom 21. Juni 2011, Art. 1342, S. 3027 f.) sowie die Verordnung zum Gesetz über die Gebäudeversicherung (GebVV, SAR 673.111) vom 2. Mai 2007 geben ebenfalls keine Hinweise zur Auslegung von § 27 Abs. 2 GebVG.
Mit der Revision des GebVG im Jahr 2011 wurde neu die Elementarschadenpräventionspflicht als Obliegenheit ins Gesetz aufgenommen (§ 12 Abs. 4 GebVG). Wie schon bei der Brandversicherung (vgl. Gesetz über den vorbeugenden Brandschutz, Brandschutzgesetz [BSG], SAR 585.100, vom 21. Februar 1989) sollen die Versicherten bei der Elementarschadenversicherung durch stärkere gesetzliche Anreize zu einem gefahrenpräventiven Handeln angehalten werden. Man erhofft sich dadurch eine Reduktion der Elementarschadenbelastung, entsprechend den Erfahrungen in der Feuerversicherung (Botschaft-GebVG 2011, S. 29 f.). Das bisherige Sanktionsinstrumentarium des GebVG wurde verfeinert, um den Anforderungen der Elementarschadenprävention differenziert Rechnung tragen zu können. So wurde der Selbstbehalt bei Elementarschäden neu risikobezogen ausgestaltet. Bei Gebäuden, welche die vorgegebenen Schutzziele (§ 12 Abs. 5 GebVG in Verbindung mit § 5 GebVV) unterschreiten, wird die höhere Schadengefahr durch einen entsprechend höheren Selbstbehalt ausgeglichen (§ 23 Abs. 3 GebVG). Wer notwendige und zumutbare Schutzvorkehren nicht ergreift (§ 12 Abs. 4 GebVG), dem wird zusätzlich zum erhöhten
Selbstbehalt die Versicherungsleistung gekürzt. Zur besseren Durchsetzbarkeit wurde § 27 Abs. 2 GebVG mit dem Zusatz präzisiert, dass die "offenkundige Missachtung der Schadenverhütungspflicht" eine dem Verschulden entsprechende Leistungskürzung nach sich zieht. Die in der Botschaft aufgeführten Beispiele zum neuen Tatbestand beziehen sich auf die Elementarschadenprävention (Botschaft-GebVG 2011, S. 34).
Der hier strittige Zusatz wurde eingefügt, um Präventionspflichten besser durchsetzen zu können. Präventionspflichten bestehen für beide Bereiche, Elementarschaden und Feuerschaden, gleichermassen. Die Präzisierung wurde zwar im Zuge der Einführung der Elementarschadenprävention ins Gesetz aufgenommen, allerdings ohne deren Geltung ausdrücklich auf diese zu beschränken. Mit dem Zusatz in § 27 Abs. 2 GebVG werden offensichtliche Pflichtverletzungen und grobfahrlässiges Handeln, die den Schaden bzw. den Schadeneintritt beeinflussen, sanktionsrechtlich gleichgestellt. Die Versichertengemeinschaft soll entlastet werden von Schäden, die sich durch zumutbare Vorkehren hätten verhindern lassen. Wer Vorsichtsmassnahmen unterlässt, soll nicht gleich behandelt werden wie jener, der seine Verantwortung wahrnimmt. Das Interesse der Versichertengemeinschaft, keine vermeidbaren Schäden tragen zu müssen, besteht gleichermassen für Elementar- und Feuerschäden.
Der Zweck des Zusatzes und die Interessenlage wie auch die neutrale Formulierung (keine Einschränkung auf Elementarschadenprävention) sprechen für eine Geltung für alle Präventionspflichtverletzungen, während die Entstehungsgeschichte und die alleinige Nennung der Elementarschadenprävention im GebVG eher für eine auf diesen Bereich eingeschränkte Anwendung hindeuten. Da die Einschränkung aus dem Gesetz aber nicht ablesbar ist, und es für eine unterschiedliche Behandlung von Präventionspflichtverletzungen in den beiden Bereichen keinen sachlichen Grund gibt, ist von einer generellen Anwendung auszugehen.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Zusatz in § 27 Abs. 2 GebVG (offenkundige Missachtung der Präventionspflicht) beziehe sich nur auf Massnahmen in Bezug auf fertiggestellte Bauten. Das ergebe sich aus den Anwendungsbeispielen in der Botschaft (Beschwerde, S. 52 f.).
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, § 27 Abs. 2 GebVG beziehe sich sowohl auf Verletzungen der Präventionspflichten während der Bauphase wie nach Fertigstellung eines Baus. Die beispielhafte Aufzählung in der Botschaft sei unvollständig. Unter die Begriffe "Objektschutzmass-
nahme" und "Schutzvorkehrung" liessen sich ohne weiteres auch Massnahmen und Vorkehren während der Bauphase subsumieren (Vernehmlassung, S. 17).
Die gesetzlich vorgeschriebenen Präventionsmassnahmen betreffen sowohl den Bau wie den Unterhalt von Gebäuden (vgl. § 12 Abs. 4 GebVG, so auch § 3 Abs. 1 BSG). Es gibt keinen sachlichen Grund, die Bauphase von der Schutzpflicht auszunehmen. Solches ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz. Es lässt sich nicht rechtfertigen, ein nahezu fertiggestelltes Gebäude von der Präventionspflicht auszunehmen, um dieselbe – quasi eine logische Sekunde später – nach Bauvollendung uneingeschränkt zu statuieren. Dieser Vorhalt der Beschwerdeführerin lässt sich offensichtlich nicht halten.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass § 27 Abs. 2 GebVG auf Präventionspflichtverletzungen bei Feuerschäden anwendbar ist und auch für die Bauphase Geltung hat.
Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin – wie von der AGV behauptet – für die Bauphase bestimmte Brandschutzmassnahmen hätte ergreifen müssen. Verlangt ist die Ernennung eines Sicherheitsbeauftragten (Erw. 6.2. ff.) und die Bildung provisorischer Brandabschnitte (Erw. 8 ff.).
In Bezug auf den Sicherheitsbeauftragten macht die Beschwerdeführerin geltend, die einschlägigen Rechtsgrundlagen verlangten nicht unmissverständlich einen Sicherheitsbeauftragten. Sie anerkennt, dass die Brandschutzvorschriften der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen, die Brandschutznorm vom 26. März 2003 (VKF-BSN 1-03d), die Brandschutzrichtlinie "Brandverhütung, Sicherheit in Betrieben und auf Baustellen" vom 26. März 2003 (VKF-BSR 11-03d) sowie das Merkblatt der AGV zum Brandschutz auf Baustellen (Merkblatt-AGV) verbindlich waren (Beschwerde, S. 55 f.).
Der von der AGV als Verhaltensnorm herangezogene Art. 105 SIA Norm 118 sei dagegen auf das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen AGV und A. nicht anwendbar. Sie gelte nur zwischen den Parteien, von denen sie rechtsgeschäftlich übernommen worden sei. SIA-Normen könnten als Auslegungshilfe zur Ermittlung der branchenüblichen Gepflogenheiten heran-
gezogen werden, sofern im Einzelfall nachgewiesen sei, dass eine konkrete Bestimmung Ausdruck einer Verkehrsauffassung oder Übung sei. Dieser Nachweis fehle vorliegend (Beschwerde, S. 56 ff.; Replik, S. 53).
Die Brandschutzbewilligung der AGV vom 17. September 2009 enthalte in Bezug auf die Bauzeit nur eine Auflage, in welcher auf die gesetzlichen Brandschutzbestimmungen verwiesen und das Merkblatt-AGV für beachtlich erklärt werde (Beschwerde, S. 58 f.).
Die AGV stütze sich auf Ziff. 8.1 VKF-BSR 11-03d und auf das Merkblatt-AGV, wonach alle Beteiligten geeignete Massnahmen zu treffen hätten, um der durch den Bauvorgang erhöhten Brand- und Explosionsgefahr wirksam zu begegnen. Bei besonderer Brandgefahr oder wenn die Grösse der Baustelle es erfordere, sei ein Sicherheitsbeauftragter zu bestimmen. Es handle sich dabei um offene, unbestimmte Normen, die einen Wertungsentscheid erforderten. Der Bauherr habe einen Ermessensspielraum. Er könne den Brandschutz auch mit anderen geeigneten Massnahmen sicherstellen. Wenn die AGV den vom Gesetz eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht dem Bauherrn überlassen wolle, habe sie dies klar zu kommunizieren, z.B. in der Brandschutzbewilligung. Das gelte umso mehr, als die Kürzung der Versicherungsleistung einschneidend sei. Nach dem Gesetzmässigkeitsprinzip müssten sich Rechtspflichten, deren Nichtbeachtung zu einer Leistungskürzung führen könne, eindeutig aus dem Gesetz ergeben oder von der zuständigen Behörde angeordnet werden. In anderen Kantonen (Bern und St. Gallen) sei dies Praxis. Dort würden in den Brandschutzbewilligungen bei grösseren Baustellen regelmässig Sicherheitsbeauftragte verlangt. Aufgrund der Erfahrungen der A. in anderen Kantonen habe sie davon ausgehen dürfen, dass auch die AGV bei Bedarf eine entsprechende Anordnung machen würde. Von der A. zu verlangen, sie hätte das Merkblatt "Brandsicherheit auf Grossbaustellen" der Gebäudeversicherung des Kantons Bern (Merkblatt-GVB) anwenden müssen, sei absurd. Die AGV versuche treuwidrig, die Verantwortung für eigene Unterlassungen auf die Beschwerdeführerin abzuschieben. Die A. habe darauf vertrauen dürfen, dass sie selber entscheiden könne, mit welchen Massnahmen (Sicherheitsbeauftragter oder andere) sie den Brandschutz sicherstellen wolle. Die AGV habe denn auch trotz enger Zusammenarbeit während der Bauzeit das Fehlen eines Sicherheitsbeauftragten nie beanstandet (Beschwerde, S. 61-67; Replik, S. 54, 57 f.).
Die AGV argumentiert, die Brandschutzrichtlinie Ziff. 8.1 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d regle naturgemäss nicht abschliessend und im Detail, welche Brandverhütungsmassnahmen im Einzelfall geeignet seien. Die Richtlinie sei darum objektbezogen zu konkretisieren. Dabei seien die einschlägigen Sicherheitsempfehlungen und der Stand des Brandschutzfachwissens zu berücksichtigen. Dazu gehörten die Brandschutzrichtlinien des VKF sowie
Merkblätter wie das Merkblatt-GBV oder die Sicherheitsstandards privater Institutionen wie des Schweizer Kompetenzzentrums für Sicherheit und Risikomanagement swissi (Vernehmlassung, S. 7). Auf grossen Baustellen müsse nach Ziff. 8.1 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d sowie Ziff. 3.2 Merkblatt-AGV ein Sicherheitsbeauftragter bestimmt werden, der zudem eine Fachausbildung und Erfahrung im Brandschutz habe. Das gehöre zu den elementaren organisatorischen Brandverhütungsmassnahmen auf einer Grossbaustelle. Nur so würden Brandrisiken sowie die einschlägigen Schutzvorschriften und Sicherheitsstandards bezüglich der gebäudespezifischen Besonderheiten und hinsichtlich der vielfältigen Aspekte einer Grossbaustelle adäquat erfasst und überwacht. Bereits in der Planungsphase sei eine Fachperson beizuziehen, welche ein Brandschutzkonzept erstelle. Das sei eine Grundbedingung für ein verantwortungsvolles Brandschutzmanagement (mit Hinweis auf Merkblatt-GVB Ziff. 2 [Vernehmlassung, S. 7 f.]).
Die Brandschutzrichtlinien verlangten bei besonderen Brandgefahren, oder wenn eine Baustelle eine kritische Grösse erreiche, zwingend den Beizug eines Sicherheitsbeauftragten. Es bestehe kein nach eigenem Ermessen ausübbares Wahlrecht, ob diese oder andere Brandschutzmassnahmen zu ergreifen seien. Die kritische Grösse der Baustelle werde zwar nicht definiert, die Campusbaustelle übersteige diese aber unbestreitbar. Andernfalls wäre die Norm sinn- und zwecklos (Vernehmlassung, S. 18). Es brauche eine vom Bauleiter unabhängige, von aussen kommende Person, die für Einhaltung und Durchsetzung der Brandschutzvorschriften verantwortlich sei (Protokoll, S. 44).
Die von der A. ergriffenen Brandschutzmassnahmen hätten den Sicherheitsbeauftragten nicht zu ersetzen vermocht. Dessen Hauptaufgabe sei der Brandschutz auf der Baustelle. Er verfüge über das notwendige Fachwissen, führe Kontrollen durch und halte Drittunternehmer zur Einhaltung der Brandschutzpflichten an (Vernehmlassung, S. 19 mit Hinweis auf Einspracheentscheid II/3.3).
Die Brandschutzbewilligung habe dem gesetzlichen Auftrag entsprechend (§ 8 und § 13 Abs. 1 lit. b BSG) die fertige Baute zum Gegenstand. Für die Bauphase verweise die Bewilligung auf das Merkblatt der AGV. Die Brandsicherheit auf der Baustelle liege in der Eigenverantwortung der Bauherrschaft sowie der übrigen am Bau Beteiligten. Die A. sei zur Ergreifung von Schutzmassnahmen verpflichtet, ohne dass diese konkret angeordnet werden müssten. Sie könne sich nicht auf Treu und Glauben berufen (Duplik, S. 14).
Art. 105 SIA Norm 118 sei Referenz für den von der Beschwerdeführerin im Umgang mit Brandschutzpflichten zu erwartenden Sorgfaltsmassstab. Er sei auch für die A., die in der Doppelrolle als Bauherrin und Totalunter-
nehmerin auftrete, relevant. Insbesondere hätte sie im Zweifel Empfehlungen der zuständigen Stellen einholen müssen. Art. 105 SIA Norm 118 gelte als Ausdruck der Verkehrsübung im Umgang mit den einschlägigen Brandschutzvorschriften (Vernehmlassung, S. 18; Duplik, S. 13 f.).
Die Vorschriften zum Brandschutz finden sich im BSG. Weiter sind die Normen und Richtlinien der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherer einzuhalten (§ 9 der Brandschutzverordnung [BSV, SAR 585.113] vom 23. März 2005 [Stand: 1. September 2011]). Die Brandschutznorm bestimmt den geltenden Sicherheitsstandard (Art. 5 VKF-BSN 1-03d).
Gemäss § 3 Abs. 1 BSG sind Gebäude, Lager und andere Anlagen zusammen mit den Betriebseinrichtungen so zu erstellen, zu betreiben und zu unterhalten, dass der Entstehung von Bränden und Explosionen sowie der Ausbreitung von Flammen, Hitze und Rauch vorgebeugt wird, die Sicherheit von Personen gewährleistet ist, Umwelt- und Gesundheitsschäden als Folge von Bränden vermieden werden, Tiere und Sachgüter genügend geschützt sind und eine wirksame Brandbekämpfung ermöglicht wird. Die Errichtung, der Umbau oder die wesentliche Änderung von Bauten, bei denen wegen ihrer Beschaffenheit, Zweckbestimmung oder sonstigen Verhältnissen im Brandfall Personen, Tiere und Sachen besonders gefährdet sind, bedürfen einer feuerpolizeilichen Bewilligung (§ 8 Abs. 2 BSG).
Einer solchen Bewilligung bedurfte auch der Campus. Die AGV hat der A. für das Projekt K. am 17. September 2009 die kantonale Brandschutzbewilligung erteilt. Für den Brandschutz während der Bauzeit hat die AGV auf Art. 72 VKF-BSN 1-03d und das Merkblatt-AGV verwiesen, die einzuhalten seien (Ziff. 56 Brandschutzbewilligung [Beschwerdebeilage 14]).
Nach Art. 72 VKF-BSN 1-03d sind bei Arbeiten an Bauten und Anlagen von allen Beteiligten geeignete Massnahmen zu treffen, um der durch den Bauvorgang erhöhten Brand- und Explosionsgefahr wirksam zu begegnen. Weiter wird verlangt, dass wenn besondere Brandgefahren oder die Grösse der Baustelle es erfordern, ein Sicherheitsbeauftragter zu bestimmen ist (Ziff. 8.1 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d). Im Merkblatt-AGV werden diese Vorgaben wiederholt (vgl. Ziff. 3 Merkblatt-AGV [Beschwerdebeilage 3]). Sicherheitsbeauftragte sorgen gemäss Pflichtenheft für die Brandsicherheit im Rahmen der geltenden Vorschriften. Sie sind insbesondere für die Einhaltung und Überwachung des baulichen, technischen und betrieblichen Brandschutzes verantwortlich (Ziff. 6 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d). Die Brandverhütung auf Baustellen ist insbesondere durch brandschutztechnisch einwandfreie Ordnung, Instruktion, Überwachung und periodische Kontrollgänge zu gewährleisten (Ziff. 8.2 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d; Ziff. 4 Abs. 1 Merkblatt-AGV).
Nach den Sicherheitsvorschriften der VKF ist demnach ein Sicherheitsbeauftragter zu ernennen, wenn besondere Brandgefahren bestehen oder wenn die Grösse der Baustelle es erfordert (Ziff. 8.1 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d; Ziff. 3 Merkblatt-AGV). Die Beschwerdeführerin kritisiert zwar, dass nicht definiert werde, was eine grosse Baustelle sei. Sie macht jedoch zu Recht nicht geltend, die Campusbaustelle sei keine Grossbaustelle. Als Spezialistin für Grossprojekte mit Bauerfahrung in Kantonen, die den Sicherheitsbeauftragten jeweils ausdrücklich anordnen, kennt sie zudem den massnahmenrelevanten Rahmen. Sie konnte im Falle des Campus nicht ernsthaft bezweifeln, dass diese Baustelle – nach dem Wortlaut der erwähnten Bestimmungen – einen Sicherheitsbeauftragten erforderte. Die A. behauptet denn auch nicht, sie sei unsicher gewesen, sondern stellt sich auf den Standpunkt, sie habe einen Ermessensspielraum und damit die Wahl gehabt, welche anderen geeigneten Brandschutzmassnahmen sie treffen wolle. Was den Sicherheitsbeauftragten angeht, lassen die eindeutigen Bestimmungen in der VKF-BSR 11-03d und dem Merkblatt-AGV diesen Schluss jedoch nicht zu. Ist eine der beiden Voraussetzungen – besondere Brandgefahr oder grosse Baustelle – gegeben, ist als Folge ein Sicherheitsbeauftragter zwingend zu ernennen.
Ein Rückgriff auf andere Regelwerke wie SIA-Normen oder ausserkantonale Merkblätter zum Brandschutz, wie ihn die Parteien in den Rechtsschriften behaupten und bestreiten, erübrigt sich aufgrund der klaren VKF- Regel. Auch die unterschiedlichen Anordnungspraxen in den Kantonen ändern nichts an diesem Ergebnis. Die Pflicht zum Beizug einer Brandschutzfachperson für Grossbaustellen ergibt sich allein aus den erwähnten Normen. Sie sind auch in Kantonen einzuhalten, welche für die Bauphase keine spezielle Brandschutzbewilligung kennen. Dieses Wissen ist der bauerfahrenen A. anzurechnen.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die A. grundsätzlich verpflichtet war, einen Sicherheitsbeauftragten zu ernennen. Sie hat keinen Sicherheitsbeauftragten ernannt, womit sie gegen die VKF-Richtlinien bzw. die Präventionspflicht verstossen hat.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Brandsicherheit sei anstelle eines Sicherheitsbeauftragten durch die örtliche Bauleitung der A., die Brandschutzplanerin L. sowie durch die Sicherheitsfirma M. mit je eigenen Verantwortungsbereichen sichergestellt worden. Die örtliche Bauleitung habe die auf der Baustelle tätigen Unternehmer insbesondere auch über den Brandschutz instruiert. Sie habe allen Unternehmern das Merkblatt "Verhaltensregeln auf der Baustelle" abgegeben, das auch Pflichten betreffend Ordnung auf der Baustelle enthalte. Zudem hätten einzelne
Werkverträge brandschutzrelevante Anweisungen enthalten, so auch jener mit der F.. Die Bauleiter seien vom Projektleiter für das Ausführungsprojekt sowie vom Gesamtprojektleiter unterstützt worden. Die Bauleitung habe laufend Kontrollgänge gemacht, Unzulänglichkeiten sofort gerügt und Massnahmen zur Behebung der Mängel eingeleitet (Beschwerde, S. 68 f.). Bauleiter (wie auch Sicherheitsbeauftragte) hätten nur eine generelle Überwachungspflicht (Beschwerde, S. 99 und S. 110, Plädoyer vom 14. Juni 2017 [nachfolgend Plädoyer], S. 9-11).
Die L. habe über ihren eigentlichen Auftrag hinaus auch Mängel und Fehlverhalten, die ihre Mitarbeiter auf der Baustelle gesehen hätten, den Bauleitern gemeldet. Dank dieser nichtvertraglichen "Sonderleistung" sei die Bauleitung über festgestellte Mängel stets informiert gewesen (Beschwerde, S. 69).
Die M. sei für die Durchsetzung des Rauchverbots in den Gebäuden, für Ordnung und Sauberkeit auf der Baustelle sowie für die Schliessung der Baustelle verantwortlich gewesen. Für diese Aufgaben brauche es keine brandschutzspezifischen Qualifikationen, sondern organisatorische Erfahrung. Es seien täglich zwei Mitarbeiter der M. vor Ort gewesen (Beschwerde, S. 70 f., Replik, S. 23).
Aufgabe des Sicherheitsbeauftragten sei es, die Baustelle zu kontrollieren und zu überwachen, mögliche Brandgefahren und Risikofaktoren festzustellen und mittels korrigierender Massnahmen auf deren Beseitigung hinzuwirken. Genau das sei mit dem Massnahmenbündel der A. wahrgenommen und sichergestellt worden (Plädoyer, S. 37).
Die von der A. eingesetzten Akteure hätten das Know-How mitgebracht, welches zur Führung einer Grossbaustelle und zur Sicherstellung der Brandsicherheit nötig sei. Alle Bau- und Projektleiter hätten langjährige Erfahrung gehabt (Plädoyer, S. 40).
Selbst wenn die Aufgaben des Sicherheitsbeauftragten mit der Aufgabenteilung nur zu 95 % abgedeckt worden sein sollten, könne daraus noch keine Grobfahrlässigkeit abgeleitet werden. Zum Brandschutzmassnahmenpaket habe zusätzlich gehört: Früher Einbezug der Feuerwehr, Freihalten von Flucht- und Rettungswegen, Anlieferung mit Voranmeldung, Abfallentsorgungskonzept, frühzeitige provisorische Installation einer Rauchmeldeanlage in der Tiefgarage, Bereitstellung von Handfeuerlöschern vor Inbetriebnahme der Wandfeuerlöschposten und frühzeitige Brandabschottungen in den Steigschächten. Für diese Massnahmen sei die Projekt- bzw. Bauleitung, für die letzten drei auch die L. zuständig gewesen. Mit all diesen Massnahmen seien die Aufgaben eines speziellen Sicherheitsbeauftragten abgedeckt gewesen. Man könnte der A. nur vorwerfen, dass mehrere Personen für den Brandschutz während der Bauzeit zuständig gewesen seien,
was aber nicht grobfahrlässig sei. Dank dem damit geschaffenen Mehr-Augen-Prinzip sei das Risiko, dass Mängel übersehen würden, gar erheblich reduziert worden (Replik, S. 60 ff.).
Ein eigentliches Projektmanagementkonzept im Sinne eines Handbuchs oder Ähnlichem habe es nicht gegeben. Die A.-internen Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten hätten sich aus dem Projektorganigramm ergeben (Eingabe vom 8. Mai 2017 S. 2).
Aus Sicht der AGV reichte das Massnahmenbündel nicht aus, um den fehlenden Sicherheitsbeauftragten zu kompensieren. Dessen Aufgaben könnten nicht ohne Fachwissen im Brandschutz und nebenbei erfüllt werden. Es sei niemand spezifisch mit dem Brandschutz auf der Baustelle befasst gewesen. Es habe keine übergeordnete Kontrollinstanz mit genügend freier Kapazität gegeben, die den Brandschutz auf der Baustelle überwacht, eine brandschutztechnisch einwandfreie Ordnung konsequent durchgesetzt, mögliche Gefahrenherde rechtzeitig erkannt und die erforderlichen Massnahmen angeordnet hätte (Vernehmlassung, S. 19; Duplik, S. 14).
Den Bauleitern und dem Ausführungsleiter hätten Ausbildung und Qualifikation gefehlt, der Brandschutzberater habe keinen entsprechenden Auftrag gehabt. Was von einem Sicherheitsbeauftragten verlangt werde, habe auf der Campusbaustelle gefehlt (Protokoll, S. 44).
Wie bereits erwähnt (vorne Erw. 6.2.3.) werden die Aufgaben eines Sicherheitsbeauftragten auf den konkreten Einsatzort abgestimmt und in einem Pflichtenheft festgehalten. Er ist insbesondere für die Einhaltung des baulichen, technischen und betrieblichen Brandschutzes verantwortlich (Ziff. 6 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d). Auf der Baustelle ordnet er die erforderlichen Brandschutzmassnahmen an und passt diese laufend dem Baufortschritt an. Er überwacht die Einhaltung der Anordnungen sowie der gesetzlichen Brandschutzvorschriften. Wo erforderlich, instruiert er die Betroffenen. Diese Aufgaben setzen Fachwissen im Brandschutz und Weisungskompetenz voraus. Der Sicherheitsbeauftragte muss daher auch eine den Aufgaben entsprechende hierarchische Stellung haben. Idealerweise ist er einzig dem Eigentümer/Nutzer bzw. der Bauherrschaft unterstellt (vgl. Organigramm in der Brandschutzrichtlinie BSR 11-1-15de "Qualitätssicherung im Brandschutz"). Zum Vergleich: Sicherheitsbeauftragte von Gebäuden in Nutzung gehören der Betriebsleitung an (Ziff. 6 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d).
Die A. behauptet, die Aufgaben eines Sicherheitsbeauftragten auf mehrere Beteiligte verteilt zu haben.
Die M. hatte gemäss Stellenbeschrieb vom 12. November 2012 das Rauchverbot in den Gebäuden durchzusetzen sowie die Sicherheit und Ordnung (Umgebung und Erdgeschoss bis 5. Obergeschoss) nach Absprache mit der Bauleitung zu kontrollieren. Sie sorgte für das Auf- und Zuschliessen der Baustelle (vgl. Stellenbeschrieb vom 12. November 2012 [Beschwerdebeilage 24]). Gemäss "Auftrag Sicherheitsdienst" vom 13. März 2013 musste ein M.-Mitarbeiter stets bei der Tiefgaragenrampe sein, der andere (Springer) half beim Logistikmanagement (Anlieferung) mit und führte Kontrollgänge durch (Einhaltung Parkierungsvorschriften auf ganzem Areal, Sicherheit und Ordnung Umgebung, Rauchverbot; vgl. Auftrag Sicherheitsdienst vom 13. März 2013, S. 4 [Beschwerdebeilage 25]). Von Ordnungskontrollen im Gebäude ist im revidierten Auftrag vom 13. März 2013 nicht mehr die Rede. Der konkrete Brandschutz ist – mit Ausnahme des Rauchverbots – kein Thema in den Aufgabenbeschrieben. Die Mitarbeitenden der M. hatten zwar auf die Einhaltung des Rauchverbots zu achten, die Fehlbaren auf einer Liste einzutragen und diese wöchentlich dem Bauleiter abzugeben (Beschwerdebeilage 25, letzte Seite). Damit hatte es sich aber. Insbesondere konnten sie die von der A. angedrohten Sanktionen (Busse oder Wegweisung) nicht selber umsetzen. Die Meldung der M. an die Bauleitung hätte die A. zwar als Nachweis eines Verstosses genügen lassen (vgl. Beilage 93 S. 9 zur Eingabe der A. vom 8. März 2017). Es wurden aber keine Strafabzüge bei Verstössen gegen das Rauchverbot vorgenommen (Protokoll, S. 20). Andere Aufgaben im Zusammenhang mit dem Brandschutz wurden der M. nicht übertragen. Dementsprechend hatten deren Mitarbeitenden auch keine Weisungsbefugnisse und es fehlte ihnen offensichtlich das Fachwissen im Brandschutz. Ihre Hauptaufgabe bestand in der Überwachung des Baustellenzugangs sowie der Verkehrs- und Anlieferordnung auf dem Areal. Dass darüber hinaus genügend Zeit für die stete Kontrolle des Rauchverbots bestand, ist nahezu auszuschliessen.
Die L. war nach eigenen Angaben nicht für die Brandsicherheit auf der Baustelle zuständig. Das Sicherheitsmanagement "Brandschutzsicherheit" und der bauliche Brandschutz seien nicht Gegenstand des Auftrags gewesen. Sie habe die richtige brandschutztechnische Arbeitsausführung überprüft und bei diesen Kontrollgängen als "Sonderleistung" auch Missstände ausserhalb des Auftrags gemeldet (vgl. Schreiben L. an AGV vom 14. August 2014 [Vern-Ord 2, Beilage 4]). An der Verhandlung vom 14. Juni 2017 führte N., Brandschutzberater der L., weiter aus, er sei Kontaktperson für die AGV gewesen und habe diese zu Baukontrollen aufgefordert. Man habe gemeinsam bestimmte Bereiche gemäss Information der Bauleitung angeschaut. Alle relevanten Mängel, denen er beim Kontrollgang begegnet sei, seien in den Protokollen aufgeführt worden (Protokoll, S. 29). Es sind neun Kontrollgänge der L. in der Zeit von Juni 2012 und Juli 2013 dokumentiert. Bis zum Brandausbruch waren es sechs. Ausserhalb des eigentlichen Auftrags wurde mehrmals auf Absturz- und Verletzungsgefahren hingewiesen
und einmal das Herumstehen von vollen Gasflaschen gerügt (Kontrolle vom 6. März 2013, vgl. Rapporte, Vern-Ord 2, Beilage 5.5). Die L. hatte keine Weisungsbefugnis gegenüber Dritten (vgl. Planervertrag vom 29. August 2008, Ziff. 12.5 Abs. 2 [Vern-Ord 2, Beilage 5.3]). Die A. ist eine wichtige Auftraggeberin der L. (Protokoll, S. 28).
Gemäss A. oblag der Brandschutz – etwas widersprüchlich – den Bauleitern bzw. der nach Organigramm dafür zuständigen Person (Erw. 6.3.1.). Im Organigramm vom 11. März 2013 (Beilage 53 zur Eingabe der A. vom 8. Mai 2017) wird der Brandschutz nicht erwähnt. Es gab einen Bereich Baustellen- und Arbeitssicherheit, welcher dem Ausführungsleiter O. zugeordnet war. Dieser war zuerst Bauleiter für das Haus 5 und übernahm dann ab ca. September 2012 zusätzlich die Gesamtbauleitung (bei unverändertem Gehalt). Im März 2013 gab er die Bauleitung für das Haus 5 an Bauleiter Q. ab. Gesamtbauleiter O. hat nach eigenen Angaben keine spezielle Ausbildung im Brandschutz. Er war nicht bei der A. angestellt, sondern arbeitete für die S. AG. Unterdessen hat er sich selbständig gemacht (Protokoll, S. 14 f.). Was den Brandschutz anbelangt, hat sich Gesamtbauleiter O. auf die Mitarbeiter der L. verlassen. Es habe geheissen, diese würden für alles schauen. Er sei für die Logistik und das Aufräumen zuständig gewesen. Die Umsetzung des Rauchverbots sei Sache der Bauleiter und der Mitarbeiterinnen der M. gewesen. Er sei als deren Ansprechperson über Verstösse informiert gewesen. Als er die Ausführungsbauleitung übernommen habe, habe er kein Brandschutzkonzept gemacht. Er habe lediglich die Verkehrs- und Fluchtwege sichergestellt (Protokoll, S. 17-19).
Der Bauleiter für das Haus 6, P., sagte an der Verhandlung vom 14. Juni 2017, er habe in den Jahren 2012/13 die Ausbildung zum Bauleiter gemacht. Im Brandschutz sei er nicht speziell ausgebildet. Für die Passerelle sei nicht er, sondern O. zuständig gewesen (Der Brandherd war im Gebäude 6, beim Übergang zur Passerelle, welche der Bauleitung des Gebäudes 5 zugeordnet war [Protokoll, S. 15]). Die Durchsetzung des Rauchverbots sei Sache der Security gewesen. Er selber habe die Bauarbeiter zurechtgewiesen, wenn er auf den Kontrollgängen mangelnde Ordnung oder Rauchende angetroffen habe (Protokoll, S. 23-25).
Auf der Campusbaustelle gab es gemäss Organigramm vier Bauleiter für je einen Teilbereich. Diese waren dem Gesamtbauleiter Ausführung unterstellt. Die Ausführungen von Gesamtbauleiter O. und Bauleiter P. an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 zeigen, dass die gemäss A. Verantwortlichen für den Brandschutz keine entsprechende Ausbildung hatten und auch die Verantwortlichkeiten nicht eindeutig waren. Die Bauleiter haben primär ihre angestammten Aufgaben erfüllt. Sie haben die "generelle Überwachung" der Baustelle durchgeführt und dabei angetroffene feuergefähr-
liche Zustände oder Fehlverhalten beanstandet. Die allgemeinen Instruktionen der Unternehmer auf der Baustelle sowie das abgegebene Merkblatt "Verhalten auf der Baustelle" unterstreichen dies noch. Das Merkblatt erwähnt den Brandschutz mit keinem Wort. Selbst das Rauchverbot innerhalb der Gebäude ist nicht enthalten (vgl. Beschwerdebeilage 18). Die Zuständigkeit der einzelnen Bauleiter beschränkte sich auf je einen Teilbereich. Eine umfassende Planung des Brandschutzes für das gesamte Gebäude unterblieb.
Entgegen der Schilderung der A. war für den Brandschutz auf der Baustelle nach dem Gesagten niemand ausdrücklich beauftragt bzw. verantwortlich (auch nicht mehrere Personen). Die Bauleiter hatten nach Ansicht der A. bloss eine generelle Überwachungspflicht der Baustelle bzw. ihrer Teilbereiche, was sich mit der Verantwortung für den Brandschutz – wie sie einem Sicherheitsbeauftragten obliegt – nicht vereinbaren lässt. Mit Ausnahme der Mitarbeitenden der L., die aber ebenfalls keinen entsprechenden Auftrag hatten, fehlte sämtlichen Beteiligten auch das notwendige Fachwissen für Brandschutzaufgaben. Die L.-Mitarbeiter waren zudem nur unregelmässig auf der Baustelle. Auf deren freiwillige "Sonderleistungen" konnte und durfte sich die A. daher nicht verlassen. Es war niemand da, der sowohl die ganze Baustelle genau kannte, als auch Erfahrung im Brandschutz hatte. Es fehlte die Fachperson, die ausgerüstet mit der notwendigen Weisungskompetenz die gesamte Baustelle stets mit Blick auf mögliche Brandgefahren begleitete, die Unternehmen und die Arbeiterschaft für besondere Brandrisiken sensibilisierte, Massnahmen anordnen sowie Ratschläge zur Brandverhütung erteilen konnte. Die Aufsplittung der Brandschutzaufgaben hatte nicht den Vorteil des Mehr-Augen-Prinzips, sondern den Nachteil der fehlenden Gesamtsicht. Die Aufgaben des brandschutzrechtlich vorgegebenen Sicherheitsbeauftragten wurden mit der Lösung der A. nicht erfüllt. Dem wenig konkretisierten Massnahmenbündel kam viel mehr etwas Zufälliges zu. Damit ist nicht gesagt, dass die A. den Brandschutz völlig ausser Acht gelassen hätte. Das von ihr geschnürte Massnahmenpaket vermochte den speziellen Aufgabenbereich eines Sicherheitsbeauftragten aber keinesfalls abzudecken. Es fehlte die vorausschauende fachkompetente Anleitung und stete Kontrolle im Alltag.
Die Parteien sind sich darin uneinig, ob ein Brandschutzkonzept für die Baustelle hätte erarbeitet werden müssen. Nach Ansicht der AGV ist ein solches Konzept Grundbedingung des verantwortungsbewussten Brandschutzmanagements (Vernehmlassung, S. 8). Die A. bestreitet, dass sie aufgrund der einschlägigen Normen dazu verpflichtet war (Beschwerde, S. 93 ff., Replik, S. 68 f.).
Das Erstellen eines Brandschutzkonzepts ist Sache des Sicherheitsbeauftragten. Darin werden die erforderlichen Brandschutzmassnahmen bereits vor Baubeginn aufgezeigt und erläutert. Nur im Konzept vorgesehene Massnahmen werden nachher auch zuverlässig umgesetzt (vgl. Protokoll, S. 42). Das Brandschutzkonzept ist daher ein wichtiges Instrument bei der Planung und Umsetzung des Brandschutzes auf Grossbaustellen. Die A. hat kein solches Konzept für die Campusbaustelle ausarbeiten lassen, was die Umsetzung des Brandschutzes für die mehreren, nicht fachkundigen Bauleiter zusätzlich erschwerte. Ohne Sicherheitsbeauftragten und ohne Konzept fehlte es auf der Campusbaustelle von Beginn weg an der zwingend notwendigen Planung des Brandschutzes.
Es bleibt damit bei der Feststellung, dass die A. die Pflicht zur Bestellung eines Brandschutz-Sicherheitsbeauftragten verletzt hat.
Bei diesem Ergebnis braucht nicht entschieden zu werden, ob sich das Amt eines Sicherheitsbeauftragten überhaupt zulässigerweise auf mehrere (geeignete) Personen aufteilen lässt.
Unter den Parteien ist weiter umstritten, ob die Beschwerdeführerin provisorische Brandabschnitte hätte bilden müssen. Beide Seiten haben sich zu diesem Thema fachlich beraten lassen.
Die AGV hat zwei Kurzstellungnahmen der G. GmbH, eingeholt und dem Gericht eingereicht: Jene vom 27. Mai 2014 (G.-Stellungnahme I [Beilage 4 zur Verfügung der AGV vom 2. Februar 2015, Vern-Ord 2, act. 1/4]) und jene vom 24. Juni 2015 (G.-Stellungnahme II [Beilage zum Einspracheentscheid vom 20. Juli 2015, Vern-Ord 3, act. 1/1]).
Die Beschwerdeführerin hat zwei "gutachterliche Stellungnahmen" der H. AG eingeholt. Die erste, vom 31. März 2016, wurde dem Gericht mit der Replik eingereicht (H.-Stellungnahme I [Replikbeilage 49]), die zweite, vom 14. November 2016, mit der unverlangten Eingabe vom 22. Dezember 2016 (H.-Stellungnahme II [Beilage zur Eingabe vom 22. Dezember 2016]).
Umstritten ist vorab, wie diese zu werten sind, insbesondere ob die G.-Stellungnahmen als Parteigutachten oder als Sachverständigengutachten mit höherer Beweiskraft zu behandeln sind.
Die Beschwerdeführerin führt aus, die von der AGV eingeholten G.-Stellungnahmen seien möglicherweise Sachverständigengutachten im Sinne
von § 24 Abs. 1 lit. d VRPG. Da die AGV vom Brandfall aber finanziell betroffen sei, bestehe ein ernstzunehmendes Risiko, dass der Experte sich nicht allein von fachlichen Gesichtspunkten, sondern auch von den Erwartungen der AGV habe leiten lassen, weshalb faktisch von einem Parteigutachten auszugehen sei. Förmliche Ablehnungsgründe gegen Gutachter E. lägen nicht vor, die Interessenlage sei bei der Würdigung der Stellungnahmen aber zu beachten. Das Gericht sei jedenfalls nicht an die Ausführungen gebunden; deren Glaubwürdigkeit sei durch die gutachterliche Stellungnahme der H. ohnehin zerstört worden (Beschwerde, S. 104-105; Replik, S. 83 f.). In der Eingabe vom 22. Dezember 2016 (S. 10 und S. 37 f.) stellt die Beschwerdeführerin die Objektivität und Fachkompetenz von Gutachter E. in Frage.
Weiter wird angeführt, die AGV vergebe viele Aufträge an Brandschutzexperten, welche an weiteren Aufträgen interessiert seien. Es sei deshalb schwierig, einen unabhängigen Experten zu finden. Die Waffenungleichheit zwischen AGV und A. würde ins Groteske gesteigert, wenn die von der AGV eingeholten Gutachten als behördliche Sachverständigengutachten gälten (Plädoyer, S. 55).
Die AGV argumentiert, die G.-Stellungnahmen vom 27. Mai 2014 und 24. Juni 2015 seien Sachverständigengutachten nach § 24 Abs. 1 lit. d VRPG und als solche zu behandeln. Es gebe keinen Anlass, von der Einschätzung des Sachverständigen abzuweichen oder gar eine weitere Expertise einzuholen. Die beiden Stellungnahmen seien nachvollziehbar und schlüssig, der Sachverständige erfahren und zertifiziert. Die Beschwerdeführerin habe sich zur G.-Stellungnahme I äussern können. Deren Einwände seien vom Sachverständigen mit Begründung widerlegt worden (Vernehmlassung, S. 12 und 20 f.). Beim Gutachten der H. handle es sich um ein Parteigutachten bzw. um reine Parteibehauptungen. Es sei nicht schlüssig und nicht relevant (Duplik, S. 15-17).
Das Gericht prüft die Beweismittel, ungeachtet deren Herkunft, frei. Auch gerichtliche Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht jedoch nur aus triftigen Gründen von einer solchen Expertise abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Im Zweifelsfall erhebt es zusätzliche Beweise. Die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen bleibt stets Aufgabe des Gerichts (BGE 141 IV 369, Erw. 6; BGE 136 II 539 Erw. 3.2; Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG-Kommentar], 2. Auflage, Zürich-Basel-Genf 2016, Art. 19 N 21 f., mit Hinweisen).
Ein Gutachten ist beweiskräftig, wenn es vollständig, nachvollziehbar und schlüssig ist (Verwaltungsgerichtsentscheid WBE.2010.271 vom 15. Dezember 2010 in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2010, S. 85 f., mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten analog für von der Verwaltung bestellte externe Sachverständigengutachten und zwar sowohl für die Würdigung durch die bestellende Verwaltungsbehörde als auch für die Würdigung durch die überprüfende Beschwerdeinstanz. Eine Einschränkung ergibt sich allenfalls aus dem Umstand, dass der verwaltungsexterne Sachverständige der Strafandrohung von Art. 307 StPO nicht untersteht. Auch müssen die Mitwirkungerechte wie bei der Einholung eines gerichtlichen Gutachtens eingehalten worden sein (VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 19 N 22 mit FN 33 und N 57-59).
Die AGV wird als selbständige öffentliche Anstalt (§ 2 GebVG) vor dem SKE seit jeher wie ein Gemeinwesen behandelt (vgl. SKEE 6-SV.2014.1 vom 5. November 2014, Erw. 5.2.2.). Auf die von ihr extern eingeholten Gutachten sind demnach die ausgeführten Beweiswürdigungsregeln grundsätzlich anwendbar. Ob bei der Einholung der G.-Stellungnahmen I und II das für die gerichtlichen Gutachten vorgeschriebene Vorgehen (vgl. § 24 Abs. 4 VRPG in Verbindung mit Art. 183 ff. ZPO) eingehalten wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Die G. hatte im Auftrag der AGV eine gutachterliche Stellungnahme im Zusammenhang mit den Brandsanierungsmassnahmen zu erstellen. Das "Abschlussdossier Brandsanierung" datiert vom 13. August 2014. Die G.-Stellungnahmen I und II zu den provisorischen Brandabschnitten sind demnach in einem weiteren Auftragsverhältnis zwischen AGV und G. entstanden. Die G. hatte dadurch bereits gute Kenntnisse der Baustelle, was sie für die Zusatzaufgabe prädestinierte.
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin konnte sich zur G.-Stellungnahme I äussern, bevor der Einspracheentscheid durch die AGV gefällt wurde. Sie hat keine förmlichen Einwände gegen den Experten erhoben, auch nicht in der Beschwerde an das SKE. Die erst mit (unverlangter) Eingabe vom 22. Dezember 2016 erhobenen Vorbehalte gegen Gutachter E. sind schon aus diesem Grund wenig überzeugend, wenn nicht gar treuwidrig (vgl. VwVG-Kommentar, Art. 19 N 58).
Allein der Umstand, dass die AGV die von ihr beigezogenen Fachleute bezahlt, lässt diese noch nicht als parteilich und beeinflussbar erscheinen, sonst müssten Gutachten jeglicher Art stets aus dem Recht gewiesen werden (BGE 134 II 49 S. 86). Die Befragung von Gutachter E. und dem Leiter der Abteilung Gebäudeversicherung der AGV an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 hat zudem ergeben, dass kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen AGV und Experte vorliegt (vgl. Protokoll, S. 6 und S. 39).
Wenn die Beschwerdeführerin an der Unabhängigkeit "breiter Kreise" von Brandschutzexperten zweifelt, weil sie an weiteren AGV-Aufträgen interessiert seien, müsste sie umgekehrt denselben Vorbehalt auch gegen die von ihr beigezogenen Experten gelten lassen. Die A. ist ebenfalls eine wichtige Auftraggeberin, an der ein Brandschutzexperte quasi nicht vorbeikommt (so D., Protokoll, S. 35). Von einer "grotesken Waffenungleichheit" zwischen den Parteien kann daher keine Rede sein.
Aufgrund des Gesagten wird das Gericht die G.-Stellungnahmen als Sachverständigengutachten würdigen. Soweit sie vollständig, nachvollziehbar und schlüssig sind, keine Rechtsfragen beschlagen und den gegnerischen Einwänden standhalten, kann darauf abgestellt werden. Darüber hinaus besteht aber keine Bindung des Gerichts an die G.-Stellungnahmen. Das würde der umfassenden Prüfungspflicht und Prüfungsbefugnis eines erstinstanzlichen Gerichts zuwiderlaufen (vorne Erw. 2.2.).
Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Stellungnahmen der H. sind klassische Parteigutachten. Es kommt ihnen keine besondere Beweiskraft zu. Sie sind als Parteibehauptungen zu behandeln (BGE 135 III 670, Erw. 3.3.1, mit Hinweisen) und im Rahmen der dem SKE zustehenden freien (uneingeschränkten) Kognition zu prüfen und zu werten.
Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Vorwurf, unzulässigerweise auf die Bildung provisorischer Brandabschnitte verzichtet zu haben. Weder die von der AGV erhaltenen Grundlagendokumente, noch die kantonale Brandschutzgesetzgebung, noch die VKF-Brandschutzrichtlinien verlangten die Bildung provisorischer Brandabschnitte während der Bauphase. Ein Analogieschluss auf die VKF-BSR "Schutzabstände, Brandabschnitte" vom 26. März 2003 (VKF-BSR 15-03d), welche die Brandabschnitte regle, aber keine provisorischen Abschnitte für die Bauphase kenne, sei nicht zulässig. Würden provisorische Brandabschnitte zum Standard des baulichen Brandschutzes zählen, hätte die VKF die Massnahme in die Brandschutzrichtlinien aufgenommen. Die AGV gehe zudem über das hilfsweise herangezogene Recht hinaus, wenn sie in der Bauphase mehr Brandabschnittsunterteilungen verlange als für das fertiggestellte Gebäude. Ein solcher "überschiessender Analogieschluss" sei unzulässig. Die G.-Stellungnahmen zum Thema Brandschutzmassnahmen während der Bauausführung änderten als blosses Parteigutachten nichts daran. Art. 105 SIA Norm 118 stipuliere ebenfalls keine Pflicht zur Bildung provisorischer Brandabschnitte und sei für das Verwaltungsrechtsverhältnis ohnehin nicht massgebend. Provisorische Brandabschnitte seien auf Schweizer (Gross-)Baustellen un-
üblich. Standard sei in Bezug auf die Brandabschnitte, dass die für das fertiggestellte Gebäude vorgesehenen brandabschnittsbildenden Bauteile während der Bauphase möglichst rasch erstellt und in Betrieb genommen würden (mit Hinweis auf den "Unverbindlichen Leitfaden für ein umfassendes Schutzkonzept, Baustellen", herausgegeben im VdS-Verlag vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungsgesellschaft [VdS-Leifaden], Ziff. 5.1 [Beschwerdebeilage 42]). Aus der Empfehlung des VdS-Leitfadens, Öffnungen nach Möglichkeit temporär zu schliessen, könne nichts zugunsten der Beschwerdegegnerin abgeleitet werden. Dasselbe gelte für das von der AGV herangezogene swissi Sicherheitsdokument 1121-00d "Brandschutz auf Baustellen" des Sicherheitsinstituts, Zürich (swissi-Sicherheitsdokument [Beschwerdebeilage 43, Ziff. 4.1]). Zusätzliche provisorische Brandabschnitte würden darin ebenfalls nicht verlangt (Beschwerde, S. 95-101).
Dem Gebot, die brandabschnittsbildenden Bauteile möglichst rasch zu erstellen und in Betrieb zu nehmen, sei die A. nachgekommen. Werde mehr verlangt, hätten die Behörden dies unmissverständlich vorzugeben. Die AGV treffe aufgrund des Monopols und des Versicherungsobligatoriums eine Schadenminderungspflicht, die sie unter anderem durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen habe. Die AGV wäre verpflichtet gewesen, die aus ihrer Sicht erforderliche Massnahme ausdrücklich anzuordnen, da sie nicht zum Branchenstandard gehöre. Das Fehlen von provisorischen Brandabschnitten sei von der AGV bei ihren Baustellenbesuchen nicht gerügt worden; auch die L. habe es nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerin habe daher darauf vertrauen dürfen, dass keine provisorischen Brandabschnitte zu erstellen seien. Daran ändere ein ausserkantonales Merkblatt nichts (gemeint: Merkblatt-GVB; Beschwerde, S. 101-103; Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 29).
Im Nachhinein lasse sich stets eine Massnahme finden, die den Brandausbruch verhindert oder den Schaden reduziert hätte. Die brandschutzrechtliche Präventionspflicht sei nur verletzt, wenn die unterlassene Massnahme ausdrücklich vorgeschrieben, von der Brandschutzbehörde verlangt oder im Einzelfall aufgrund besonderer Verhältnisse erforderlich sei. Keiner dieser Fälle sei vorliegend gegeben (Replik, S. 70).
Dem in der letzten Eingabe der AGV erhobenen Vorwurf, es hätten die bereits eingebauten Brandschutztore nach Arbeitsschluss zugezogen werden müssen, hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass die Brandschutztüren aufgrund der Parkett-Abdeckung gar nicht hätten geschlossen werden können. Die Brandschutztüren im Treppenhaus hätten zudem ein "Panikschloss" gehabt, welches sich nur vom Geschoss her mechanisch bedienen lasse. Vom Treppenhaus her hätten die Türen nicht geöffnet werden können, was bei Türen in Fluchtwegen gemäss Art. 48 VKF BSN unzulässig sei. Eine Schliessung hätte zudem den Bauzugang zu den Geschossen
behindert. Das manuelle oder angesteuerte Schliessen vorhandener Brandschutztore oder –türen sei auf schweizerischen Grossbaustellen nicht Praxis oder Standard. Es werde nur in Ausnahmefällen und auf Anordnung hin gemacht. Das scheine auch die Pender (Lieferantin der Brandschutztore) im Schreiben vom 6. Februar 2017 anzuerkennen (Plädoyer, S. 48-50).
Gestützt auf die H.-Stellungnahme I trägt die Beschwerdeführerin weiter vor, Ziel der Brandschutzvorschriften sei die Verhinderung des Brandausbruchs sowie, im Falle eines Brandes, der Personenschutz. Provisorische Brandabschnitte dienten dagegen der Schadenminderung; sie seien in den einschlägigen Vorschriften nicht erwähnt und würden zudem den Bauablauf stark behindern. Das schliesse zwar nicht aus, dass sie in besonderen Fällen empfehlenswert seien oder gar behördlich verfügt würden. Ein solcher Fall liege hier aber offensichtlich nicht vor. Vor diesem Hintergrund sei die G.-Stellungnahme I nicht plausibel. Nach den Erfahrungen der H. gehörten provisorische Brandabschnitte nicht zu den Standardmassnahmen des Brandschutzes auf Baustellen (Replik, S. 71-75).
Im Regelfall würden bei Neubauten keine provisorischen Brandabschnitte gebildet. Je nach kantonaler Genehmigungspraxis werde aber ein Brandschutzkonzept für die Bauphase verlangt, worin die Bildung provisorischer Brandabschnitte thematisiert sein könne. Brandabschnitte würden auch direkt als Auflage verfügt. Provisorische Brandabschnitte seien üblich beim Bauen im Bestand oder im Rahmen einer etappenweisen Inbetriebnahme, um eine Trennung zwischen Nutzung und Baustelle herzustellen. Dieser Fall sei in den Brandschutzrichtlinien vorgesehen. Schliesslich würden provisorische Brandabschnitte auch auf freiwilliger Basis erstellt. Ein Gebäude sei im Bauzustand zwar versichert, der Bauherr könne aber dennoch Interesse an einer Schadenbegrenzung im Brandfall haben – z.B. um den Termin einhalten zu können. Das Brandschutzkonzept orientiere sich dann an diesen freiwilligen Schutzzielen und enthalte allenfalls, soweit verhältnismässig und mit dem Bauablauf vereinbar, auch eine vorzeitige oder provisorische Ausbildung von Brand- und/oder Rauchabschnitten. Neben der Verhältnismässigkeit (Investitionskosten) sei stets die Betriebsverträglichkeit und Praxistauglichkeit/Zuverlässigkeit von provisorischen Brandabschnitten auf der Baustelle zu berücksichtigen. Es sei üblich, auch im Rahmen von objektspezifischen Konzeptansätzen auf provisorische Brandabschnitte zu verzichten. Zudem bestehe das Risiko, dass bereits fertiggestellte Brandabschnittstrennungen beschädigt würden, insbesondere auf dynamischen Grossbaustellen. In Fachkreisen seien verschiedene Lösungen für die Umsetzung provisorischer Brandabschnitte bekannt (Bretterverschläge, Brandschutzkissen). Ob sie erforderlich seien, sei im Einzelfall zu prüfen. Im vorliegenden Fall habe es keine Teilinbetriebnahmen, laufende
Nutzungen oder überdurchschnittlich hohe Sachwerte auf der Baustelle gegeben, weshalb keine Notwendigkeit zur Brandabschnittsbildung bestanden habe. Provisorische Brandabschnitte auf der Baustelle gehörten weder zum Standard des baulichen Brandschutzes noch zu den anerkannten Regeln der Technik. Die H. habe bei vergleichbaren Projekten in der "weit überwiegenden Mehrheit der Fälle" auf provisorische Brandabschnitte verzichtet. Die Referenzprojekte würden aus Vertraulichkeitsgründen nicht genannt (Replik, S. 77-82).
Gestützt auf die H.-Stellungnahme II trägt die Beschwerdeführerin sodann vor, die AGV übersehe, dass bei der Auslegung der VKF-BSN 1-03d, der VKF-Richtlinien wie auch des BSG zwischen der Bauphase und dem fertig gestellten Objekt zu differenzieren sei. Der Brandschutz auf der Baustelle ziele darauf ab, Brandereignissen bzw. der Brandgefahr präventiv zu begegnen, nicht nachgängig deren Auswirkungen zu begrenzen (Art. 72 VKF- BSN 1-03d). Dementsprechend beschränkten sich die VKF-BSR 11-03d sowie die einschlägigen Merkblätter und Weisungen der Gebäudeversicherungen (einschliesslich das Merkblatt-AGV) auf Massnahmen zur Brandverhütung bzw. des abwehrenden Brandschutzes. Einzig das Merkblatt- GVB erwähne provisorische Brandabschnitte als mögliche Brandschutzmassnahme auf Baustellen. Dieses gelte im Kanton Aargau aber nicht. Auch andere für "die (allgemeine) Sicherheit und den Brandschutz auf Baustellen" massgebenden Regelwerke würden sich auf die Brandverhütung oder die Entstehungsbekämpfung konzentrieren (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 11-17).
Die Brandabschnittsvorschriften für den Betriebs- und Nutzungszustand hätten für die Bauphase keine Geltung. Eine analoge Anwendung der Vorschriften würde voraussetzen, dass die zu regelnden Verhältnisse ähnlich seien, was in Bezug auf Bau- und Betriebsphase nicht zutreffe (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 18).
In der Praxis seien provisorische Brandabschnitte nur im Ausnahmefall (bei Nutzung während dem Bau oder bei Teilinbetriebnahme) zwischen Baustelle und Nutzung üblich, selbst wenn das Schadenrisiko noch erheblich grösser sei als beim Campus (mit Beispielen aus Basel und Zürich). Das Risiko eines hohen Schadens werde von der Praxis "derzeit akzeptiert" (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 21-23).
Es gehöre gemäss § 13 Abs. 1 lit. a BSG zu den "ausdrücklichen Aufgaben der AGV", auch während der Bauphase den Vollzug der Brandschutzvorschriften zu überwachen und die erforderlichen Weisungen zu erteilen (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 24). Die AGV habe Massnahmen für die Bauphase, die über den geltenden Standard und über den anerkannten Stand der Technik hinausgingen, anzuordnen. Das sei nach der Erfahrung
der H. auch geltende Praxis im Kanton Aargau und werde durch die Anordnung betreffend Baustelle, Ziff. 56 der Brandschutzbewilligung vom 17. September 2009, bestätigt (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 25 f.; Diese Behauptung konnte an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 auf entsprechende Frage jedoch nicht mit Beispielen untermauert werden, Protokoll, S. 35).
Wenn der Verzicht auf die Errichtung provisorischer Brandabschnitte eine derart zentrale, als grobfahrlässig zu wertende Unterlassung sei, hätte die AGV den Mangel anlässlich der Baustellenbesuche rügen müssen (§ 13 Abs. 1 lit. a BSG; Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 27).
Die Beschwerdeführerin beantragt, im Zweifelsfall ein Obergutachten betreffend Pflicht zur Bildung provisorischer Brandabschnitte einzuholen (Beschwerde, S. 100, Replik, S. 84, Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 36). Auf eine Befragung des Gutachters E. sei zu verzichten, weil an dessen Fachkompetenz und Objektivität gezweifelt werde (Eingabe vom 22. Dezember 2016 S. 37 f.). Dass der G.-Sachverständige eine hypothetische Schätzung der Schadenreduktion durch provisorische Brandabschnitte vorgenommen habe, erschüttere dessen Glaubwürdigkeit und zeige, dass es sich um ein Gefälligkeitsgutachten handle (Replik, S. 77).
Die AGV stützt die Forderung auf Bildung provisorischer Brandabschnitte auf das Merkblatt-GVB, das swissi-Sicherheitsdokument, den VdS-Leitfaden und die G.-Stellungahmen I und II (Vernehmlassung, S. 11). Aufgrund der offenen Treppenanlagen hätten im Campus vertikal zusammenhängende Brandabschnitte der vierfachen Geschossfläche bestanden. Die technischen Brandschutzmassnahmen hätten erst bei Bauende in Betrieb genommen werden können. Daher habe in der Ausbauphase ein enormes Schadenpotential bestanden. Ohne provisorische Brandabschnitte habe nur die Hoffnung bestanden, dass nichts passieren werde. Aus fachlicher Sicht habe sich die Massnahme in der gegebenen Situation aufgedrängt. Sie sei, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin, zudem möglich und zumutbar gewesen. Gemäss G.-Stellungnahme I hätte sich die Fläche von 19'000 m 2 (3. OG + 4. OG) auf maximale Brandabschnittsgrössen von ca. 1'800 m 2 begrenzen lassen. Nach Schätzung des Sachverständigen wäre der Schaden wesentlich kleiner ausgefallen. Die schwerwiegende Unterlassung sei eine Folge des unzureichenden Brandschutzmanagements (Vernehmlassung, S. 11 f.).
Die Beschwerdeführerin hätte alle geeigneten Massnahmen treffen müssen, um der durch den Bauvorgang erhöhten Brand- und Explosionsgefahr zu begegnen. Auf einer Grossbaustelle müsse diese Vorgabe durch eine
Brandschutzfachperson objektspezifisch umgesetzt werden, nach Massgabe der einschlägigen Sicherheitsempfehlungen und dem Stand des angewandten Brandschutzfachwissens. Dazu gehöre auch, dass die Bildung von provisorischen Brandabschnitten geprüft werde. Die Notwendigkeit dieser Massnahme könne unter den gegebenen Umständen nicht fraglich gewesen sein (Vernehmlassung, S. 20).
In der H.-Stellungnahme I werde das Schutzziel der damals gültigen VKF- BSN 1-03 verkannt. Es würden nicht nur Brandentstehung und Personenschutz angestrebt, sondern auch der Schutz von Sachwerten (mit Hinweis auf Art. 1 Abs. 1 VKF-BSN 1-03d; § 3 Abs. 1 lit. a und d BSG). Die H. scheine davon auszugehen, dass der Gebäudeschaden aufgrund des bestehenden Versicherungsschutzes kein relevantes Kriterium zur Beurteilung der Notwendigkeit und Zumutbarkeit der zu treffenden Brandschutzmassnahmen sei. Diese Haltung widerspreche den Schutzzielen aller einschlägigen Brandschutzvorschriften. Der Schaden von rund Fr. 22'500'000.00 auf einer zusammenhängenden ungeschützten Brandabschnittsfläche von ca. 38'000 m 2 (1. OG – 4. OG) spreche, entgegen der Behauptung der H., für überdurchschnittlich hohe Sachwerte auf der Baustelle. Provisorische Brandabschnitte würden sich bei zweckmässiger Baustellenorganisation realisieren lassen, ohne dass der Bauablauf unzumutbar eingeschränkt werde. Der Brandschaden hätte dadurch erheblich begrenzt werden können. Das genaue Ausmass sei irrelevant. Es sei kein Obergutachten einzuholen. Im Übrigen wird auf die mit der Duplik eingereichte Stellungnahme der Abteilung Brandschutz der AGV verwiesen (Duplik, S. 15-17).
Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei eine Instruktionsverhandlung durchzuführen mit Befragung von E., falls in Bezug auf die Notwendigkeit, Realisierbarkeit und Zumutbarkeit der provisorischen Brandabschnitte noch Fragen offen seien (Duplik, S. 17).
In der Eingabe vom 6. April 2017 (S. 2 f.) wirft die Beschwerdegegnerin der A. neu vor, dass sie die im Schadenzeitpunkt bereits eingebauten und manuell bedienbaren Brandschutztore (vgl. Beilagen 5a-6d und 9 zur Eingabe) zwischen den Passerellen und dem Gebäude 6 nach Arbeitsschluss nicht geschlossen habe. Der Schaden im Gebäude 6 wäre erheblich geringer ausgefallen, wenn die Tore auf den vier Obergeschossen geschlossen worden wären. Die Unterlassung dieser einfachen und hochgradig wirksamen Massnahme sei eine grobe Missachtung der Präventionspflicht. Dasselbe gelte für die Brandschutztüren bei den Auf- und Abgängen. Über die Servicetüren habe Zugang zu den Geschossen bestanden. Die Bodenabdeckung hätte angepasst werden können (Protokoll, S. 45).
Die Kontrollpflicht der AGV beschränke sich gestützt auf § 13 Abs. 1 lit. b BSG auf die Abnahme der Anlagen. In anderen Kantonen seien zum Teil Bau- und Abnahmekontrollen vorgeschrieben (Protokoll, S. 44).
In der undatierten Stellungnahme der Abteilung Brandschutz (Duplikbeilage) wird ausgeführt, der Campus sei ein grosszügig offenes Gebäude mit einer horizontal sowie über die Treppenanlagen vertikal zusammenhängenden Brandabschnittsfläche von ca. 38'000 m 2 . Während der Bauphase habe eine sehr hohe Brandgefahr mit enormer Schadenerwartung bestanden, weshalb geeignete Schutzmassnahmen ergriffen hätten werden müssen. Die Segmentierung eines Gebäudes in einzelne Brandabschnitte sei traditionellerweise Basis des baulichen Brandschutzes und wäre eine geeignete Massnahme gewesen. Aufgrund der hohen Schadenerwartung habe ein besonderer Umstand vorgelegen, welcher die Bildung von provisorischen Brandabschnitten notwendig gemacht habe (Stellungnahme Abteilung Brandschutz, S. 2).
Das gebotene Vorgehen bei Grossbauwerken gemäss Art. 72 VKF-BSN 1-03d entspreche etwa dem, was die H. zu den Schutzmassnahmen auf freiwilliger Basis ausgeführt habe. Das Fachwissen habe sich auch im Merkblatt-GVB sowie im swissi-Sicherheitsdokument niedergeschlagen. Unter den gegebenen Umständen hätte eine qualifizierte Fachperson zwingend zum Schluss gelangen müssen, dass Handlungsbedarf bestehe und dass, falls eine vorzeitige Inbetriebnahme der Brandabschnitte nicht möglich gewesen sei, provisorische Brandabschnitte gebildet werden sollten (Stellungnahme Abteilung Brandschutz, S. 3).
Der AGV fehle eine gesetzliche Grundlage, um Auflagen für die Bauphase verfügen zu können. Sie führe daher keine eigentlichen Baustellenkontrollen durch. Die Brandschutzvorschriften seien auch ohne Anordnung von Gesetzes wegen einzuhalten (Stellungnahme Abteilung Brandschutz, S. 4).
In der von der AGV eingeholten G.-Stellungnahme I wird ausgeführt, auf Baustellen seien objektbezogen und bezogen auf den Ausbauzustand die geeigneten Schutzmassnahmen zu ergreifen, um der erhöhten Brand- und Explosionsgefahr durch den Bauvorgang zu begegnen. Die maximal zulässige Brandabschnittsgrösse sei abhängig von Gebäudetyp, Nutzung und Geschossigkeit. Bei einer Büro-, Gewerbe- und Industrienutzung müsse die Brandabschnittsfläche ≤ 2'400 m 2 sein, ausser es lägen ein "rechnerischer Nachweis" und/oder Kompensationsmassnahmen vor (mit Hinweis auf Ziff. 3.10.5 VKF-BSR 15-03d). Die Vorschrift zur Bildung von Brandabschnitten (Ziff. 3.5 VKF-BSR 15-03d) gelte nicht nur für den fertiggestellten Bau, son-
dern auch für den Baufortschritt, wenn sich entsprechende Brandgefährdungen temporär und/oder dauerhaft konstituierten. Aus diesen "Grundbedingungen" ergebe sich die Notwendigkeit, auch für die Bauphase Schutzmassnahmen zu treffen. Das bedeute eine Brandabschnittszonierung während der Bauphase, wenn für den Nutzungszustand eine Brandabschnittszonierung existiere. Gegebenenfalls seien in der Bauphase zusätzliche Brandabschnittszonierungen erforderlich, wenn durch die Vorratslagerung brennbarer oder feuergefährlicher Stoffe ein erhöhtes Brandrisiko oder eine deutlich erhöhte Brandbelastung bestünden (G.-Stellungnahme I, S. 3).
Gestützt auf SIA 183, Art. 2.3 ff., bestehe die Möglichkeit, objektbezogene Brandschutzkonzepte auszuarbeiten. Diese müssten den Standardkonzepten aber gleichwertig sein und die geltenden Gesetze, Verordnungen und Richtlinien einhalten. Zusätzlich sei bei besonderen Konzepten die Einhaltung der Schutzziele im Sicherheitsplan SIA 160 oder analogen Regelwerken wie SIA 260, SIA 261 und SIA 261/1 nachzuweisen (G.-Stellungnahme I, S. 4).
Die G.-Stellungnahme II, S. 5, hält als Fazit fest, es müssten spätestens mit Beginn der Innenausbauten und Installationseinbauten Sicherungsmassnahmen ergriffen werden, damit die Schutzziele der Brandschutzvorschriften eingehalten werden könnten. Die Personen- und die Sachwertsicherheit könnten durch den Einbau von wenigen Brandschutztüren und Brandschutztoren gewährleistet werden. Die Verpflichtung zur Wahrung dieser Ziele während der Bauphase ergebe sich auch aus Art. 105, SIA 118. Die Nichterfüllung dieser Grundsätze sei eine erhebliche Verletzung der "gesamtunternehmerischen Pflichten" bei der Errichtung der Baute.
Wie bereits ausgeführt (Erw. 6.2.3.) sind auch bei der Erstellung von Bauten Brandschutzmassnahmen zu ergreifen. Bauten sind so zu erstellen und zu betreiben, dass die Entstehung und Ausbreitung von Bränden verhindert wird sowie eine wirksame Brandbekämpfung möglich ist (§ 3 Abs. 1 BSG; Art. 9 VKF-BSN 1-03d). Personen, Tiere und Sachen sind vor Schaden zu bewahren (§ 1 Abs. 1 BSG; Art. 1 Abs. 1 VKF-BSN 1-03d). Dieses Ziel soll mit allgemeinen, baulichen, technischen, betrieblichen sowie dem abwehrenden Brandschutz erreicht werden. Die Brandschutznorm bestimmt den geltenden Sicherheitsstandard dafür (Art. 5 VKF-BSN 1-03d, Art. 1 Abs. 2 VKF-BSN 1-03d). Wer diesen einhält, hat seine Brandpräventionspflicht grundsätzlich erfüllt.
Die einzige baustellenspezifische Vorschrift "Sicherheit auf Baustellen" (Art. 72 VKF-BSN 1-03d) findet sich im Kapitel über den betrieblichen
Brandschutz (Art. 69 ff. VKF-BSN 1-03d). In diesem sind die organisatorischen und personellen Massnahmen zur Gewährung der Brandsicherheit aufgeführt (Art. 69 VKF-BSN 1-03d). In Bezug auf Baustellen wird verlangt, dass bei Arbeiten an Bauten der besonderen Brand- und Explosionsgefahr durch geeignete Massnahmen Rechnung getragen wird (Art. 72 VKF-BSN 1-03d). Die VKF-BSR 11.03d enthält die Detailregelungen dazu. Es sind im Wesentlichen wiederum organisatorische Vorschriften (so explizit unter "Allgemeine Brandverhütung", Ziff. 3.1 VKF-BSR 11-03d), insbesondere auch jene betreffend Baustellen im Kapitel "Brandschutz auf Baustellen" (Ziff. 8. ff. VKF-BSR 11-03d). Dort wird Art. 72 VKF-BSN 1-03d wörtlich wiederholt und der Sicherheitsbeauftragte für bestimmte Situationen vorgeschrieben (Ziff. 8.1 VKF-BSR 11-03d). Die konkreten Massnahmen – Gewährleistung einer brandschutztechnisch einwandfreien Ordnung, Instruktion, Überwachung, Kontrolle, Absicherung Baustellenzugang, Vorschriften betreffend Lagerung und Umgang mit feuer- und explosionsgefährlichen Stoffen, Sicherung der freien Flucht- und Rettungswege, Überwachung feuergefährlicher Arbeiten, Vorschriften zum Umgang mit wärmetechnischen Anlagen, Sicherstellung von Alarmierung und Zugang der Feuerwehr sowie Bereitstellung von Löscheinrichtungen (vgl. Ziff. 8.2 – Ziff. 8.7) – gehören alle zum organisatorischen Brandschutz. Das Merkblatt- AGV enthält im Wesentlichen dieselben Vorgaben, d.h. Vorschriften über Ordnung auf der Baustelle, Gebäudezugang, Umgang mit brennbaren Materialien, Massnahmen bei feuergefährlichen Arbeiten, das Abfallregime, den Umgang mit wärmetechnischen Anlagen und elektrischen Installationen sowie über die Flucht- und Rettungswege (Merkblatt-AGV, passim). Für Grossbaustellen wie den Campus wird einzig zusätzlich ein Sicherheitsbeauftragter verlangt (Ziff. 8.1. Abs. 2 VKF-BSR 11-03d) – ebenfalls eine personelle Vorgabe. Alles Weitere fällt in dessen Verantwortung.
Spezielle Vorschriften zu baulichen Brandschutzmassnahmen, insbesondere zu den umstrittenen provisorischen Brandabschnitten, gibt es bei den baustellenspezifischen VKF-Vorgaben nicht. Dennoch sind auch bauliche Schutzmassnahmen auf der Baustelle zu ergreifen, wenn die Einhaltung der Schutzziele (Art 9 VKF-BSN 1-03d) dies erfordert. Die Vorschriften zum baulichen Brandschutz gelten ausdrücklich auch für die am Bau beteiligten Personen (§ 7 Abs. 1 BSG).
Aus den zitierten VKF-Normen ergibt sich, dass auch Präventionsmassnahmen zum Schutz von Sachwerten und zur Verhinderung der Ausbreitung eines Feuers ergriffen werden müssen. Das wird weiter durch § 1 Abs. 1 BSG und die allgemeine Pflicht zur "Abwendung und Minderung" eines Schadens (vgl. § 22 GebVG) bestätigt. Die Ansicht, die Schutzziele beschränkten sich auf Brandverhinderung und Personenschutz, wie von der Beschwerdeführerin bzw. in den H.-Stellungnahmen vorgetragen, ist daher nicht haltbar.
Am Brandtag bestand eine zusammenhängende Fläche von 38'000 m 2 . Das stellte ein hohes Brandschadenrisiko dar, weil sich Feuer und Rauch ungehindert ausbreiten konnten. Dieser besonderen Gefahr war mit geeigneten Schutzmassnahmen zu begegnen (Art. 72 VKF-BSN 1-03d, Ziff. 8.1 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d), um Personen und Sachwerte zu schützen (Art. 1 VKF-BSN 1-03d). Es stellt sich die Frage, was vorzukehren war.
Es ist unbestreitbar, dass mit der Bildung provisorischer Brandabschnitte beim Bau des Campus der besonderen Brandgefahr am wirksamsten begegnet worden wäre. Solche baulichen Abtrennungen verzögern die Ausbreitung des Feuers; es wird Zeit für die Evakuierung von Menschen und den Abtransport von brand- und explosionsgefährlichem Material gewonnen. Zudem ermöglicht eine räumliche Unterteilung der Feuerwehr, in die Nähe des Brandherdes vorzudringen, was die Löscharbeiten erleichtert. Brandabschnitte dienen nicht nur der Begrenzung des Sachschadens, wie die Diskussion unter den Parteien glauben machen könnte, sondern sie verbessern auch den Personenschutz und erleichtern die Brandbekämpfung. Dem Schutzziel von Art 9 VKF-BSN 1-03d wäre damit am besten entsprochen worden.
Hinzu kommt, dass diese Schutzmassnahme unabhängig von der Brandursache Wirkung zeigt (so auch die Parteien: Replik, S. 22, Duplik, S. 8), was ihre Eignung noch verstärkt.
Bauliche Brandschutzmassnahmen für die Bauphase werden denn auch von Fachorganisationen wie der swissi empfohlen. Sie erinnert daran, dass sich die Arbeitsbedingungen auf Baustellen von einem normalen gewerblichen oder industriellen Betrieb unterscheiden (z.B. durch provisorische Installationen). Es seien die dem Bauvorhaben angepassten baulichen, technischen und organisatorischen Schutzmassnahmen zu ergreifen. Zu den baulichen Massnahmen gehöre auch die Brandabschnittsbildung (durch Abschottung, Türen usw.) entsprechend dem Baufortschritt (swissi-Sicherheitsdokument Ziff. 1, 2.3. und 4.1).
Der von der Beschwerdeführerin eingereichte VdS-Leitfaden sieht ebenfalls bauliche Schutzmassnahmen vor. Es wird empfohlen, schon im Rohbau bzw. möglichst frühzeitig Brandwände, Feuerschutz- und Rauchschutztüren sowie Wände innerhalb der Brandabschnitte zu erstellen. Wenn es nicht möglich sei, die Öffnungen in baulichen Trennungen aufgrund des Baufortschritts frühzeitig abzuschotten, seien diese nach Mög-
lichkeit temporär zu schliessen, um die Gefahr einer grossflächigen Brandausbreitung über die Öffnungen zu begrenzen (vgl. Ziff. 5.1 und Muster- Checkliste Brandschutz, S. 27 ).
Provisorische Brandabschnitte sind zudem im Merkblatt-GVB als eine mögliche Massnahme des baulichen Brandschutzes aufgeführt (Beschwerdebeilage 16).
Trotz der Empfehlung der Fachverbände ist die Bildung provisorischer Brandabschnitte auf Baustellen mit offener Architektur nicht zwingend vorgeschrieben. Das Gesetz lässt den Brandschutzpflichtigen bei der Wahl der Massnahmen einen gewissen Spielraum. So können gesetzlich vorgeschriebene Brandschutzmassnahmen durch Alternativmassnahmen ersetzt werden, wenn diese für das Einzelobjekt gleichwertig sind, bzw. wenn damit die Brandschutzziele ebenfalls eingehalten werden (§ 6 Abs. 2 BSG, § 2 Abs. 3 BSV).
Diese Flexibilität spiegelt sich auch in den eingereichten Stellung-nahmen. Gemäss G.-Stellungnahme I kann von den Regelbrandabschnitten abgewichen werden, wenn Kompensationsmassnahmen ergriffen werden. In den objektbezogenen Brandschutzkonzepten sei dann aufzuzeigen, dass sie dem Standardkonzept gleichwertig seien, d.h. dass sie eine ausreichende Brandschutzsicherheit gewährleisteten (G.-Stellungnahme I, S. 3 f.). Ein solches objektspezifisches Brandschutzkonzept für die Bauphase kann gemäss H.-Stellungnahme I z.B. die Ausbildung vorzeitiger oder provisorischer Brand- und/oder Rauchabschnitte, den Einsatz mobiler Brandmeldeanlagen oder die vorzeitige Inbetriebnahme von Brandmelde- oder Sprinkleranlage vorsehen. Es sei durchaus üblich, in diesen Konzepten auf provisorische Brandabschnitte zu verzichten (H.-Stellungnahme I, S. 4). Dafür wurden mehrere Beispiele von Grossbauwerken in der Schweiz angegeben, in denen trotz offener Bauweise auf eine provisorische bauliche Trennung während der Bauphase verzichtet worden sei ( ... [H.-Stellungnahme II, S. 6]).
In den G.-Stellungnahmen wird folgerichtig gefordert, dass der erhöhten Brandgefahr aus der Architektur mit "gesonderten Überwachungen" und "Sicherungen" Rechnung getragen werden müsse (G.-Stellungnahme I, S. 7), bzw. dass in der Innenausbauphase zwingend Sicherungsmassnahmen und eine Risikominimierung vorzunehmen seien. Um dieses Ziel zu erreichen wird zwar die Bildung von Brandabschnitten empfohlen. Zwingend gefordert wird aber – übereinstimmend mit dem BSG – nicht eine konkrete Massnahme, sondern, dass der besonderen Gefahr Rechnung getragen werde (vgl. G.-Stellungnahme II, S. 5). Alternative Schutzmassnahmen zu den provisorischen Brandabschnitten wurden nicht diskutiert; die AGV hatte dem Gutachter keine entsprechende Frage gestellt.
An der Verhandlung vom 14. Juni 2017 wurde diese Einschätzung von den befragten Brandschutzexperten bestätigt. Es brauche nicht zwingend provisorische Brandabschnitte, aber es seien Massnahmen zu treffen, um die Gefahr in den Griff zu bekommen; es dürfe schlicht nicht brennen (Aussage D., [Protokoll, S. 36 f.]). Es müsse sichergestellt werden, dass nichts passiere (Aussage E. [Protokoll, S. 39]).
Das Merkblatt-GVB, auf das die AGV ihre Argumentation abstützt, verlangt ebenfalls nicht zwingend provisorische Brandabschnitte auf Grossbaustellen. Es verlangt, dass ein Brandschutzkonzept für die Bauphase erstellt wird und die notwendigen Brandschutzmassnahmen mit der GVB abgesprochen werden. Es können, müssen aber nicht zwingend bauliche Massnahmen vorgesehen werden. Selbst nach den erwähnten Empfehlungen der Brandschutzfachorganisationen (Erw. 8.3.3.3.) sind provisorische Brandabschnitte nicht unverzichtbar, sollen aber nach Möglichkeit erstellt werden.
Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass dem besonderen Schadenrisiko einer offenen Bauweise beim Brandschutz auf Baustellen zwingend Rechnung zu tragen ist, aber nicht unbedingt mit einer räumlichen Aufteilung in Brandabschnitte. Wer auf provisorische Brandabschnitte verzichtet, wo sie angezeigt wären, darf darüber hinaus also nicht einfach untätig bleiben. Ein Versicherter kann kein beliebig hohes Risiko zu Lasten der obligatorischen Versicherung eingehen. Er schuldet dieser in Bezug auf das versicherte Objekt ein möglichst schadenverhinderndes, mindestens aber schadenminderndes Verhalten. Die Versicherung braucht das Risiko, das sich aus grossen zusammenhängenden Flächen ergibt, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin, nicht einfach zu akzeptieren (vgl. H.-Stellungnahme II, S. 6).
Welche Schutzmassnahmen in einer konkreten Situation erforderlich sind, hat auf der Grossbaustelle der Sicherheitsbeauftragte festzulegen. Es braucht dafür keine Anordnung der AGV und deren Mitarbeiter brauchen auch nicht zu prüfen, ob bestimmte Massnahmen ergriffen wurden. Die Kontrollpflicht der AGV ist auf die bewilligungskonforme Ausführung der Anlagen beschränkt (§ 13 Abs. 1 lit. b BSG). Dafür sind nur wenige Besuche der Baustelle erforderlich, die auf Einladung hin erfolgen und sich zudem auf spezifische Punkte, je nach Traktandenliste, beschränken (Protokoll, S. 27). Eine Kontrolle des Brandschutzes auf der Baustelle würde häufige, unangemeldete und generelle Kontrollen erfordern, was nicht Sache der AGV sein kann. Der Brandschutzfachmann der L. hatte keinen Auftrag in Bezug auf den Brandschutz auf der Baustelle. Das war der A. bekannt. Es lag dementsprechend ausschliesslich an ihr, das Erforderliche zur Verhinderung eines Brandes bzw. zur Risikobegrenzung vorzukehren.
Umgekehrt gilt aber auch, dass die AGV, wenn sie für ein konkretes Projekt eine bestimmte Schutzmassnahme während der Bauzeit für unverzichtbar hält, diese anordnet. Dazu ist sie nach eigener Einschätzung nicht berechtigt. Ob diese Einschätzung richtig ist, kann dahin gestellt bleiben. Tatsache ist, dass sie keine entsprechende Auflage gemacht hat und deshalb die konkrete Massnahme bezüglich provisorischer Brandabschnitte auch nicht einfordern kann. Selbstverständlich kann sie aber verlangen, dass der besonderen Brand- und Schadengefahr, welche beim Campus infolge der offenen Bauweise vorlag, angemessen Rechnung zu tragen gewesen wäre.
Ob der Campusbrand auf diese zurückhaltende Praxis der AGV Auswirkung haben wird (stärkere Einbindung des Eigentümers, Anpassung des Merkblatts-AGV) war an der Verhandlung vom 14 Juni 2017 noch offen (Protokoll, S. 8).
Die A. hat die Präventionspflicht nach dem Gesagten nicht schon verletzt, indem sie auf eine bauliche Trennung der sehr grossen zusammenhängenden Fläche auf der Campusbaustelle verzichtete – obwohl diese Massnahme die wohl sachgerechteste gewesen wäre. Eine diesbezügliche Pflichtverletzung liegt aber vor, wenn die A. auch keine anderen geeigneten Schutzmassnahmen ergriffen hat, um das besondere Risiko, das sich aus der ungewöhnlich grossen, zusammenhängenden Fläche ergab, zu mindern.
Als Alternativen zu provisorischen Brandabschnitten können gemäss den befragten Brandschutzexperten Sprinkler-, Brandmelde- und Löschanlagen frühzeitig in Betrieb genommen sowie Frühwarnsysteme installiert werden. Wichtig seien auch eine gute Ordnung und der korrekte Umgang mit ölgetränkten Lappen (Protokoll, S. 37). Es seien Kontrollverfahren durchzuführen, die Baustelle zu säubern sowie das Material in geschützten Lager- und Abstellräumen aufzubewahren. Am Arbeitsplatz dürfe nur der Tagesbedarf gelagert werden. Eine grosse Baustelle mit vielen Beteiligten müsse überwacht werden (Protokoll, S. 39). Die Experten bestätigten auf entsprechende Frage auch, dass grundsätzlich brandabschnittbildende Elemente frühzeitig erstellt und bereits installierte Brandschutztüren genutzt werden sollten. Dennoch werde die Massnahme nur ergriffen, wenn sie seitens der Behörden ausdrücklich angeordnet oder im Brandschutzkonzept vorgesehen worden sei, weil die Türen Schaden nehmen könnten (Protokoll, S. 36 f. und S. 42).
Die Beschwerdeführerin hat bisher nicht behauptet, sie habe der Gefahr aus der offenen Architektur mit besonderen Massnahmen Rechnung getragen. Gemäss der Auflistung der Schutzmassnahmen (Replik, S. 60) hat sie
zwar die Steigschächte frühzeitig abgeschottet, was eine geeignete, für sich allein aber ungenügende Massnahme zur Risikobegrenzung war.
Die am Schadendatum bereits eingebauten Brandschutztore wurden abends nicht zugeschoben, obwohl die frühzeitige Inbetriebnahme von brandabschnittbildenden Bauteilen nach den eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin – soweit möglich – geboten wäre (vgl. Beschwerde, S. 101; Erw. 8.1.1. Abs. 2). Dieses Zugeständnis wird allerdings später widerrufen (vorne Erw. 8.1.1. letzter Abschnitt).
Nach Auskunft der Herstellerin (...) können die im Endzustand selbstschliessenden Brandschutztore bei noch fehlender Brandmeldeanlage oder Versorgungsspannung manuell bedient werden (Beilage 9 zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 6. April 2017). Allenfalls hätte es bei den installierten Brandschutztoren und -türen auf der Campusbaustelle noch kleinere Anpassungen gebraucht, um sie in Betrieb nehmen zu können (Protokoll, S. 36 f. und 45; Plädoyer, S. 48-50). Die Gefahr einer Beschädigung der Tore (Protokoll, S. 36) dürfte bei einer Schliessung nur am Abend zudem gering gewesen sein. Diese einfache und trotz noch bestehender Spalten (Abschluss zwischen Brandschutztor und Wand nicht dicht schliessend; Protokoll, S. 31) wirksame Schutzmassnahme (Protokoll, S. 33 und 41) wurde aber gar nie in Erwägung gezogen.
Für die Lagerung des Materials, insbesondere auch des leicht brennbaren, gab es keinen gesicherten Ort. Die Teilnahme am Abfallentsorgungsprogramm war freiwillig. Die Einhaltung einer guten Ordnung wurde nicht besonders strikte umgesetzt (vgl. dazu hinten Erw. 10.5. ff.). Besondere Brandschutzinstruktionen bei feuergefährlichen Arbeiten und deren Überwachung wurden nicht dargetan und konnten von den im Brandschutz nicht fachkundigen Verantwortlichen auch nicht erwartet werden.
Es wurden auch keine der von den Experten vorgeschlagenen technischen Alternativmassnahmen (Warn- und Löschsysteme) eingesetzt.
Es ist dementsprechend nicht ersichtlich, mit welchen Massnahmen die Beschwerdeführerin dem erhöhten Risiko aus der offenen Bauweise des Campus beim Brandschutz Rechnung getragen hat.
Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die A. nicht verpflichtet war, provisorische Brandabschnitte zu bilden, obwohl dies aus heutiger Sicht die sachgerechteste Schutzmassnahme gewesen sein mag. Sie war aber verpflichtet, dem besonderen Risiko aus der offenen Architektur beim Brandschutz Rechnung zu tragen, was sie vollständig unterlassen hat. Mit dem angesichts der besonderen Gefahr völlig passiven Verhalten hat die Beschwerdeführerin die Präventionsplicht verletzt.
Bei diesem Ergebnis ist auf das beantragte Obergutachten zur Erforderlichkeit provisorischer Brandabschnitte zu verzichten, sind davon doch keine weitergehenden Erkenntnisse in Bezug auf die generell geltende Präventionspflicht zu erwarten.
Die Verletzung einer Präventionspflicht kann nur sanktioniert werden, wenn sie für den Eintritt oder den Umfang des entstandenen Schadens kausal war (§ 27 Abs. 2 GebVG). Das ist im Folgenden zu prüfen.
Die Brandursache war durch Indizien zu ermitteln. Ob der Brand durch den unsachgemässen Umgang mit ölgetränkten Lappen oder mit Zigarettenkippen verursacht wurde, steht nicht mit letzter Sicherheit fest (zur Brandursache siehe Erw. 10. ff. bzw. Erw. 10.4. ff.).
Die Beschwerdeführerin hat pflichtwidrig keinen Sicherheitsbeauftragten ernannt. Sie argumentiert, es sei weder Aufgabe der Bauleitung noch des Sicherheitsbeauftragten, täglich allfälliges Fehlverhalten einzelner Bauarbeiter aufzudecken. Bei einer Grossbaustelle wie derjenigen des Campus mit rund 70'000 m 2 Geschossfläche sei das faktisch unmöglich (Beschwerde, S. 90 ff.). Der Sicherheitsbeauftragte berate und unterstütze die Unternehmens- und Bauleitung bei der Sicherheitskonzeption. Er plane die notwendigen Sicherheitsmassnahmen und setze sie um. Vorliegend sei das in Bezug auf die Durchsetzung von Sauberkeit und Ordnung auf der Baustelle relevant. Die A. habe diese Aufgaben mit anderen Massnahmen und anderem Personal umfassend sichergestellt. Sie habe sich zudem darauf verlassen dürfen, dass ein Parkettspezialist die elementarsten Sicherheitsvorkehren einhalte. Dazu sei er auch vertraglich verpflichtet (Art. 105 SIA 118). Die Bauleitung habe nur eine generelle Überwachungspflicht. Sie müsse nur offensichtliche Brandgefahren erkennen und entsprechend Massnahmen ergreifen. Sie habe die F. abgemahnt. Mehr habe von ihr nicht verlangt werden können und mehr hätte auch ein Sicherheitsbeauftragter nicht bewirkt. Die Brandentstehung durch Selbstentzündung eines mit Bodenöl getränkten Lappens wäre auch von einem Sicherheitsbeauftragten nicht verhindert worden. Es liege ein rechtmässiges Alternativverhalten der Beschwerdeführerin vor, weshalb die Kausalität zwischen Unterlassung und Brandverursachung zu verneinen sei (Beschwerde, S. 108 ff. Replik, S. 67 f., S. 87).
Ein Sicherheitsbeauftragter hätte im Übrigen auch nichts zur Verringerung des Schadens beigetragen. Die Campusbaustelle habe sich durch eine gute Führung und eine überdurchschnittliche Sauberkeit ausgezeichnet, so der Kommentar von Vertretern der L. wenige Stunden vor Brandausbruch.
Ein Sicherheitsbeauftragter hätte keinen Anlass gehabt, weitergehende Anordnungen zu treffen (Beschwerde, S. 112).
Sollte das Gericht dieser Argumentation nicht folgen, sei davon auszugehen, dass der Kausalzusammenhang durch schwerstes Drittverschulden unterbrochen werde (Beschwerde, S. 110 f.). Dass ein Mitarbeiter einer Parkettfirma einen mit Bodenöl getränkten Lappen liegen lasse, sei grobfahrlässig; es grenze gar an Eventualvorsatz. Damit müsse auf einer Baustelle nicht gerechnet werden. Die Verantwortung dafür liege bei der Spezialfirma F. bzw. dem Subunternehmer. Dieses "schwerste Drittverschulden" unterbreche die Kausalkette zwischen Nichtbestellung eines Sicherheitsbeauftragten und dem Brandausbruch durch die Selbstentzündung der Lappen (Beschwerde, S. 111, Replik, S. 67 f., S. 87).
Die AGV hält dem entgegen, es habe für die Bauzeit weder ein Brandschutzkonzept noch einen fachkundigen Sicherheitsbeauftragten gegeben. Es habe an der notwendigen Kontrolle und Überwachung gefehlt. Die auf Grossbaustellen gebotene brandschutztechnisch einwandfreie Ordnung sei nicht durchgesetzt worden (Vernehmlassung, S. 8). Der erhöhte Kontrollbedarf im Arbeitsbereich der Parkettfirma sei bekannt gewesen; diese sei für ihre mangelhafte Ordnung auch abgemahnt worden. Dennoch habe es (auch dort) wilde Deponien gegeben. Das sei in der Ausbauphase besonders kritisch, weil die Brandbelastung gross (Material und Werkstoffe), die Aktivierungsgefahr erhöht (Hektik, gleichzeitige Ausführung verschiedener Tätigkeiten) und die Wertakkumulation weit fortgeschritten sei. Wilde Deponien bedeuteten nicht nur eine erhöhte Brandlast (rasche Brandausbreitung), sondern es könne auch brandgefährlicher Abfall hineingeraten. Nur eine Fachperson hätte die Risikofaktoren richtig erfasst und mit einer engmaschigen Überwachung und Kontrolltätigkeit das Entstehen wilder Deponien unterbunden (Vernehmlassung, S. 9 f.; Protokoll, S. 45).
Es wäre gerade die Aufgabe des Sicherheitsbeauftragten gewesen, gegen die brandschutzwidrige Ordnung im Bereich der Parkettverlegungsarbeiten einzuschreiten. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs wegen grobem Drittverschulden falle daher nicht in Betracht (Vernehmlassung, S. 19, Duplik, S. 17).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht gilt ein Ereignis als adäquate Ursache eines Erfolges, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (Bundesgerichtsentscheid 4A_637/2015 vom 29. Juni 2016, E. 4.5, mit Hinweisen). Der Verzicht auf die Ernennung eines Sicherheitsbeauftragten ist
dann adäquat kausal, wenn die Unterlassung den Eintritt des Schadens (Brandausbruch) begünstigt hat.
Wie weit ein Sicherheitsbeauftragter die Situation auf der Baustelle beeinflussen kann, hängt vom konkreten Auftrag und von seiner Stellung ab. Nach den Brandschutzrichtlinien sorgt ein Sicherheitsbeauftragter gemäss Pflichtenheft für die Brandsicherheit. Er ist insbesondere für die Einhaltung und Überwachung des baulichen, technischen, betrieblichen aber auch des organisatorischen Brandschutzes verantwortlich (Ziff. 6 Abs. 2 und 3 VKF- BSR 11-03d). Die Brandsicherheit wird auf Baustellen in erster Linie durch brandschutztechnisch einwandfreie Ordnung, Instruktion, Überwachung und periodische Kontrollgänge gewährleistet (vgl. Ziff. 4 Abs. 1 Merkblatt- AGV; Ziff. 8.2 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d). Diese Aufgaben müssen dem Sicherheitsbeauftragten also in jedem Fall überbunden werden mit den entsprechenden Befugnissen, damit er seine Verantwortung wahrnehmen kann. Er bestimmt mit, welche Brandschutzmassnahmen auf der Baustelle ergriffen werden und hält diese in aller Regel in einem Konzept fest. Als Fachmann erkennt er auch die besonderen Risiken (z.B. infolge offener Architektur) und ergreift angemessene Schutzmassnahmen. Anders als ein Bauleiter hat der Sicherheitsbeauftragte keine allgemeine Kontrollen durchzuführen, sondern er geht mit dem Ziel, allfällige Brandgefahrenquellen zu erkennen und zu eliminieren, über die Baustelle. Er kennt aufgrund seiner spezifischen Ausbildung und Erfahrung in Brandschutzfragen die gefahrenträchtigen Bereiche und Arbeitsschritte, kann sich auf diese konzentrieren und dort mit dem erforderlichen Nachdruck für die Einhaltung von Vorschriften und Anweisungen sorgen. Als Brandschutzverantwortlicher bleibt er gegenüber einer besonderen Schadengefahr, wie sie sich aus der offenen Architektur des Campus ergab, nicht untätig. Er ergreift, wenn nicht bauliche, dann zumindest organisatorische Massnahmen. Auf der Campusbaustelle musste ein Brandausbruch wegen der fehlenden baulichen Abtrennung möglichst verhindert werden. Ein Sicherheitsbeauftragter hätte das erkannt, die Belegschaft entsprechend aufgeklärt und durch strenge Ordnungsvorgaben sowie mit konsequenten Kontrollen deren Durchsetzung erreicht. Das gilt insbesondere für die Ausbauphase und für den Arbeitsbereich der Parkettverleger, wo das Risiko infolge mangelnder Ordnung und Umgang mit feuergefährlichem Material bekannt war (vgl. auch VdS-Leitfaden "Baustellen", S. 7 [Beschwerdebeilage 42], wonach der Brandschutzverantwortliche einmal pro Schicht die ganze Baustelle begeht und zur Minimierung der Brandlast für Sauberkeit und Ordnung sorgt. Festgestellte Mängel nimmt er auf und stellt sie unverzüglich ab.). Ein Sicherheitsbeauftragter hätte dem Brandschutz auf der Campusbaustelle die notwendige Beachtung verschafft und den besonderen Risiken Rechnung getragen, insbesondere auch durch eine engmaschige Aufsicht der Arbeitsstätten. Damit hätte er einen Brandausbruch verhindern können.
Die verantwortlichen Bauleiter haben die Parkettverleger nicht strenger beaufsichtigt als die übrigen auf der Baustelle arbeitenden Personen (Protokoll, S. 21 und 25). Das dort bestehende Sicherheitsproblem wurde nicht erkannt bzw. es wurde nicht angemessen darauf reagiert. Es wurde kein Einfluss auf das Fehlverhalten genommen. Von einem Unterbruch des Kausalzusammenhangs infolge Drittverschuldens kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
Wie bereits ausgeführt, vermochten die von der Beschwerdeführerin alternativ zum Sicherheitsbeauftragten ergriffenen Massnahmen dessen Aufgaben nicht abzudecken (vgl. Erw. 6.3.3.3.). Den mit zahlreichen Aufgaben im angestammten Bereich belasteten Bauleitern fehlten dafür die Kapazität und auch das Fachwissen (Protokoll, S. 14 und 23).
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Verzicht auf die Ernennung eines Sicherheitsbeauftragten nach der allgemeinen Lebenserfahrung den Eintritt des Schadens in entscheidendem Ausmass begünstigt hat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Kausalität zwischen dem Schaden und dem Verhalten der A. sei bloss konstruiert, denn die Schadenursache sei ungeklärt (Beschwerde, S. 11). Die Nichteinsetzung eines Sicherheitsbeauftragten sei für die Entstehung des Brandschadens irrelevant, wenn der Brand nicht auf die Selbstentzündung eines mit Bodenöl getränkten Lappens zurückzuführen sei (Beschwerde, S. 17, Replik, S. 24). Ein Sicherheitsbeauftragter hätte eine vorsätzliche Brandstiftung nicht verhindern können. In Bezug auf den unsachgemässen Umgang mit Raucherwaren falle der Vorwurf des fehlenden Sicherheitsbeauftragten von vornherein weg, weil die Durchsetzung des Rauchverbots der M. übertragen worden sei. Für die unterlassene Brandabschnittbildung spiele die Brandursache keine Rolle (Replik, S. 22-24 und S. 45).
Es obliege der AGV als verfügender Behörde, den Sachverhalt zu ermitteln (§ 17 Abs. 1 VRPG; Untersuchungsmaxime), wozu insbesondere die Beweisführungslast gehöre. Sie trage in Anlehnung an Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) auch die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit. Die AGV treffe die Beweislast für den behaupteten Sachverhalt, auf den sie sich für die Kürzung der Versicherungsleistung stütze (Beschwerde, S. 19 f., Replik, S. 18).
Im Verwaltungsverfahren sei grundsätzlich – wie im Zivilprozess – der Vollbeweis das Regelbeweismass. Davon könne nur abgewichen werden, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich
oder nicht zumutbar sei. Die Reduktion des Beweismasses setze das Vorliegen einer Beweisnot voraus. Eine solche gebe es im Bereich der Brandursachen nicht. Gemäss Statistik des Interkantonalen Rückversicherungsverbands seien die Brandursachen in über 90 % der Brandereignisse, die in den Anwendungsbereich der Gebäudeversicherungen fallen, aufgeklärt worden. Auf die Rechtsprechung aus dem Sozialversicherungsrecht könne sodann nicht abgestellt werden, weil dort das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausnahmsweise als Regelbeweismass gelte. Das reduzierte Beweismass werde bei der Feststellung der für den materiellen Leistungsanspruch erheblichen Tatsachen und bei anderen Erscheinungen der Massenverwaltung angewendet. Auch Lehre und Rechtsprechung zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG, SR 221.229.1 vom 2. April 1908) seien nicht einschlägig. Sie gälten nur für das Privatversicherungsrecht und nur für den Versicherungsnehmer. Eine analoge Anwendung des VVG sei im aargauischen Gebäudeversicherungsrecht nicht vorgesehen. Die Beschwerdegegnerin sei fälschlicherweise vom reduzierten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen (Beschwerde, S. 20 ff., Replik, S. 18-21 und 37).
Die Kürzung der Versicherungsleistung um Fr. 3'300'000.00 habe quasi pönalen Charakter. Die A. müsse daher dieselben Verfahrensgarantien erhalten wie im Strafverfahren. Der Grundsatz in dubio pro reo müsse analog gelten (Plädoyer, S. 13 f.).
Die AGV bestreitet nicht, dass sie für den Sachverhalt, der eine Leistungskürzung rechtfertigt, die Beweisführungs- und die Beweislast trägt (Duplik, S. 5). Sie widerspricht aber den Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Beweismass. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch nach der Praxis der Kantone gelte für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Es liege gar ein Paradebeispiel für einen typischen Anwendungsfall dieses Beweismasses vor. Der Brand sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durch brandgefährlichen Abfall (ölgetränkte Lappen oder Rauchzeug) auf wilden Abfalldeponien ausgelöst worden. Andere Brandursachen seien bloss theoretischer Natur, was selbst bei Anwendung des Regelbeweismasses nicht ausreiche, um rechtserhebliche Zweifel zu begründen (Vernehmlassung, S. 13).
Die von der Beschwerdeführerin angeführte Statistik mit Anteil der unaufgeklärten Brandursachen an der Anzahl Schäden habe im vorliegenden Kontext keine Aussagekraft. Darin seien auch Schäden durch andere Ursachen (Hitze, Rauch, Blitzschlag und Explosionen) enthalten. Ein hoher Anteil entfalle auf Blitzschäden (40.1 %) und Elektrizitätsschäden (23.8 %)
mit zum Teil typischen Schadenbildern. Mangels Selbstbehalt würden zudem auch kleinste Brände erfasst, deren Ursachen meist offensichtlich seien. Dagegen stehe bei grösseren Brandschäden die Ursache oft nicht von vornherein fest, sondern müsse anhand der Spuren rekonstruiert werden, was schwierig sei. Das schlage sich auch in der Statistik nieder, wo der Anteil unbekannter Ursachen bei grösseren Brandschadenfällen hoch sei (22.2 % bis 27.3 %, je nach Betrachtungsperiode; Duplik, S. 6 f.).
Will die Versicherung ihre Leistung kürzen, hat sie zu beweisen, dass die Voraussetzungen dafür gegeben sind. Das ergibt sich aus der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB, die auch im öffentlichen Gebäudeversicherungsrecht gilt (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2010/222 vom 26. Januar 2011, Erw. 3.2., mit Hinweisen; AGVE 2008 S. 380, mit Hinweisen).
Die AGV hat den Kausalzusammenhang zwischen Schaden und den behaupteten Präventionspflichtverletzungen nachzuweisen. Diese Nachweispflicht schliesst auch den Sachverhalt mit ein, auf den sie sich dabei stützt. Das ist unbestritten (vorne Erw. 10.2.).
Das Beweismass bestimmt, ob der Richter für das Vorhandensein einer bestimmten Tatsache einen strikten Beweis verlangt, oder ob er sich mit einem minderen Grad an Sicherheit begnügt. Das Beweismass ergibt sich nicht aus Art. 8 ZGB, sondern aus der konkret zur Anwendung gelangenden materiellen Norm (Hans Schmid/Flavio Lardelli in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-356 ZGB, 4. Auflage, Basel 2010, Art. 8 N 15 f.). Ausnahmen vom Regelbeweismass des strikten Beweises ergeben sich einerseits aus dem Gesetz, andererseits sind sie durch Lehre und Rechtsprechung herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise mit bestimmten Sachverhalten auftreten. Eine Beweiserleichterung setzt voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Eine solche Beweisnot liegt vor, wenn eine behauptete Tatsache nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden kann oder beim Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs. Diese Überlegungen gelten unabhängig davon, welche Partei beweisbelastet ist. Insbesondere gelten sie auch für den Versicherer, der die Leistung kürzen will (BGE 132 II 715 Erw. 3.2.; Bundesgerichtsentscheide 4A_316/2013 vom 21. August 2013, Erw. 6.2, mit Hinweisen; 4A_382/2014 vom 3. März 2015, Erw. 5.3; 4A_226/2013 vom 7. Oktober 2013, Erw. 3.1 a.E., 4A.431/2010 vom 17. November 2010, Erw. 2.6; 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016, Erw. 2.1 f.; vgl. auch Marcel
Süsskind in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Nachführungsband [BK-VVG Nachführungsband], Basel/Zürich 2012, Art. 14 ad N 57). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130 III 325, E. 3.3; Bundesgerichtsentscheid 4C.222/2004 vom 14. September 2004, Erw. 2).
Ob sich eine Präventionsmassnahme auf das Schadenereignis ausgewirkt hätte, ist eine Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs. Die Folgen der Unterlassungen können nicht mit Gewissheit angegeben werden. Ein strikter Beweis kann dafür nicht verlangt werden. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Beweismass zielen denn auch nicht darauf ab, sondern auf den Nachweis der Brandursache. Um den Kausalzusammenhang zwischen dem Verzicht auf einen Sicherheitsbeauftragten und dem Eintritt des Schadens nachweisen zu können, müsse die Schadenursache bekannt sein. Die Beschwerdeführerin will die Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend Beweismassreduktionen aus dem Sozialversicherungsrecht und dem Versicherungsvertragsrecht zu Unrecht nicht auf öffentliche Gebäudeversicherer anwenden, weil im ersten Fall eine Spezialregelung gelte und im zweiten nur Privatversicherer angesprochen seien.
Die von der Rechtsprechung zugestandene Beweismassreduktion betrifft Beweislagen, die typischerweise keinen strikten Nachweis zulassen, wie Kausalzusammenhänge oder Indizienbeweise. Diese allgemeinen Regeln zum Beweismass sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht auf bestimmte Rechtsgebiete beschränkt. Entspricht die Beweislage in einem öffentlich-rechtlichen Gebäudeversicherungsfall den vom Bundesgericht umschriebenen Vorgaben, ist daher nicht einsehbar, weshalb die Beweiserleichterung nicht auch für diese gelten sollte. Das reduzierte Beweismass kommt zudem unabhängig von der Person des Beweispflichtigen zur Anwendung. Es gilt ausdrücklich auch für den Versicherer, der die Leistung kürzen will, wenn sich die behauptete Tatsache nur durch Indizien beweisen lässt (vorne Erw. 10.3.2.).
Eine erschwerte Beweislage liegt nach Ansicht der Beschwerdeführerin bei der Feststellung von Brandursachen nicht vor. Die Schadenstatistik des Interkantonalen Rückversicherungsverbands (IRV) zeige, dass weit über 90 % der Brandfälle aufgeklärt würden.
Die erwähnte Statistik beruht auf Angaben aller kantonalen öffentlichen Gebäudeversicherer. Diese liefern die Daten nach vorgegebenen Schadenkategorien an den IRV. Aus den blossen Zahlen zu den Schadenursachen
ergibt sich noch nicht, ob die angegebenen Ursachen strikte bewiesen wurden oder ob sie auf einem Indizienbeweis beruhen. Bei einem Grossteil der Fälle dürfte die Ursache aufgrund des typischen Schadenbilds (Blitzschlag) oder der Offensichtlichkeit der Brandursache (Gerätedefekt, brennende Pfanne etc.) tatsächlich bekannt sein, wie die Beschwerdegegnerin plausibel darlegt. Bei den zahlenmässig wenigen, grösseren Brandfällen ist dies jedoch nicht die Regel, was sich aus der IRV-Statistik bezüglich Relation unbekannte Ursache zu Gesamtschadenhöhe ergibt. In der Zeit von 1991- 2010 waren die Ursachen für 22.2 % der Schadensumme unbekannt (vgl. www.irv.ch > IRV Downloads > statistische Analyse langfristiger Gebäudeschadendaten, S. 29). In der Periode von 2006-2015 blieben die Ursachen von 26.5 % der Schadensumme ungeklärt (www.irv.ch > Statistik > Feuer, zur Scheibengrafik durchklicken). Das bestätigen auch die Zahlen der AGV: Sie listet jährlich die 20 grössten Brandschadenfälle auf. Von diesen blieb in den Jahren 2010-2015 in zwei bis acht Fällen die Brandursache ungeklärt. Darüber hinaus waren in mehreren Fällen die Untersuchungen noch nicht abgeschlossen, die Ursachen also ebenfalls noch offen (vgl. Geschäftsberichte AGV 2010-2015). Der Campusbrand ist im Geschäftsbericht AGV 2013, S. 62, unter "Ursache unbekannt" erfasst.
Aus dem hohen Anteil an Schadenfällen mit bekannter Brandursache kann daher nicht geschlossen werden, dass ein strikter Beweis in jedem Fall möglich ist. Das gilt – gemäss Statistik – insbesondere bei grossen Brandereignissen, zu denen auch der vorliegende Schadenfall gehört. Es ist daher ein Indizienbeweis zu führen, bei dem in aller Regel, so auch hier, der Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt.
Die Brandursache wird durch die Staatsanwaltschaft unter Beizug der Polizei abgeklärt. Wenn es Anhaltspunkte für ein mögliches strafbares Verhalten gibt, wird zusätzlich eine Strafuntersuchung eröffnet (GebV-Kommentar, S. 414 f.).
Die Staatsanwaltschaft I. und die Kantonspolizei Aargau führten im Campusschadenfall die amtliche Untersuchung durch. Sie holten Fachberichte beim Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (forensisch chemische Untersuchung vom 29. Mai 2013) und beim Forensischen Institut Zürich (Ursachenabklärung, Bericht vom 2. September 2013) ein. Die Kantonspolizei Aargau erstellte den Fachbericht vom 10. April 2013.
Am 12. April 2013 eröffnete die Staatsanwaltschaft I. zudem eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst, eventualiter wegen vorsätzlicher Brandstiftung. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 unbefristet sistiert, nachdem die Brandursache
nicht mit Sicherheit festgestellt werden konnte und sich bei dieser Ausgangslage der Kreis der allfälligen Verantwortlichen unter strafrechtlichen und strafprozessualen Aspekten nicht näher eingrenzen liess (Sistierungsverfügung S. 4 [Vern.-Ordner 1, Beilage B]).
Auf die Unterlagen der amtlichen Untersuchung stützt sich die AGV für den geforderten Ursachennachweis ab.
Die Beschwerdeführerin wirft der AGV vor, die Beweise willkürlich gewürdigt zu haben. Grundsätzlich sei die Verwaltung zwar nicht an die Auffassung der Strafverfolgungsbehörde gebunden. Es dürfe aber nicht sein, das verschiedene Behörden unterschiedliche Sachverhaltsfeststellungen von demselben Lebensvorgang machten. Verwaltungsbehörden hätten denn auch mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliege. Von den tatsächlichen Feststellungen eines Strafurteils dürfe die Verwaltungsbehörde nur unter bestimmten Voraussetzungen abweichen. Diese Regeln würden auch bezüglich des Beweisergebnisses einer Strafverfolgungsbehörde gelten. Die Staatsanwaltschaft sei im vorliegenden Fall zum Ergebnis gekommen, dass nicht fachgerecht entsorgte Lappen sowie der fahrlässige Umgang mit Raucherwaren die zwei wahrscheinlichsten Brandursachen seien. Von dieser Erkenntnis weiche die AGV ab, ohne eigene Untersuchungen getätigt zu haben, was nicht zulässig sei. Die Beschwerdeführerin habe die Beweise bewusst in einer Weise gewürdigt, welche die Brandverursachung durch Selbstentzündung des Öls in den Vordergrund stelle. Die Beweiswürdigung sei tendenziös und aktenwidrig (Beschwerde, S. 28-37; Replik, 24-28 und S. 45 f.). Die AGV sei zudem unzulässigerweise von den Expertenberichten abgewichen, indem sie den unsachgemässen Umgang mit Raucherwaren als Brandursache ausschliesse. Dafür gebe es weder triftige Gründe, noch ergänzende Beweismittel, noch eine Begründung. Die beiden im Vordergrund stehenden Brandursachen (fahrlässiger Umgang mit Raucherwaren und Selbstentzündung des Öls) seien als gleich oder zumindest ähnlich wahrscheinlich einzustufen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sei die Brandursache "Selbstentzündung des Öls" nicht erwiesen (Beschwerde, S. 38 f.). Die Zeitspanne zwischen Arbeitsende und Brandentdeckung (rund fünf Stunden) könne an der Brandursache "unsachgemässer Umgang mit Raucherwaren" nicht derart gewichtige Zweifel begründen, dass diese als Ursache nicht mehr massgeblich in Betracht falle (Replik, S. 39). Auch ein Schwelbrand durch Zigarettenglut könne sich über viele Stunden entwickeln (Plädoyer, S. 20, mit Fachhinweis). Es sei unklar, wann der Brand ausgebrochen sei. Die Umstände sprächen dafür, dass zwischen Ausbruch und Entdeckung des Brandes nicht bloss ein paar Minuten verstrichen seien (Replik, S. 41 f.). Auch eine Gelegenheitsbrandstiftung sei nicht auszuschliessen, weil über die Tiefgarage und den Zulieferbereich Zutrittsmöglichkeiten zum Gebäude bestanden hätten (Replik, S. 44).
Weiter macht die Beschwerdeführerin Ausführungen zum Anklageprinzip "in dubio pro duriore". Sie kommt zum Schluss, die Sistierung bzw. faktische Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft zeige, dass "unüberwindliche Zweifel an einer einzigen Sachverhaltstheorie" bestanden haben müssten. Es fehle an der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Sinne der Argumentation der Beschwerdegegnerin. Könne der Brand nicht auf eine Selbstentzündung des Öls zurückgeführt werden, falle der Hauptvorwurf, es habe an einem Sicherheitsbeauftragten gefehlt, ausser Betracht. Die anderen Brandursachen hätten nichts mit diesem zu tun. Die Durchsetzung des Rauchverbots sei zulässigerweise auf die M. übertragen worden, die dafür qualifiziert gewesen sei (Beschwerde, S. 40–42; Replik, S. 29). Das Strafverfahren sei sistiert worden, weil die Brandursache nicht eindeutig habe geklärt werden können. Logischerweise habe sich deshalb die Täterschaft nicht eingrenzen lassen (Replik, S. 33).
Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit sei nicht erreicht, wenn ein Sachverhalt der wahrscheinlichste aller in Betracht fallenden Geschehensabläufe sei. Es sei erst erreicht, wenn nach Auffassung des Gerichts "kein ernst zu nehmender Raum" für eine von der behaupteten abweichenden Sachverhaltsversion verbleibe, d.h. ein anderer als der behauptete Hergang zwar denkbar sei, aber bei vernünftiger und realistischer Betrachtung nicht massgeblich in Betracht falle (Replik, S. 36).
Die AGV stellt sich auf den Standpunkt, dass der Brand mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durch feuergefährliche Abfälle (öldurchtränkte Textillappen und/oder Zigarettenkippen) ausgelöst worden sei, die auf die wilden Deponien im Arbeitsbereich der Parkettverleger geraten seien. Ein Sicherheitsbeauftragter hätte Deponien nicht geduldet, wodurch der Brand verhindert worden wäre. Ob Zigarettenkippen oder Öllappen die eigentliche Brandursache waren, sei irrelevant (Vernehmlassung, S. 10 und 13, Duplik, S. 7). Weitere Ursachen (elektrostatische oder gerätetechnische Ursache, elektrostatische Entladung oder Funkenbildung bei feuergefährlichen Arbeiten) hätten ausgeschlossen werden können. Für eine Brandstiftung gebe es keine Hinweise oder Anhaltspunkte. Diese Möglichkeit bestehe bloss theoretisch, was nicht ausreiche, um rechtserhebliche Zweifel zu begründen – selbst bei Anwendung des Regelbeweismasses nicht. Die Vorhalte der Beschwerdeführerin zur Beweiswürdigung seien unbegründet. Die AGV sei nicht an die Auffassung der Strafbehörden gebunden. Eine solche Bindung der Verwaltungsbehörde an die strafrechtlichen Erkenntnisse setze von Gesetzes wegen eine enge materiellrechtliche Verbindung zwischen Straf- und Verwaltungsentscheid voraus. Gegen eine Bindung sprächen insbesondere auch die unterschiedlichen Beweismasse im Verwaltungs- und im Strafverfahren. Die AGV stütze sich bei der Feststellung
der Brandursache im Wesentlichen auf den Fachbericht des Brandermittlers der Kantonspolizei Aargau und auf den Untersuchungsbericht des Forensischen Instituts Zürich ab. Die Beschwerdeführerin versuche vergeblich, den Wahrscheinlichkeitsunterschied zwischen Selbstentzündung eines ölgetränkten Lappens, unsachgemässem Umgang mit Raucherwaren und Brandstiftung zu relativieren. Die Strafuntersuchung sei zudem nicht aus Mangel an Beweisen sistiert worden, sondern weil es nicht gelungen sei, den Kreis allfälliger Verantwortlicher einzugrenzen (Vernehmlassung, S. 13-16, Duplik, S. 8 f.).
Es habe ein angemessenes Sicherungs- und Schliesskonzept bestanden, das auch umgesetzt worden sei. In der Brandnacht habe in der Tiefgarage und im Zulieferbereich zwar ungehinderter Zugang auf die Baustelle bestanden. Die M. habe aber Schliessrunden und Kontrollen bis 20 Uhr durchgeführt. Diverse Räume seien in der Nacht beleuchtet geblieben. Die Voraussetzungen für eine Gelegenheitsbrandstiftung hätten daher nicht vorgelegen. Dagegen sprächen auch der frühe Zeitpunkt und der Ort des Brandausbruchs. Wenn die Brandursache anhand von Indizien ermittelt werden müsse, könne die vorsätzliche Brandstiftung nie mit restloser Sicherheit ausgeschlossen werden. Die bloss theoretische Möglichkeit vermöge aber keine rechtserheblichen Zweifel zu begründen. Es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Brand durch Selbstentzündung eines mit Öl getränkten Lappens oder durch Rauchzeugreste ausgelöst worden sei. Aus den Webcam-Aufnahmen könne geschlossen werden, dass der Brand zeitlich nahe bei der Brandentdeckung ausgebrochen sein müsse, weshalb die Brandursache Raucherwaren weniger wahrscheinlich sei (Duplik, S. 10-12, mit Ausführungen zu den Voraussetzungen einer Selbstentzündung von Öllappen bzw. einer Entzündung durch Zigarettenkippen).
Eine gesetzliche Bindung der Behörden an die Ergebnisse der Strafuntersuchung besteht nicht. Die Beschwerdeführerin stützt ihre abweichende Meinung insbesondere auf einen Entscheid aus dem Strassenverkehrsrecht (BGE 119 Ib 158), wo das Bundesgericht die (Führerausweis-) Entzugsbehörde grundsätzlich verpflichtet, mit dem Entscheid zuzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliege, soweit der Sachverhalt oder die rechtliche Qualifikation des in Frage stehenden Verhaltens für das Verwaltungsverfahren von Bedeutung seien. Es soll vermieden werden, dass derselbe Lebensvorgang zu voneinander abweichenden Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und Justizbehörden führe und die Beweise abweichend gewürdigt würden. Ein Abweichen vom Strafurteil sei nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (neue Tatsachen aufgrund eigener Beweiserhebungen, Würdigung neuer Tatsachen führen zu abweichendem
Entscheid, Beweiswürdigung des Strafrichters ist tatsachenwidrig, Strafrichter hat nicht alle Rechtsfragen abgeklärt; BGE 119 Ib 158, S. 161 f.). Hat der Strafrichter bei der Beurteilung der Kausalität (z.B. Unfall als Ursache für eine bestimmte Verletzung) aber einen anderen Beweismassstab anzusetzen als der Zivilrichter (Sicherheit statt hohe Wahrscheinlichkeit), ist der Zivilrichter nicht verpflichtet, auf Tatsachen abzustellen, die der Strafrichter infolge unterschiedlicher Anforderungen an das Beweismass nicht beurteilen konnte (Bundesgerichtsentscheid 4C.327/2004 vom 22. Dezember 2004, Erw. 3.1 ff.).
Gemäss dem Verwaltungsgericht Thurgau ist das Verfahren der Gebäudeversicherung ein dem Haftpflichtrecht angenähertes Verfahren, in welchem der Richter nicht an die Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld des Strafrichters gebunden ist. Die Gebäudeversicherung dürfe aber nicht ohne Not vom ermittelten Sachverhalt abweichen (VGE/TG TVR 2001 Nr. 40 vom 21. Mai 2001, Erw. 4).
Ein Urteil eines Strafgerichts liegt im Campus-Brandschadenfall nicht vor. Im Rahmen der Strafuntersuchung war jedoch der Sachverhalt des Brandereignisses abzuklären, insbesondere war die Brandursache zu ermitteln. Es wurden Fachberichte eingeholt und gewürdigt. Eine abschliessende Beweiswürdigung liegt aber (noch) nicht vor; das Verfahren wurde auf unbestimmte Zeit sistiert. Zudem gilt im vorliegenden Verfahren für den Nachweis der Brandursache das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Indizienbeweis; vorne Erw. 10.3.4.). Unter diesen Umständen ist das SKE nicht verpflichtet, den Abschluss des auf unbestimmte Zeit sistierten Strafverfahrens abzuwarten.
Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich die Brandursache anhand der vorliegenden Unterlagen und in Anwendung des reduzierten Beweismasses klären lässt. Neue Tatsachen haben sich seit der Strafuntersuchung keine ergeben, ergänzende Ermittlungen wurden nicht durchgeführt.
Die Brandstätte wurde zuerst von der Kantonspolizei Aargau untersucht. Im Bereich des Brandherds fand sie drei Paletten mit Rohparkettholz, eine grosse Menge Schleifstaub mit dazwischen liegenden Lagen von blauem Plastik, ungeordnet aufeinandergeschichtete Gegenstände (drei Fundstellen), darin auch Lebensmittelreste, Kunststoffeimer und Kartonboxen mit Schleifstaub sowie verbrannte, zusammengeknüllte Textilstücke. Alle Gegenstände waren auf Holzpaletten gelagert. Unweit der Brandzone war das Materiallager der Bodenleger mit Utensilien, Maschinen und Abfallsäcken. Im Abfall und auch in einer fast leeren Kartonschachtel fanden sich mehrere Zigarettenkippen. Das Materiallager enthielt Gebinde mit Materialien
für die Parkettverlegearbeiten (Spachtelmasse, organisches Harz, Parkett- Klebstoff, Holzstaubbindemittel, WOCA-Diamond Oil sowie ein Glanz- und Pflegemittel; Vern-Ordner 1, act. 132 ff., insbes. act. 134 f.).
Die Behälter des Holzbehandlungsmittels WOCA-Diamond Oil sind mit folgender Warnung versehen: "Selbstentzündungsgefahr: Ölgetränkte Tücher und eventueller Schleifstaub können sich selbst entzünden. Tücher/ Schleifstaub mit Wasser tränken oder in einem dicht schliessenden Behälter aufbewahren und entsorgen" (Vern-Ord 1, act. 109).
Proben der im Bereich des Brandherds gefundenen Textilien und des Schleifstaubs wurden dem Rechtsmedizinischen Institut der Universität Bern (RMI) übergeben, mit dem Auftrag, diese auf allfällige Rückstände des WOCA-Diamond Oils sowie von Brandbeschleunigern zu untersuchen. Rückstände eines Brandbeschleunigers wurden nicht gefunden. Hingegen wurden in der Textilprobe Spuren von Linolensäuren (dreifach ungesättigte Fettsäuren), die zur Selbstentzündung neigen, nachgewiesen. Linolensäuren sind auch im WOCA-Diamond Oil enthalten (Forensisch-chemische Untersuchung des RMI vom 29. Mai 2013, Vern-Ord 1, act. 103 f.).
Für die Abklärung der Brandursache wurde das Forensische Institut Zürich (FOR) beigezogen, allerdings erst am 15. bzw. 16. April 2013. Die Kantonspolizei Aargau hatte mit der Brandermittlung bereits begonnen, so dass die Situation am Schadenort bei der Begehung durch das FOR verändert war. Insbesondere war die Durchmusterung des Brandschuttes in der Brandherdzone durch die Kantonspolizei Aargau schon durchgeführt worden. Die standardmässige Arbeitstechnik zur Brandursachenabklärung konnte deshalb nicht uneingeschränkt angewendet werden.
Das FOR untersuchte auftragsgemäss die möglichen Brandursachen und grenzte diese dann im Eliminationsverfahren ein. Aufgrund von Untersuchungen vor Ort und Versuchen im Labor kam es zum Schluss, dass keine elektrische oder gerätetechnische Ursache den Brand ausgelöst habe. Auch eine elektrostatische Entladung, feuergefährliche Arbeiten und Brandstiftung schloss es als Ursache aus. Als Brandursachen kommen gemäss FOR in Betracht: Eine Selbstentzündung im Zusammenhang mit dem verwendeten Öl oder der "Umgang mit offenem Feuer oder Raucherwaren". Die Zeitdauer von fünf Stunden zwischen Arbeitsschluss und Brandentdeckung spreche nach ihren Erfahrungen für eine Selbstentzündung und "eher" gegen unsachgemässen Umgang mit Raucherwaren. Die Beurteilung dieser Möglichkeit (unsachgemässer Umgang mit Raucherwaren) werde der Kantonspolizei Aargau überlassen (Untersuchungsbericht FOR vom 2. September 2013, Vern-Ord 1, act. 166 ff., insbes. act. 171, 174 f.).
Die Kantonspolizei Aargau sieht als "vordergründige" Brandursache die ölgetränkten Textillappen. Aufgrund der vorgefundenen Spuren schliesst sie eine Brandverursachung durch Raucherabfälle, durch Funkenschlag während der Schleifarbeiten und durch vorsätzliche Brandstiftung nicht völlig aus (Fachbericht, Vern-Ord 1, act. 136). Zum unsachgemässen Umgang mit Raucherwaren hat sie sich, ungeachtet der unvollständigen Beurteilung im Untersuchungsbericht FOR, nicht weiter geäussert.
Im Vordergrund stehen als Brandursache die Selbstentzündung von Öl bzw. eines ölgetränkten Lappens und der unsachgemässe Umgang mit Raucherwaren. Aufgrund der Dauer zwischen Arbeitsschluss bis Brandentdeckung gehen die Fachleute eher von einer Selbstentzündung von Öl aus.
Die Beschwerdeführerin und die Kantonspolizei Aargau schliessen eine Brandstiftung als Ursache zwar nicht völlig aus. Die Untersuchungen der Brandstätte und des Materials aus der Brandherdzone ergaben jedoch keine Anzeichen dafür (keine Spuren von Brandbeschleunigern, keine Beobachtungen). Dass in der Brandnacht über die Tiefgarage und den Zulieferbereich ungehindert Zugang zum Gebäude bestand, war von aussen nicht erkennbar. Die Feuerwehr hat jedenfalls mehrere Türen aufgebrochen, um zur Brandbekämpfung in das Gebäude einzudringen (vgl. Fachbericht der Kantonspolizei Aargau [Beschwerdebeilage 133]). Es ist auch unwahrscheinlich, dass ein Gelegenheitsbrandstifter sich für die Brandlegung ausgerechnet jene Ecke auf der grossen Baustelle ausgesucht hätte, wo mit feuergefährlichem Material gearbeitet wurde – ohne dieses dann für sein Vorhaben auch zu nutzen. Eine Brandstiftung als Ursache fällt daher vorliegend nicht ernsthaft in Betracht.
Gemäss Kantonspolizei Aargau kann auch ein Funkenschlag bei den Schleifarbeiten als Brandursache nicht völlig ausgeschlossen werden. Mit dem Bodenbelag wurde gleichzeitig der Aluminium-Installationskanal geschliffen, damit Kanal und Belag bündig verlaufen (Vern-Ord 1, act. 173). Beim Schleifen von Aluminium entstehen keine Funken. Das FOR schloss deshalb eine Entzündung des Schleifstaubs durch Funken beim Schleifen als Brandursache aus – auch weil dafür bis zum Brandausbruch zu viel Zeit verstrichen war (Vern-Ord 1, act. 174 f.). Ein Funkenschlag fällt deshalb als Brandursache ebenfalls nicht in Betracht.
Der Brandverlauf lässt sich nicht mit absoluter Sicherheit nachweisen. Unbestritten ist aber, dass das Feuer seinen Anfang im Abfall hatte, der im Bereich der Parkettverlegearbeiten gelagert war. Als mögliche Zündquellen kommen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nur ein mit selbstentzündlichem Öl getränkter Lappen oder – weniger wahrscheinlich – eine unsachgemäss entsorgte Zigarettenkippe in Frage.
Auf eine weitergehende Ursachenklärung könnte verzichtet werden, wenn ein Sicherheitsbeauftragter sowohl auf die eine wie auf die andere Brandursache Einfluss hätte nehmen können, der Kausalzusammenhang zwischen Verzicht auf den Sicherheitsbeauftragten und Schadeneintritt also so oder anders gegeben wäre. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
Nach Ansicht der AGV kann dahin gestellt bleiben, welche der beiden Optionen (Öllappen oder Zigarettenkippe) zum Brand geführt hat. Das eigentliche Problem seien die Abfalldeponien mit entzündbarem Material gewesen, weil die Gefahr bestanden habe, dass eine Zündquelle hineingerate und das Ganze zum Brennen bringe. Zudem erhöhten Deponien die Brandlast. Ein Sicherheitsbeauftragter hätte wilde Deponien verhindert (vorne Erw. 10.4.3.).
Die A. führt dagegen an, die Lagerung von Arbeitsmaterial und eine gewisse Abfallanhäufung liessen sich auf einer Baustelle nicht vermeiden. Es seien nur die für eine solche Baustelle üblichen Mengen gelagert worden. Die Brandschutzrichtlinien verlangten keine tägliche Abfallentsorgung. Auf der Campusbaustelle habe kein brandschutzmässiger Missstand geherrscht. Das würden auch die L.-Protokolle der Baustellenkontrollen bestätigen, insbesondere auch jenes vom 10. April 2013 (Beschwerde, S. 75 ff.; Plädoyer, S. 33 f.).
Bei Unordnung habe man Grobreinigungen angeordnet und die entsprechenden Kosten dem fehlbaren Unternehmer angelastet. So habe man Fr. 7'000.00 auf die F. überwälzt (Beschwerde, S. 80 f.; Replik, S. 63 mit Hinweis auf Replikbeilage 46; Plädoyer, S. 41). Man habe für Baureinigung und Entsorgung von Abfall insgesamt über Fr. 1'000'000.00 aufgewendet; im entsprechenden Werkvertrag sei man noch von rund Fr. 376'000.00 ausgegangen. Aus den Regierapporten der Reinigungsfirma sei ersichtlich, dass den Arbeitsplätzen der Parkettfirma besondere Aufmerksamkeit geschenkt worden sei. Mit den von der Bauleitung angeordneten Grob- und Zusatzreinigungen, insbesondere gegenüber der F., sei die einwandfreie brandschutztechnische Ordnung auf der Baustelle gewährleistet worden (Beschwerde, S. 82-85, Beschwerdebeilage 33 und 34).
Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass ein Sicherheitsbeauftragter zudem in Bezug auf das Rauchverbot keine Wirkung gehabt hätte, nachdem die M. mit der Durchsetzung des Verbots beauftragt worden sei (vorn Erw. 10.1.). Im Übrigen sei das Rauchverbot gegen Ende der Bauphase
noch verschärft und bei dessen Missachtung eine Busse von Fr. 100.00 ausgesprochen worden (Plädoyer, S. 41).
Der letzten Argumentation der Beschwerdeführerin kann vorab nicht gefolgt werden. Der Sicherheitsbeauftragte trägt die Verantwortung für den Brandschutz auf der Baustelle insgesamt (vgl. vorne Erw. 6.2.3. und 6.3.3.1.). Das Rauchverbot wäre als Brandschutzmassnahme in seinen Kompetenzbereich gefallen. Er wäre demnach auch der M. gegenüber bezüglich Durchsetzung des Rauchverbots weisungsberechtigt gewesen. Seine Anwesenheit hätte auch auf den Umgang mit Raucherwaren auf der Baustelle Einfluss haben können. Zudem konnte die M. das Rauchverbot nicht "durchsetzen". Sie hatte die Fehlbaren bloss zu melden, alles Weitere wie Mahnungen, Sanktionen etc. war Sache des Bauleiters (vgl. auch Protokoll, S. 19). Die im Brandbereich gefundenen Zigarettenstummel lassen darauf schliessen, dass das Rauchverbot nicht effektiv durchgesetzt wurde. Das bestätigt auch der Aufruf an alle Baubeteiligten im Nachgang zum Brandereignis, Massnahmen zu ergreifen und durchzusetzen, um die Einhaltung des Rauchverbots auf der Baustelle zu garantieren (mit dem Protokoll der Bausitzung vom 10. April 2013 verschickt, vgl. Beilage 96 zur Eingabe vom 8. Mai 2017, am Ende).
Nachfolgend wird geprüft, ob auf der Campusbaustelle eine aus brandschutztechnischer Sicht ungenügende Ordnung geherrscht hat (insbesondere in Bezug auf die Lagerung von Abfall und Arbeitsmaterial).
Es steht fest, dass der Abfall einer Deponie in Brand geraten ist und sich das Feuer über weitere Deponien und Materiallager (u.a. Parkett) ausgebreitet hat (vgl. den Rapport der Kantonspolizei vom 15. Juli 2013, S. 4 [Vern-Ord 1, act. 4]). Deponien mit brennbarem Abfall stellen ein grosses Brandrisiko dar. Gemäss VKF-BSR und Merkblatt der AGV ist der Abfall "periodisch" zu entfernen oder in genügendem Abstand zur Baustelle zu lagern. Es ist darauf zu achten, dass keine Rauchzeugreste und Asche mit brennbarem Material zusammengebracht werden, dass mögliche Zündquellen von brennbaren Abfällen getrennt werden, dass Lappen, die mit Ölen, Fetten, Farben, Lacken und ähnlichen Stoffen durchsetzt sind, in nicht brennbaren, verschlossenen Behältern aufbewahrt werden, weil bei diesen Selbstentzündungsgefahr besteht (Ziff. 5 und 8.1 Merkblatt-AGV; Ziff. 8.3 VKF-BSR 11-03d).
Auf der Baustelle gab es ein Entsorgungskonzept. Die Teilnehmer erhielten eigene, verschliessbare Kunststoffcontainer, die ein, bzw. bei Bedarf zwei Mal pro Woche geleert wurden (Vern-Ord 1, act. 242 und 244). Dieses Kon-
zept hat angeblich gut funktioniert (Protokoll, S. 25), war aber nicht obligatorisch. Weder die F. noch ihr Unterakkordant haben am Entsorgungskonzept teilgenommen.
Im 2. UG (Tiefgarage) scheint die Möglichkeit bestanden zu haben, Abfall zwischenzulagern (vgl. polizeiliche Einvernahme R.; Vern-Ordn 1, act. 22 f.). Der Ausführungsleiter konnte an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 nichts Genaues dazu sagen (Protokoll, S. 21). Die Tiefgarage war mit einer provisorischen Rauchmeldeanlage ausgerüstet (Replik, S. 60).
Vorab ist nochmals daran zu erinnern, dass die A. auf die Bildung provisorischer Brandabschnitte verzichtet hat. Als Folge davon hatte sie einen Brandausbruch mit allen Mitteln zu verhindern. Die Anforderungen an die Ordnung auf der Baustelle, die Einhaltung des Rauchverbots und den Umgang mit feuergefährlichem Material waren aufgrund des zusätzlichen Risikos (ungewöhnlich grosse, zusammenhängende Fläche) entsprechend höher. Dementsprechend ist zu prüfen, ob die A. den erhöhten Anforderungen nachgekommen ist. Insbesondere ist auch der Frage nachzugehen, ob ein Sicherheitsbeauftragter für einen effektiveren Brandschutz (Ordnung, Umgang mit brandgefährlichem Material) gesorgt hätte, wodurch der Schaden verhindert oder zumindest verkleinert worden wäre.
Die Beschwerdeführerin betont, für Sauberkeit und Ordnung auf der Baustelle viel getan zu haben, insbesondere auch im Arbeitsbereich der Parkettverleger. Sie reichte als Nachweis Kopien der Bausitzungsprotokolle, der E-Mail-Abmahnungen sowie einen Ordner mit Rechnungsbelegen von Reinigungsarbeiten und den Kontoauszug der Reinigungsfirma T. AG ein. Diese Unterlagen sollen belegen, dass die A. der Kontroll- und Führungspflicht auf der Baustelle nachgekommen sei (Plädoyer, S. 40).
Die L. hat im Schreiben vom 14. August 2014 gegenüber der AGV erklärt, die Campusbaustelle sei "überdurchschnittlich sauber und gut geführt" gewesen (Beschwerdebeilage 20). Der für die Ausführungskontrollen zuständige Mitarbeiter der L. hat an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 die gute Ordnung bestätigt. Bei den Baustellenbesuchen seien jeweils bestimmte Bereiche auf Anordnung und in Begleitung der Bauleitung angeschaut worden (Protokoll, S. 29 und 32). Bis zum Brandausbruch fanden sechs dieser Kontrollen statt (vgl. Erw. 6.3.3.2., Abs. 2). An drei dieser Ausführungskontrollen war auch ein Mitarbeiter der AGV beteiligt. In Bezug auf die Ordnung auf der Campusbaustelle ist diesem nichts Besonderes aufgefallen (Protokoll, S. 28).
Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Reinigungsbelegen (Beschwerdebeilagen 34) ist ersichtlich, dass die Bauleiter laufend Grobreinigungen durchführen liessen und dabei auch regelmässig Abfall, Verpackungsmaterial, Metall und Paletten entsorgt wurden. Soweit die Belege den Vermerk "Bodenleger" tragen, gingen die entsprechenden Reinigungen den Verlegearbeiten jeweils voraus. Es handelt sich hierbei um normale Vorbereitungsarbeiten für die bevorstehende Parkettverlegung. Das wurde an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 bestätigt (Protokoll, S. 10). Eine besondere Aufmerksamkeit gegenüber dem Arbeitsplatz der Parkettverleger ist mit diesen Belegen daher nicht nachgewiesen.
Die Beschwerdeführerin will den ungewöhnlich grossen Aufwand für die Baustellenreinigung zudem mit einem Auszug aus dem Unternehmerkonto der T. AG vom 18. Februar 2015 belegen. Dieser erfasst die Rechnungen vom 21. November 2012 bis 19. Dezember 2013, also bis weit nach dem Schadendatum (vgl. Beschwerdebeilage 33). Die nach dem Brand angefallenen Reinigungsarbeiten sind für den Zustand der Baustelle hinsichtlich Sauberkeit und Ordnung vor dem Brand zum Vornherein nicht aussagekräftig. Auch eine besondere Sorgfalt in Bezug auf die Baustellenordnung für die Zeit vor dem Brandausbruch ist damit nicht belegt. Die T. AG hat im Übrigen zusammen mit der U. AG die Brandreinigung ausgeführt. Dieser Aufwand wurde aber separat erfasst (vgl. Schadenzusammenstellung vom 29. Januar 2015, S. 1 ff. [Vern-Ord 2, act. 1]).
In den Schlussabrechnungen hat die A. den beteiligten Unternehmen einen Teil der Kosten für die Baureinigung auferlegt, so auch der F., welche die Parkettverlegearbeiten nach dem Brand weitergeführt hat. Bei einem Auftragsvolumen von rund Fr. 2'100'000.00 hatte diese Fr. 7'000.00 der verteilten Reinigungskosten zu tragen (vgl. Replikbeilage 46; Protokoll, S. 9 f.). Dieses Vorgehen war den Baubeteiligten angekündigt worden (so auch der F. an der Startsitzung vom 3. März 2012 [vgl. Beschwerdebeilage 17, S. 4]). Von den insgesamt Fr. 300'000.00 bis Fr. 400'000.00 Grobreinigungskosten wurde ein Teil von der A. übernommen und ein Teil weiterverrechnet. Die Aufteilung wurde proportional und nicht etwa nach Verursachung vorgenommen (Protokoll, S. 9). Die F. wurde also nicht "bestraft". Mit der Kostenabwälzung auf die Unternehmer ist im Übrigen ebenfalls nicht dargetan, dass für Grobreinigungen der Baustelle besonderer Aufwand betrieben wurde.
Die Beschwerdeführerin hat die beteiligten Bauunternehmer bei ungenügender Ordnung bzw. in einem Fall wegen Missachtung des Rauchverbots per E-Mail gemahnt (vgl. Beilagen 54-67 zur Eingabe der A. vom 8. Mai 2017). Zwischen Oktober 2012 und April 2013 wurden total 15 Abmahnungen verschickt. An den Bausitzungen war die Ordnung auf der Baustelle ein regelmässig wiederkehrendes Thema. Die Beanstandungen richteten sich teilweise an einzelne Sitzungsteilnehmer (vgl. Beilagen 68-74 sowie
80-82, 85 und 96 zur Eingabe der A. vom 8. Mai 2017), teilweise richteten sie sich an alle am Bau beteiligten Bauunternehmer (vgl. Beilagen 75-77, 79, 82, 86 und 89). Diese erhielten das Sitzungsprotokoll jeweils per E-Mail zugestellt. Das Protokoll vom 25. Juli 2012 enthält einen Aufruf an alle, bessere Ordnung zu halten. Es herrsche vom 2. UG bis ins 5. OG kein "Arbeitszustand, sondern eine nicht tolerierbare Schweinerei" (Beilage 79 zur Eingabe der A. vom 8. Mai 2017, S. 7). Ende 2012 liess die A. die Baustelle mit dem Baureiniger aufräumen. Nur einen Monat später forderte O. die Baubeteiligten zu mehr Sorgfalt und Ordnung auf der Baustelle auf, weil sich schon wieder das alte Bild präsentiere (E-Mail vom 7. Februar 2013, S. 2; Beilage 64 zur Eingabe der A. vom 8. Mai 2017).
Zu den Abgemahnten gehörte auch die F.. Gesamtbauleiter O. forderte diese mit E-Mail vom 24. Januar 2013 auf, die Arbeitsstelle aufzuräumen, den Schleifstaub zu saugen und das Rauchverbot einzuhalten (vgl. Beschwerdebeilage 31). Am gleichen Tag hat auch Bauleiter P. die F. aufgefordert, im 1. OG des Hauses 6 den Schleifstaub zu saugen (Beilage 62 zur Eingabe der A. vom 8. Mai 2017).
Das bisher Gesagte lässt keine eindeutige Aussage zur allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu. Die positiven Aussagen, insbesondere der L., dürfen nicht überbewertet werden, da an den sporadischen und vorab angekündigten Besuchen nur bestimmte, vorgegebene Bereiche der Baustelle angeschaut wurden. Der Brandschutz auf der Baustelle in der Bauphase war nicht Aufgabe der L.. Aus den eher zufälligen Momentaufnahmen kann jedenfalls nicht auf die allgemeine Baustellenordnung geschlossen werden. Der geharnischte Aufruf im Bausitzungsprotokoll vom 25. Juli 2012, die Aufräumaktion Ende 2012 und die Ermahnung Anfang Februar 2013 vermitteln jedenfalls nicht den Eindruck, die Ordnung sei mustergültig gewesen.
Die Baustelle wurde sodann etappenweise grobgereinigt und von herumliegendem Abfall befreit, was für den Fortgang der Ausbauarbeiten ohnehin unabdingbar war. Der betriebene Reinigungsaufwand scheint vor diesem Hintergrund nicht aussergewöhnlich hoch. Die Ermahnungen in den Bausitzungsprotokollen, insbesondere die an alle gerichteten, sind blosse Routine und dürften generell wenig Wirkung zeigen. Eine besondere Anstrengung zur Einhaltung einer brandschutztechnisch einwandfreien Ordnung (inklusive Lagerung des Arbeitsmaterials) ist mit all den eingereichten Unterlagen jedenfalls nicht dargetan.
Nachfolgend ist auf die Ordnung bei den Parkettverlegern, in deren Arbeitsumfeld der Brand ausgebrochen ist, einzugehen. Die Untersuchungsakten der Kantonspolizei zeigen, dass im Bereich des Brandherdes grössere Mengen Arbeitsmaterial, darunter auch ein Vorrat an selbstentzündlichem
Diamond Oil gelagert sowie an mehreren Stellen Abfall deponiert waren. Im Abfall wurden grössere Mengen Schleifstaub gefunden, der in Säcken und Kartonboxen gesammelt worden war (vgl. vorne Erw. 10.4.6. sowie Fotos in Vern-Ord 1, act. 143-147). In den Abfalldeponien fanden sich auch ölgetränkte Lappen und Zigarettenkippen.
Die A. hat den mitwirkenden Bauunternehmern verboten, am Arbeitsplatz temporäre Abfallhaufen zu bilden, so auch der F. an der Startsitzung vom 3. März 2012 (Beschwerdebeilage 17, S. 4). Das Verbot wurde aber nicht durchgesetzt. Im Bereich der Parkettverleger war das besonders heikel, weil beim Schleifen des Parketts grössere Mengen Holzstaub anfallen, welcher sich explosionsartig entzünden kann (vgl. Fachbuch für die Aufführung von Parkettarbeiten, S. 137 [Beschwerdebeilage 19]). Gleichzeitig wurde dort mit einem selbstentzündlichen Bodenöl gearbeitet. Das Risiko eines Brandausbruchs war hier beträchtlich. Sodann wurde das Arbeitsmaterial in der Passerelle gelagert, was die Bandgefahr zusätzlich erhöhte. Die Passerelle bot sich als Lagerplatz für Material zwar an, da von hier aus Zugang zu beiden Häusern bestand. Sie hätte bei dieser im Hinblick auf den Brandschutz äussert heiklen Nutzung aber baulich abgetrennt werden müssen. Andernfalls hätte das Material an gesicherten Orten gelagert und nur ein Tagesbedarf am Arbeitsplatz liegen dürfen (Aussage E., Protokoll, S. 39 und 42). Im Falle der Parkettverleger wurde dies nicht beachtet. Sie wurden auch nicht besonders kontrolliert oder instruiert. Was den Umgang mit ölgetränkten Lappen betrifft, ging der Ausführungsbauleiter davon aus, dass ihnen die Gefahr bekannt sei, weil er gebrauchte Lappen auf dem Gerüstpodest ausserhalb des Gebäudes gesehen hatte (Protokoll, S. 21).
Die kumulierte Gefahr aus offener Bauweise, Duldung von Abfalldeponien und ungeschützter Lagerung grösserer Mengen von brennbarem sowie entzündlichem Arbeitsmaterial wurde offensichtlich nicht erkannt. Trotz der Ausnahmesituation wurden keine besonderen Anstrengungen zur Verhinderung eines Brandausbruchs unternommen, auch nicht bei den als brandgefährlich bekannten Arbeiten wie jener der Parkettverleger. Hinzu kommt, dass das Rauchverbot nicht durchgesetzt wurde. Ein Sicherheitsbeauftragter hätte es nicht so weit kommen lassen. Er hätte gewusst, dass unter den gegebenen Voraussetzungen (offene Bauweise ohne provisorische bauliche oder technische Schutzmassnahmen) ein Brand mit allen Mitteln zu verhindern ist, dass Abfall und Gefahrengut stets im Auge zu behalten sind (Aussage D., Protokoll, S. 36 f.). Er hätte nicht nur die Abfalldeponien reduziert, sondern auch auf die Materiallagerung Einfluss genommen. Er hätte gezielt das Verhalten einzelner Baubeteiligter mit fallbezogener Instruktion beeinflusst. Er hätte auch dem Rauchverbot Nachachtung verschafft und nicht bloss Sanktionen angedroht, ohne diese dann umzusetzen (vgl. Protokoll, S. 20). Es ist wenig wahrscheinlich, dass ölgetränkte Lappen oder Zigarettenkippen im Abfall entsorgt worden wären und dieser am Arbeitsplatz liegen geblieben wäre. Ein Sicherheitsbeauftragter hätte
auf alle kritischen Punkte, welche die Untersuchung des Brandherdes aufzeigte, Einfluss nehmen können, insbesondere auch auf den Umgang mit ölgetränkten Lappen und mit Raucherwaren. Die Gefahr eines Brandereignisses wie des eingetretenen wäre deshalb mit einer fachkundigen Begleitung der Campusbaustelle deutlich kleiner gewesen.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Anwesenheit eines Sicherheitsbeauftragten den Brand hätte verhindern können, unabhängig davon, ob ein ölgetränkter Lappen oder eine Zigarettenkippe die Zündquelle war. Andere Ursachen fallen objektiv gesehen nicht massgeblich in Betracht. Unter diesen Umständen braucht die Brandursache nicht weiter geklärt zu werden. Es bleibt beim Ergebnis, dass der Verzicht auf die Bestellung eines Sicherheitsbeauftragten kausal für den Schadeneintritt war (vorne Erw. 9.5.).
Gemäss dem bisherigen Ergebnis wurden Präventionspflichten verletzt (Erw. 6.4. und 8.3.4.), die für den entstandenen Schaden kausal waren (Erw. 9.5., Erw. 10.5.8.). Eine Kürzung der Entschädigung gestützt auf § 27 Abs. 2 GebVG setzt weiter voraus, dass die zum Schaden führende Fahrlässigkeit grob bzw. die Missachtung der Präventionspflicht eine offenkundige war.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Tatbestand "offenkundige Präventionspflichtverletzung" komme nur bei Elementarschadenfällen zur Anwendung. Verletzungen von Brandschutzpflichten müssten stets nach dem Tatbestand "grobfahrlässige Schadenverursachung" beurteilt werden (Replik, S. 46 f.). Sie trägt weiter vor, die im Raum stehenden Unterlassungen könnten nur grobfahrlässig sein, wenn die A. eine entsprechende Handlungspflicht gehabt hätte (Beschwerde, S. 60). Die Beschwerdeführerin sei davon ausgegangen, dass die ergriffenen Brandschutzvorkehren genügten. Sie habe nicht erkennen können, dass die nachträglich verlangten Massnahmen zwingend seien, weshalb deren Nichtergreifung nicht grobfahrlässig sein könne. Sie habe keinen Anlass gehabt, Empfehlungen bezüglich Brandschutzmassnahmen einzuholen. Es seien die getroffenen Brandschutzmassnahmen der Beschwerdeführerin unter dem Aspekt der Grobfahrlässigkeit zu würdigen (Replik, S. 54, 57).
Die Pauschalbeurteilung durch die AGV erfülle die Anforderungen an eine Grobfahrlässigkeitsprüfung nicht (Beschwerde, S. 60 f.; Replik, S. 57). Eine offenkundige Missachtung der Präventionspflichten setze ein an Eventualvorsatz grenzendes Verhalten voraus (Beschwerde, S. 54).
Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die Funktionen des Sicherheitsbeauftragten mit dem umfassenden Massnahmenbündel der A. vollumfänglich abgedeckt worden seien. Insbesondere seien tägliche Kontrollen durch die Bauleitung durchgeführt worden. Eine weitergehende Kontrolle wäre unrealistisch und auch durch einen Sicherheitsbeauftragten nicht möglich gewesen. Man könne der A. einzig vorwerfen, dass sie statt eines Sicherheitsbeauftragten, mehrere Personen mit dem Brandschutz während der Bauarbeiten beauftragt habe. Das rechtfertige aber den Grobfahrlässigkeitsvorwurf nicht (Replik, S. 59-61; Plädoyer, S. 42).
Die AGV habe nicht bewiesen, dass ein Sicherheitsbeauftragter auf der "enormen Baustelle" jede wilde Deponie und den Brandausbruch verhindert hätte. Das Rauchverbot habe nicht lückenlos durchgesetzt werden können, obwohl zwei Mitarbeiter pausenlos auf der Baustelle gewesen seien. Da die Brandursache nicht zweifelsfrei geklärt sei, sei nicht nachgewiesen, dass bei einer besseren Ordnung kein Brand entstanden wäre (Replik, S. 61).
Die fehlende Ausbildung zum Sicherheitsbeauftragten habe in Bezug auf die Durchsetzung von Sauberkeit und Ordnung keine Rolle gespielt. Die Bauleiter der A. hätten überdurchschnittliche Erfahrungen mit Grossbaustellen, sie seien bezüglich des Brandschutzes sensibilisiert und versiert. Indem mehrere Personen mit dem Brandschutz beauftragt worden seien, habe man das Risiko, dass Mängel übersehen würden, erheblich reduziert. Angesichts der umfassenden Massnahmen könne der Verzicht auf die Ernennung eines Sicherheitsbeauftragten höchstens als leichte oder mittelschwere Pflichtverletzung gewertet werden (Replik, S. 62 f.).
Die AGV hält dem entgegen, der Tatbestand der "offenkundigen Pflichtverletzung" diene der besseren Durchsetzbarkeit der Schadenverhütungspflicht. Die Versicherten hätten das ihnen Zumutbare für einen günstigen Schadenverlauf bei Brand- und bei Elementarschäden vorzukehren. Eine ungleiche Behandlung der Präventionspflichten widerspreche dem Gesetzeszweck und sei auch mit Blick auf die Schutzgüter nicht gerechtfertigt. Zudem gehe es vorliegend um schwerwiegende Pflichtverletzungen, die als grobfahrlässig zu qualifizieren seien (Duplik, S. 12 f.).
Eine offensichtliche Missachtung von Präventionspflichten nach § 27 Abs. 2 GebVG begehe, wer notwendige und zumutbare Schutzvorkehren nicht ergreife. Die AGV nehme gestützt darauf nur dann Leistungskürzungen vor, wenn gravierende Pflichtverletzungen vorlägen, bei denen von Grobfahrlässigkeit auszugehen sei. Um vorliegend die notwendigen Brandschutzmassnahmen zu beurteilen, seien die Dimension und die Besonderheit des Campusbaus sowie die Erfahrung der A. in der Realisierung von Grossprojekten mit einzubeziehen (Vernehmlassung, S. 6).
Während der Bauphase sorge der Sicherheitsbeauftragte für die Einhaltung und Überwachung des baulichen, technischen und betrieblichen Brandschutzes und insbesondere für die Einhaltung einer brandschutztechnisch einwandfreien Ordnung. Diese elementaren Grundvoraussetzungen für ein verantwortungsvolles Brandschutzmanagement habe die Beschwerdeführerin unterlassen, was offenkundig keine geringfügige Unterlassung sei, die vorkommen könne und noch einigermassen verständlich sei. Das sei eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die für die Brandentstehung und den Umfang des Schadens kausal gewesen sei (Vernehmlassung, S. 8). Eine Folge des ungenügenden Sicherheitsmanagements sei dann gewesen, dass keine provisorischen Brandabschnitte gebildet worden seien, obwohl sich diese aus fachlicher Sicht unter den gegebenen Umständen aufgedrängt hätten (Vernehmlassung, S. 12). Die gemäss Beschwerdeführerin mit Sicherheitsaufgaben betrauten Personen hätten weder das erforderliche Fachwissen, noch Erfahrung, noch genügend freie Kapazität für die Aufgaben gehabt, wie die am Brandherd angetroffene Ordnung zeige (Duplik, S. 14 f.).
Das Gesetz umschreibt den Grobfahrlässigkeitsbegriff nicht weiter. Einschlägige Präjudizien sind im Bereich des Gebäudeversicherungsrechts selten. Da die Kriterien zur Beurteilung des Verschuldens gleich sind wie im Privatrecht, kann auf die entsprechende privatrechtliche Spezialliteratur und Rechtsprechung abgestellt werden (Stephan Fuhrer, GebV-Kommentar, a.a.O., S. 305).
Grobfahrlässigkeit ist gegeben, "wenn unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen hätte einleuchten müssen. Die mangelnde Sorgfalt wird also gemessen am Durchschnittsverhalten, das von vernünftigen Menschen in derselben Situation zu erwarten wäre; der Beurteilung ist nicht ein individueller, sondern ein objektiver, den konkreten Umständen aber Rechnung tragender Massstab zugrunde zu legen. Der objektivierte Fahrlässigkeitsbegriff schliesst insoweit nicht aus, dass der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte sich bei seiner – gegenüber der allgemeinen – grösseren Fachkenntnis behaften lassen muss. Der Begriff der Grobfahrlässigkeit ist unbestimmt und wird durch die bundesgerichtliche Umschreibung nur wenig konkretisiert. Was als Grobfahrlässigkeit anzusehen und anzurechnen ist, muss im Einzelfall nach richterlichem Ermessen verdeutlicht werden" (Bundesgerichtsentscheid 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001, Erw. 3.c [Hinweise weggelassen]; vgl. auch 4C.92/2007 vom 31. Juli 2007, Erw. 3.2 mit Hinweisen und Erw. 5.5.). Dabei soll das Verhalten nicht ex post überkritisch gewürdigt werden. Entscheidend ist, wie sich die Umstände dem Handelnden im Zeitpunkt der Herbeiführung des versicherten Ereignisses präsentiert haben (Heinrich
Honsell, Nedim Peter Vogt, Anton K. Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, [Kommentar VVG], Basel 2001, Art. 14 N 20).
Die Missachtung polizeilicher Schutzvorschriften oder allgemein anerkannter, von Berufsverbänden aufgestellter Sicherheitsempfehlungen ist ein Anhaltspunkt für Grobfahrlässigkeit (Kommentar VVG, Art. 14 N 18).
Die vorliegend unstrittig anwendbaren Sicherheitsvorschriften verlangen die Ernennung eines Sicherheitsbeauftragten, wenn besondere Brandgefahren bestehen oder wenn die Grösse der Baustelle es erfordert (Ziff. 3 Merkblatt-AGV; Ziff. 8.1 Abs. 2 VKF-BSR). Wie bereits festgestellt, waren diese Voraussetzungen bei der Campusbaustelle gegeben; es hätte daher ein Sicherheitsbeauftragter ernannt werden müssen (vorne Erw. 6.2.4. und 6.4.). Es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass wer sich regelkonform verhält in einem vergleichbaren Projekt einen Sicherheitsbeauftragten beizieht.
Der Sicherheitsbeauftragte steht im Zentrum der Brandschutzprävention auf der Grossbaustelle. Er ist so wichtig, dass die Richtlinien des VKF und auch das einschlägige Merkblatt-AGV dessen Beizug ausdrücklich verlangen – als einzige konkrete Vorgabe für Grossbaustellen. Er plant die erforderlichen und geeigneten Schutzmassnahmen für die Bauzeit. Er sorgt mit seinem Fachwissen dafür, dass der Brandschutz zu jeder Zeit gewährleistet ist. Weil das "Brandschutzmanagement" auf der Baustelle massgeblich von ihm und seinem Fachwissen abhängt, ist der Verzicht auf den Sicherheitsbeauftragten als schwere Pflichtverletzung zu werten. Das gilt erst recht, wenn, wie vorliegend, aufgrund der speziellen Architektur des zu erstellenden Gebäudekomplexes besondere Risiken zu beachten sind.
Die A. ist nach eigenen Angaben eine auf Grossbauprojekte spezialisierte Generalunternehmerin. Sie hat Projekte in der ganzen Schweiz realisiert. Aufgrund ihrer Erfahrung muss ihr die Kenntnis um die einschlägigen Brandschutzvorschriften zugerechnet werden, insbesondere auch jene betreffend Grossbaustellen. Es ist daher nicht glaubwürdig, wenn sie vorgibt, von ihrer Pflicht zur Bestellung eines Sicherheitsbeauftragten nichts gewusst zu haben.
Trotz dieser Kenntnis hat die A. beim Campusprojekt auf die fachkundige Begleitung der Grossbaustelle verzichtet. Die Verantwortung für den Brandschutz auf der Baustelle oblag mehreren Bauleitern und dem Ausführungsleiter, alle ohne Ausbildung im Brandschutz. Ein Brandschutzkonzept für den Gesamtbau, welches die notwendigen Brandschutzmassnahmen in Abstimmung mit den Bauphasen aufgezeigt hätte, gab es nicht. Dem
Brandschutz auf der Campusbaustelle fehlten von Anfang an Planung, Organisation und eine der Bauleitung übergeordnete Führung.
Die A. durfte auch nicht einfach auf Anordnungen der AGV zum Brandschutz auf der Baustelle warten. Die Verantwortung lag bei ihr. Sie konnte und musste die zur Erreichung der Schutzziele geeigneten Massnahmen selber bestimmen und umsetzen. Das liess insbesondere nicht zu, angesichts einer besonderen Gefahr auf jegliche besondere Massnahme zu verzichten. Dieses "Selbstbestimmungsrecht" galt jedoch nicht in Bezug auf den zwingend beizuziehenden Sicherheitsbeauftragten.
Die Berufung auf die "Praxis" oder den "Branchenstandard", wonach bauliche Schutzmassnahmen unüblich seien, ist ebenfalls unbehelflich. Die schriftlichen und mündlichen Ausführungen der Fachpersonen im Rahmen dieses Verfahrens zeigten, dass der Verzicht auf Abschottungen stets mit anderen Massnahmen zu kompensieren ist. Dem ist die A. nicht nachgekommen. Selbst wenn dem Brandschutz auf Baustellen allgemein zu wenig Beachtung geschenkt würde, wäre dies keine Begründung für die ungenügenden Vorkehren der A. auf der Campusbaustelle. Es ist Sache der VKF- Normen, den geltenden Sicherheitsstandard festzulegen. Sollte dieser regelmässig verletzt werden, heisst das nicht, dass das Verhalten nicht grobfahrlässig ist.
Da die A. keinen Brandschutzfachmann für die Grossbaustelle beigezogen hatte, blieben die besonderen Risiken der offenen Bauweise unbeachtet. Der Fokus der brandschutzverantwortlichen Bauleiter lag bei der termingerechten Ausführung des Baus. Es wurde dementsprechend das für den Fortgang der Bauarbeiten Notwendige vorgekehrt. Darüber hinaus wurde der Ordnung auf der Baustelle aber keine besondere Aufmerksamkeit geschenkt, auch nicht der Materiallagerung, der Überwachung brandgefährlicher Arbeiten oder der Durchsetzung des Rauchverbots.
Ein verantwortungsbewusster Bauherr hätte den Brandschutz auf einer vergleichbaren Baustelle nicht ohne Fachbegleitung umzusetzen versucht. Das Gericht beurteilt das Vorgehen der A. gestützt auf diese Erwägungen als grobfahrlässig.
Inzwischen hat die A. einen Sicherheitsingenieur als Sicherheitsbeauftragten engagiert, der auf verschiedenen Baustellen der A. Kontrollen macht. Er sei unabhängig, nehme nicht zwingend an Sitzungen teil und sei dem Rechnungswesen unterstellt (Protokoll, S. 7).
Der Vertreter der A. gab an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 zu bedenken, dass ein nur nominell eingesetzter Sicherheitsbeauftragter, wie ihn die
A. heute habe, für die Sicherheit der Campusbaustelle wenig gebracht hätte, weil er nicht ständig auf der Baustelle sei. Im Organigramm wäre er aber aufgeführt, womit gemäss AGV keine grobfahrlässige Pflichtverletzung vorliegen würde (Protokoll, S. 46).
Wie die Rolle des aktuellen Sicherheitsbeauftragten der A. in einem Schadenfall zu beurteilen wäre, kann dahingestellt bleiben. Ein blosser Alibi-Sicherheitsbeauftragter, ohne Einflussmöglichkeit auf den Brandschutz einer Baustelle, kann den Anforderungen der VKF-Richtlinien aber sicher nicht genügen. Der rein deklaratorische Eintrag in einem Organigramm kann dafür nicht massgebend sein, was sich gerade vorliegend in Bezug auf das von der Beschwerdeführerin eingereichte Organigramm (Beilage 53 zur Eingabe der A. vom 8. Mai 2017) mit einer für die "Baustellen- und Arbeitssicherheit" verantwortlichen Person ohne erforderliches Brandschutzwissen zeigt.
Im Ergebnis sind die Beschwerdeanträge 1 bis 3 abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter eine Reduktion der Leistungskürzung. Es sei von einer "sehr leichten Grobfahrlässigkeit" auszugehen. Die Beschwerdeführerin sei sich "der angeblichen Pflichten überhaupt nicht bewusst gewesen", was eine offensichtliche Missachtung ausschliesse. Eine Kürzung der Versicherungsleistung um 14.5 % sei massiv zu hoch. Angesichts des minimalen Verschuldens sei eine Kürzung um maximal 1 % der Versicherungssumme bzw. um Fr. 226'374.00, angemessen (Beschwerde, S. 115 f.; Protokoll, S. 3). Die Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, die Kürzungshöhe detailliert zu begründen. Der blosse Hinweis auf eine Faustregel genüge nicht. Zudem müsse die Kürzungsquote umso tiefer ausfallen, je höher das Schadensquantitativ ausfalle (Replik, S. 87-89).
Die Beschwerdegegnerin wiederholt ihren Vorbehalt zur Kognition des Spezialverwaltungsgerichts. Selbst wenn es mit voller Kognition ausgestattete Rechtsmittelinstanz wäre, hätte es sich bei der Ermessensprüfung zurückzuhalten, solange die Anordnung der Vorinstanz vertretbar sei (Duplik, S. 17).
Die Beschwerdegegnerin geht von einer schwerwiegenden Pflichtverletzung aus. Die vorgenommene Leistungskürzung von 14.5 % sei moderat im Vergleich mit den im Privatversicherungsbereich üblichen 10-50 % und
berücksichtige auch die Höhe des Schadens. Der Kürzungsbetrag sei vorliegend zwar hoch, liege bei einem Versicherungswert von 175 Millionen Franken aber durchaus im Rahmen (Vernehmlassung, S. 22; Protokoll, S. 8).
Wie bereits ausgeführt (vorne Erw. 2.2.) überprüft das Spezialverwaltungsgericht die vorinstanzlichen Entscheide grundsätzlich vollumfänglich (§ 53 Abs. 2 VRPG und § 52 VRPG), so auch in den Beschwerdeverfahren der Gebäudeversicherung. Es auferlegt sich aber bei Eingriffen in vorinstanzliche Ermessensentscheide Zurückhaltung, insbesondere wo die AGV aufgrund der grösseren Sachnähe und der breiteren Erfahrung in einzelnen – namentlich technischen – Fragen bessere Kenntnis hat.
Die AGV hat im Falle eines grobfahrlässig verursachten Schadens oder einer offensichtlichen Präventionspflichtverletzung die Versicherungsleistung nach Massgabe des Verschuldens zu kürzen. Das Gesetz gibt keine weiteren Anhaltspunkte zur Bemessung der Kürzung.
Im Privatversicherungsrecht hat die Praxis im Laufe der Jahre einen Kürzungsrahmen von 10-50 % herausgebildet. Davon wird nur in extremen Fällen abgewichen. Bei sehr grossen Schadensummen wird die Kürzung nicht mehr im Verhältnis zum Gesamtschaden festgelegt, sondern als absoluter Betrag. Generell gilt, je höher das Schadenquantitativ, desto tiefer die Kürzungsquote, v.a. wenn der Versicherungsnehmer durch die Kürzung schwer getroffen wird. Die Kasuistik kommt überwiegend aus dem Strassenverkehrsrecht. Zum vorliegenden Fall gibt es kaum einschlägige Gerichtsentscheide (Kommentar VVG, Art. 14 VVG N 35 und 43).
Die AGV hat aufforderungsgemäss eine Auflistung der in Brandfällen gestützt auf § 27 Abs. 2 GebVG vorgenommenen Leistungskürzungen eingereicht (Beilage 4 zur Eingabe vom 6. April 2017). Es wurden gut 270 Fälle angegeben, darunter keiner mit einer ähnlich hohen Schadensumme wie beim Brand im Campusgebäude. Die Kürzung betrug in der Regel 20 %. Wenige Abweichungen nach unten wurden v.a. aufgrund der finanziellen Situation der Betroffenen vorgenommen. Der Wiederaufbau soll möglich bleiben. Abweichungen nach oben waren äusserst selten. Maximal wurden 33 % abgezogen. In einem Fall wurde wegen einer Verletzung der Brandschutzvorschriften jener Teil des Schadens, der darauf zurückzuführen war, um 50 % gekürzt. Gemessen am Gesamtschaden war die Kürzung aber bescheiden (Beilage 4, S. 4; Protokoll, S. 8). Der Kürzungsrahmen der Gebäudeversicherung ist demnach etwas moderater als jener der Privatversicherer.
Die AGV hat eine Kürzung der Entschädigung um 14.5 % vorgenommen. Das entspricht einem Betrag von Fr. 3'291'132.05. Es handelt sich dabei um den im Zeitpunkt des Kürzungsbeschlusses der AGV noch nicht ausbezahlten Restbetrag der Versicherungsleistung (Protokoll, S. 8). Der Abzug liegt im üblichen Rahmen. Die Beschwerdeführerin wäre demgegenüber eventualiter bereit, 1 % des Schadens, das sind Fr. 226'374.00 selber zu tragen (Sachverhalt C.1.; Protokoll, S. 3). Dieser Betrag liegt klar ausserhalt des aufgezeigten Rahmens.
Beim Campusbrand ist ein ungewöhnlich grosser Schaden – grösster Brandschadenfall in der Geschichte der AGV (vgl. Kurzdokumentation, S. 3 [Vern-Ordn 3, act. 2.2]) – entstanden. In Anlehnung an die Privatversicherungspraxis stellt sich daher die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Kürzung zur finanziellen Situation der Versicherten. Bei hohen Schäden soll der prozentuale Anteil des Abzugs an der Entschädigung kleiner sein als bei einem "normalen" Schadenereignis, was aber nicht heisst, dass er unter den unteren Rahmen fallen müsste.
Die von der AGV vorgenommene Kürzung von rund Fr. 3'300'000.00 ist für die Beschwerdeführerin einschneidend, auch wenn sie Grossprojekte wie den Campusbau mit einem Volumen von Fr. 175'000'000.00 zu realisieren vermag. Die Hauptlast der Folgen der Unvorsichtigkeit der A. tragen mit rund Fr. 20'000'000.00 die Versicherungen (AGV und die Rückversicherung [IRV]; vgl. Broschüre "Der Brand auf der Baustelle des Campus", S. 13 [Vern-Ord 3, act. 2/2]). Zudem hat die A. die Möglichkeit und auch die Absicht (Erw. 3.1.), die Leistungskürzung im Regress gegen die Schadenverursacher geltend zu machen, sobald ein rechtskräftiges Urteil vorliegt (Protokoll, S. 10). Die Leistungskürzung ist für die A. zwar schmerzhaft, bringt diese aber weder in finanzielle Schwierigkeiten noch hat sie den Wiederaufbau gefährdet. Die beschädigten Teile des Campus wurden längst in Betrieb genommen. Die von der AGV vorgenommene Kürzung der Leistung ist daher verhältnismässig.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit dem Verzicht auf den Sicherheitsbeauftragten eine offenkundige Brandschutzpräventionspflicht verletzt hat. In der Folge war das Brandschutzmanagement ungenügend. Die besonderen Gefahren der Campusbaustelle blieben unberücksichtigt. Die Unterlassung war sowohl kausal für den Schaden (Eintritt und Umfang) wie auch grobfahrlässig, weshalb eine Kürzung der Entschädigung um Fr. Fr. 3'291'132.05 gerechtfertigt ist.
Demgemäss ist auch der Eventualantrag und damit die Beschwerde insgesamt abzuweisen.
Die Verfahrenskosten sind nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Parteien zu verlegen (§ 31 Abs. 2 VRPG). Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb sie die Kosten zu tragen hat. Der geleistete Kostenvorschuss wird angerechnet.
Nach § 22 Abs. 1 lit. b der im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung geltenden Fassung des Dekrets über die Verfahrenskosten (Verfahrenskostendekret, VKD; SAR 221.150) vom 24. November 1987 liegt die Höchstgrenze für die Staatsgebühr in Verfahren vor dem SKE bei Fr. 6'510.00. Eine Erhöhung auf den heute geltenden Maximalsatz von Fr. 15'000.00 ist nicht möglich, weil die Änderung auf Verfahren, die noch unter altem Recht eröffnet worden sind, nicht anwendbar ist (§ 35 Abs. 1 VKD). In ausserordentlich zeitraubenden Fällen kann die Staatsgebühr in Verwaltungssachen aber bis auf das Doppelte des vorgesehenen Höchstbetrages bemessen werden (§ 3 Abs. 2 VKD [Fassung in Kraft seit 1. Januar 2011]). Maximal könnte die Staatsgebühr im vorliegenden Fall demnach auf Fr. 13'020.00 festgelegt werden.
Die eingereichten Rechtsschriften, insbesondere diejenigen der Beschwerdeführerin, sowie die Beilagen sind aussergewöhnlich umfangreich. Die breit gefächerten Vorbringen verlangten sodann die Besetzung des Gerichts mit fünf statt der ordentlichen drei Fachrichter (§ 3 Abs. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SAR 155.200] vom 6. Dezember 2011). Der Bearbeitungsaufwand war für alle Beteiligten überdurchschnittlich hoch. Dem SKE ist insgesamt ein erheblicher Aufwand entstanden, der das sonst Übliche deutlich übersteigt. Das ist bei der Staatsgebühr zu berücksichtigen. Sie wird unter den gegebenen Umständen auf Fr. 12'000.00 festgesetzt.
Der Parteikostenersatz wird nach denselben Grundsätzen wie die Gerichtskosten verlegt (§§ 29 und 32 Abs. 2 VRPG).
Der Vertreter der Beschwerdegegnerin macht mit Kostennote vom 20. Juni 2017 einen Aufwand von Fr. 60'480.00 (inklusive MWSt und Auslagen) geltend.
Die Entschädigung richtet sich nach dem Pauschalrahmentarif im Dekret über die Entschädigung der Anwälte (Anwaltstarif, AnwT, SAR 291.150)
vom 10. November 1987. Innerhalb des vorgesehenen Rahmens richtet sich die Entschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwalts und der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls (§ 8a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AnwT). Davon kann in Ausnahmefällen (besonders hoher Aufwand oder Missverhältnis zwischen Entschädigung und tatsächlich geleisteter Arbeit) abgewichen werden (§ 8b AnwT). Bei hohem Streitwert kann die Entschädigung bis zu einem Drittel herabgesetzt werden, wenn sie zu Lasten des Gemeinwesens geht (Art. 12a Abs. 1 AnwT). Diese Norm ist entgegen dem Wortlaut auch anzuwenden, wenn das Gemeinwesen obsiegt (AGVE 2011 S. 247 ff.). Sie gilt ebenfalls in Verfahren mit der AGV (siehe vorne Erw. 7.3.2.) Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag, inklusive Auslagen und MWSt, festgelegt (§ 8c Abs. 1 AnwT).
Für den vorliegend massgebenden Streitwert von rund Fr. 3'585'000.00 (Leistungskürzung plus Zins) gibt der Pauschalrahmentarif eine Entschädigung von Fr. 12'000.00 bis Fr. 50'000.00 vor (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT). Ein Streitwert über Fr. 100'000.00 gilt nach der Praxis des Gerichts als hoch, weshalb die Entschädigung zu reduzieren ist (§ 12a Abs. 1 AnwT).
Die Bedeutung des vorliegenden Falles wird als gross und der Schwierigkeitsgrad als hoch beurteilt. Der Aufwand war gar ausserordentlich hoch, weshalb sich ein Aufschlag von 25 % (§ 8b AnwT) rechtfertigt. Die Kürzung wegen des hohen Streitwerts (§ 12a Abs. 1 AnwT) wird auf 10 % festgelegt. Unter Beachtung dieser Vorgaben wird die Entschädigung auf Fr. 45'000.00 (inklusive MWSt und Auslagen; § 8c Abs. 1 AnwT) festgelegt.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin demnach eine Parteientschädigung von Fr. 45'000.00 (inklusive MWSt und Auslagen) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von CHF 12'000.00, der Kanzleigebühr von CHF 900.00 sowie den Auslagen von CHF 1'950.00, zusammen CHF 14'850.00, hat die Beschwerdeführerin zu bezahlen.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von CHF 45'000.00 (inkl. MWSt und Auslagen) zu bezahlen.
Zustellung (unter Beilage des Protokolls der Verhandlung vom 14. Juni 2017)
Mitteilung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, obere Vorstadt 40, 5001 Aarau, angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit dem 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August und vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die unterzeichnete Beschwerdeschrift muss einen Antrag, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie eine Begründung enthalten. Beweismittel sind anzugeben. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (§§ 28 und 43 f. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; SAR 271.200] vom 4. Dezember 2007] in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] vom 19. Dezember 2008).
Aarau, 14. Juni 2017
Spezialverwaltungsgericht Kausalabgaben und Enteignungen Der Präsident i.V.: Die Gerichtsschreiberin:
Heuscher Gehrig