Spezialverwaltungsgericht Kausalabgaben und Enteignungen
4-DV.2018.6
Urteil vom 3. Dezember 2019
Besetzung Präsident E. Hauller Richterin B. Bärtschi Richter V. Oeschger Gerichtsschreiberin R. Gehrig
Kläger 1 A._____ Klägerin 2 B._____
beide vertreten durch Dr. iur. Christoph Thurnherr, Rechtsanwalt/Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht, Stadtturmstrasse 17, Postfach 160, 5401 Baden
Erbengemeinschaft C._____ Beigeladene 1 D._____ Beigeladene 2 E._____ Beigeladene 3 F._____
Beklagte Einwohnergemeinde Q._____ handelnd durch den Gemeinderat
Gegenstand Feststellung Eigentum an der Wasserleitung in der Parzelle aaa (Teilabschnitt)
A.1. Die Einwohnergemeinde Q. sanierte im August 2018 die M-Strasse samt Werkleitungen. Die Eigentümer der angrenzenden Grundstücke wurden angefragt, ob sie die Gelegenheit für eine Sanierung ihrer Hausanschlussleitungen Wasser und Strom nutzen wollten. Nach einer Begehung mit den Grundeigentümern wurden diesen anschliessend Offerten für die Sanierung der entsprechenden Hausanschlussleitungen unterbreitet.
A.2. Eine solche Anfrage mit anschliessender Offerte erhielten auch A. und B., Eigentümer der Parzelle bbb. Sie wandten sich daraufhin mit Einschreiben vom 5. September 2018 an den Gemeinderat Q.. Darin vertraten sie die Ansicht, dass es sich bei der Wasserleitung in der Wegparzelle aaa um eine kommunale Leitung handle, für deren Unterhalt und Sanierung die Gemeinde aufzukommen habe. Entgegenkommenderweise offerierten sie einen pauschalen Kostenbeitrag von Fr. 2'000.00.
A.3. Mit (korrigiertem) Protokollauszug vom 1. Oktober 2018 (versandt am 8. Oktober 2018) stellte der Gemeinderat fest, dass es sich bei der Wasserleitung vom T-Stück in der M-Strasse (Parzelle ccc) bis zum Abzweiger zum Haus Nr. 27 (in Parzelle aaa) um eine gemeinsame private Hauszuleitung der Liegenschaften M-Strasse 25 (Parzelle ddd) und M-Strasse 27 (Parzelle bbb) handle. Der Entscheid enthielt eine Rechtsmittelbelehrung.
B.1. Der Rechtsmittelbelehrung folgend erhoben A. und B.-Drommen am 7. November 2018 Beschwerde beim Departement Bau, Verkehr und Umwelt (BVU). Sie beantragten:
"1. Der Entscheid des Gemeinderates Q. vom 1. Oktober 2018 ist aufzuheben.
Es soll festgestellt werden, dass die Wasserleitung in Parzelle aaa vom eingebauten T-Stück in der M-Strasse (Parzelle ccc) bis zum Abzweiger Haus Nr. 27 (Parzelle bbb) eine öffentliche Leitung ist, welche von der Gemeinde Q. auf deren Kosten zu unterhalten und allenfalls zu erneuern ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde Q.."
B.2.
Das BVU überwies die Eingabe am 15. November 2018 zuständigkeitshalber dem Spezialverwaltungsgericht, Abteilung Kausalabgaben und Enteignungen (SKE). Dieses eröffnete daraufhin das vorliegende Verfahren.
B.3. Vorab waren vom Gericht einige prozessuale Klärungen vorzunehmen, insbesondere in welchem Verfahren das Begehren anhand zu nehmen sei. Mit Schreiben vom 19. November 2018 erläuterte der Präsident den Parteien die möglichen Vorgehensweisen (Zivilrichter oder SKE unter Mitberücksichtigung der Erschliessungsproblematik). Das Begehren könne als Klageverfahren vor SKE geführt werden, sofern dies gewünscht und von den Klägern ein Kostenvorschuss geleistet werde. So oder anders sei der Einbezug der Eigentümerschaft der Parzelle ddd in Erwägung zu ziehen.
B.4. Nachdem die Parteien keine Einwände gegen die prozessuale Würdigung erhoben hatten und der Kostenvorschuss bezahlt worden war, wurde das Verfahren als Klageverfahren anhand genommen und der Gemeinderat Q. zur Vernehmlassung aufgefordert.
Dieser liess sich mit Protokollauszug vom 21. Januar 2019 vernehmen. Er beantragte, die "Beschwerde" unter Kostenfolge zu Lasten der Gegenseite abzuweisen.
B.5. Der Präsident des SKE gab den Klägern mit Schreiben vom 24. Januar 2019 Gelegenheit zu einer weiteren Stellungnahme. Er wies nochmals auf den möglichen Einbezug der Eigentümer der Parzelle ddd hin.
Die Kläger zogen daraufhin Dr. Christoph Thurnherr, Baden, als Vertreter bei. Dieser beantragte mit Einschreiben vom 18. Februar 2019, es sei den Mitgliedern der Erbengemeinschaft C. (Eigentümer der Parzelle ddd) mitzuteilen, dass ihnen die Kläger den Streit verkündet hätten. Zudem ersuchte er um Erstreckung der Replikfrist.
B.6. Dem Antrag auf Streitverkündung kam der Präsident mit Schreiben vom 19. Februar 2019 nach. Er legte den Mitgliedern der Erbengemeinschaft C. die Ausgangslage dar und erläuterte ihnen ihre Mitwirkungsmöglichkeiten im Verfahren. Dem Schreiben wurden Kopien der bisherigen Akten beigelegt. Die Beigeladenen erhielten Frist bis 14. März 2019, um sich dazu zu äussern. Es wurde darauf hingewiesen, dass das Verfahren ohne sie fortgesetzt werde, falls sie eine Teilnahme ablehnten oder sich innert Frist nicht vernehmen liessen. Das Ergebnis werde sich so oder anders auf ihre Rechtsposition auswirken.
Die zum vorliegenden Verfahren Beigeladenen haben die Frist ungenutzt verstreichen lassen.
B.7. Innert nochmals erstreckter Frist liessen die Kläger am 1. April 2019 replizieren. An den bisherigen Anträgen wurde festgehalten. Zudem wurde verlangt, dass im Falle neuer Tatsachenbehauptungen oder neuer Beweismittel im Rahmen der Duplik den Klägern nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme geboten werde.
Der Gemeinderat Q. liess die Frist für eine weitere, freiwillige Stellungnahme ungenutzt verstreichen (Schreiben SKE vom 2. April 2019). Damit war der Schriftenwechsel abgeschlossen.
C.1. Das Gericht führte am 30. Oktober 2019 eine Augenscheinverhandlung durch (Präsenz siehe Protokoll S. 1). Die Sach- und die Rechtslage wurden besprochen, ein endgültiger Entscheid aber noch nicht gefällt.
C.2. Bei dieser Gelegenheit gab der Rechtsvertreter der Kläger die Kostennote vom 30. Oktober 2019 zu den Akten. Sie wurde der Klagegegnerin zur Kenntnis gebracht. Diese hat sich am 4. November 2019 dazu geäussert, was dem Einreichenden am 8. November 2019 mitgeteilt wurde.
C.3. Das Gericht hat den Fall nach abschliessender Beratung am 3. Dezember 2019 entschieden.
Die Klage an das Spezialverwaltungsgericht ist in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig. Ist es in einem Sachgebiet Beschwerdeinstanz, erstreckt sich seine Zuständigkeit auch auf das Klageverfahren (§ 59 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; SAR 271.200] vom 4.Dezember 2007). Das SKE ist zuständige Beschwerdeinstanz im Sachbereich Erschliessungsfinanzierung (§ 34 Abs. 1 des Gesetzes über Raumentwicklung und Bauwesen [BauG; SAR 713.100] vom 19. Januar 1993 in Verbindung mit § 35 Abs. 2 BauG), d.h. das Gericht ist für Streitigkeiten in diesem Bereich umfassend zuständig.
Das Gemeinwesen ist verpflichtet, Bauzonen mit Strassen sowie Anlagen für die Wasser- und Energieversorgung sowie die Abwasserentsorgung zu erschliessen (§ 33 Abs. 1 BauG in Verbindung mit § 32 Abs. 1 lit. b BauG).
Für die Erstellung und Aufrechterhaltung der Anlagen können bzw. müssen die Gemeinden Abgaben erheben (§ 34 Abs. 2 BauG). Rechtsmittelinstanz bei Unstimmigkeiten ist, wie gesagt, das SKE.
Vorliegend stehen nicht Erschliessungsabgaben im Streit, sondern es ist das Eigentum an einer Wasserleitung umstritten. Mit dem Eigentum an einer Erschliessungsanlage gehen jeweils Unterhalts- und Erneuerungspflichten einher. Die Klärung der Eigentumsverhältnisse schafft daher auch Klarheit, ob eine Basis für allfällige künftige Abgabenerhebungen besteht. Deshalb betrachtet sich das SKE für das vorliegende Verfahren als zuständig. Die Parteien haben diese prozessuale Würdigung bei Verfahrenseinleitung (vorne B.4.) nicht beanstandet bzw. akzeptiert (Vernehmlassung S. 1).
Das Verfahren richtet sich nach den Regeln des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens, unter Vorbehalt besonderer Bestimmungen (§ 59 Abs. 3 VRPG). Das VRPG regelt das Klageverfahren nur rudimentär. Soweit es keine Bestimmungen enthält, kommt das Zivilprozessrecht sinngemäss zur Anwendung (§ 63 VRPG).
Vor Einreichung einer Klage ist ein Vorverfahren durchzuführen (§ 61 VRPG), in welchem die klagende der beklagten Partei ihr Begehren schriftlich mitteilt und um Stellungnahme innert Frist ersucht.
Die Parteien haben sich im Vorfeld der Klageeinreichung mit der Streitfrage befasst (vgl. Schreiben A. und B. vom 5. September 2018 [Klagebeilage 4], Entscheid des Gemeinderats Q. vom 1. Oktober 2018 mit Hinweis auf Einigungsbemühungen [Klagebeilage 1, insbesondere S. 1]). Ein Meinungsaustausch im Sinne eines Vorverfahrens hat damit stattgefunden.
Die zum Verfahren beigeladenen Mitglieder der Erbengemeinschaft C., Eigentümer der ebenfalls an die umstrittene Wasserleitung angeschlossenen Parzelle ddd, haben implizite auf eine Teilnahme am Verfahren verzichtet (vorne B.6.). Das Verfahren ist, wie angekündigt (B.6.), ohne diese fortzusetzen (§ 63 VRPG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] vom 19. Dezember 2008). Das Ergeb-
nis wird indessen auch für die nicht am Verfahren mitwirkenden Streitberufenen gelten (Art. 80 ZPO in Verbindung mit Art 77 ZPO) und ist diesen ebenfalls mitzuteilen.
Die Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 ZPO sind ebenfalls eingehalten. Auf die Klage ist einzutreten.
Strittig ist im vorliegenden Verfahren, in wessen Eigentum die Wasserleitung in der Strassenparzelle aaa – konkret der Teilabschnitt vom eingebauten T-Stück in der M-Strasse (Parzelle ccc) bis zum Abzweiger zum Haus Nr. 27 (Parzelle bbb) – steht.
Die erwähnte Stromleitung (Sachverhalt A.1.) wurde im Einspracheverfahren nicht verhandelt und ist daher auch nicht Thema des vorliegenden Verfahrens (so auch Protokoll, S. 6).
Die Kläger führen aus (Klage S. 3 ff.), sie seien im Rahmen der kommunalen Sanierungsarbeiten an der Wasserleitung in der M-Strasse angefragt worden, ob sie ihren Hausanschluss gleichzeitig erneuern möchten. Die am 5. September 2018 zugestellte Offerte für die Erneuerung der Werkleitungen Wasser und Elektro habe eine 50 % Beteiligung der Kläger an den Kosten vorgesehen (vgl. Klage S. 3 und Klagebeilage 3).
Der Entscheid der Gemeinde vom 1. Oktober 2018 sei erst gefallen, nachdem eine kostengünstige Sanierung aufgrund des Baufortschritts nicht mehr möglich gewesen sei (Klage S. 4).
Die Strassenparzelle aaa gehöre seit dem 15. September 1927 der Einwohnergemeinde Q.. Die darin liegende Wasserleitung sei wahrscheinlich vor ca. 80 Jahre erstellt worden. Sie habe ursprünglich die Parzellen ddd, eee, bbb und fff erschlossen. Die Parzellen eee und fff seien später an andere Leitungen umgehängt worden, die Parzelle fff angeblich, weil die alte Leitung zu wenig Kapazität für die Neuüberbauung mit einem Mehrfamilienhaus hatte. Es sei davon auszugehen, dass auch eine (absehbare) Neuüberbauung der Parzelle ddd nicht mehr über die alte Wasserleitung erschlossen würde (Klage S. 4).
Im Grundbuch sei keine Dienstbarkeit für die Wasserleitung auf der Parzelle aaa eingetragen (Klage S. 4).
Die Kläger machen geltend, sie hätten ihren Hausanschluss 2003/2004 selber erstellt und bezahlt. Der Anschluss an die Leitung in der Parzelle aaa
sei ihnen damals von der Gemeinde vorgegeben und anschliessend vom Architekten in die Pläne aufgenommen worden. Ein alternativer Anschluss an die Leitung in der Parzelle ccc (M-Strasse) wäre nicht teurer gewesen. Mit dem Hausanschluss seien gleichzeitig drei Schieber bei der Leitung in der Parzelle aaa eingebaut worden, von denen ihnen aber nur einer belastet worden sei. Es sei weder ersichtlich gewesen noch sei darauf hingewiesen worden, dass der Anschluss des Gebäudes auf Parzelle bbb angeblich an eine andere Hausanschlussleitung erfolgen sollte. Sie hätten sich auch nicht in die Leitung einkaufen müssen, sondern seien davon ausgegangen, dass es sich um eine öffentliche Leitung handle (Klage S. 5 f.; Replik S. 5 und 7 f.).
Ob die Leitung im Generellen Wasserversorgungsplan (GWP) eingezeichnet sei, spiele keine Rolle, weil andernfalls die Gemeinde über die Natur einer Leitung bestimmen könnte (Klage S. 6). Der GWP sei sodann neuer als die umstrittene Leitung. Es gehe nicht an, dass mit dessen Hilfe öffentliche Leitungen zu privaten gemacht würden. Die Beklagte habe keine entsprechende Rechtslage gestützt auf frühere Erlasse dargelegt. Es wäre auch nicht logisch, wenn eine öffentliche Leitung in einer öffentlichen Strasse zu einer Privatleitung gemacht werden könnte. Es stelle sich auch die Frage, ob es Unterschiede gebe bezüglich Erschliessungspflicht für Strassen und Wasser. Dem sei aber nicht so, da dieselben gesetzlichen Regeln gälten (Replik S. 9).
Weiter verlange § 14 des kommunalen Wasserreglements, dass die Grundeigentümer bei gemeinsamen Hausanschlüssen die Kostenaufteilung regelten und der Gemeinde eine Rechnungsadresse bekannt gäben. Die Kläger hätten von der Gemeinde nie eine entsprechende Aufforderung erhalten und auch nie Unterhaltsbeiträge an die Wasserleitung bezahlt (Klage S. 6; Replik S. 5 f.). Die Kläger hätten gar nicht wissen können, dass die Leitung in der öffentlichen Strasse privat sein soll. Die Gemeinde habe keine Rechnungsadresse verlangt, was zeige, dass auch sie von einer öffentlichen Leitung ausgegangen sei. Ein Reglement könne nicht als Aufforderung gewertet werden. Zudem habe die Beklagte nie versucht, den Klägern Unterhaltskosten zu verrechnen (Replik S. 12).
Es gebe keinen Grund, die Leitung in der Parzelle aaa als gemeinsame Hausanschlussleitung zu betrachten. Es könne nicht auf die Anzahl Anschlüsse ankommen, welche zudem sukzessive reduziert worden sei. Es handle sich um eine öffentliche Leitung (Klage S. 6).
Gemäss § 16 des Wasserreglements seien Schieber Eigentum des Gebäudeeigentümers. Die Gemeinde habe zwei der drei im 2003/2004 eingebauten Schieber bezahlt, was ebenfalls für das Vorliegen einer öffentlichen Leitung spreche (Replik S. 5 und 7).
Die Beklagte übersehe, dass nach spezialgesetzlicher Regelung Wasserleitungen ausserhalb des Grundstücks, dem sie dienten, dem Eigentümer des Werks gehörten (Art. 676 ZGB). Eine dingliche Belastung sei nicht erforderlich, zumal das Strassengrundstück bereits der Gemeinde gehöre. Das sei kongruent mit dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip (Art. 642 Abs. 2 ZGB; Replik S. 6). Vom Akzessionsprinzip abweichende Lösungen erforderten eine entsprechende Dienstbarkeit oder einen gesetzlichen Ausnahmetatbestand – beides liege hier nicht vor (Replik S. 11). Die Leitung in der Parzelle aaa sei von der Beklagten erstellt worden; sie wolle diese nun privatisieren, weil die Leitung nur noch wenigen Grundstücken diene (Replik S. 11).
Die Kläger bestreiten, dass ihnen im 2003/2004 mitgeteilt worden sei, dass die strittige Leitung im Privateigentum sei. Ebenso sei die Behauptung, dass der damalige Architekt den Anschluss in einem Plan eingezeichnet gehabt habe, nicht belegt. Anordnungen der Bewilligungsbehörde bezüglich der Anschlussstelle seien nicht unüblich bzw. im Falle von Differenzen sogar üblich (Replik S. 7).
Das Wasserreglement regle nicht, ob die strittige Leitung in der Parzelle aaa öffentlich oder privat sei. Es sage nur, dass die Versorgungsanlagen auf Grund eines generellen Wasserversorgungsprojekts erstellt würden (§ 6 Wasserreglement); es gehe hier um die künftige Erschliessung mit Hauptleitungen, nicht um bestehende Leitungen. Aus der von der Gemeinde eingereichten Plankopie (unbenannt und undatiert) könnten keine Rückschlüsse gezogen werden (Replik S. 10).
Die Kläger bestreiten, dass durch das generelle Wasserversorgungsprojekt der Löschschutz sichergestellt und das Baugebiet genügend erschlossen sein soll, sowie, dass alle im GWP nicht enthaltenen Leitungen privat sein sollen (Replik S. 12).
Die Klagegegnerin führt in der Vernehmlassung aus, die Wasserleitung in der Parzelle aaa erschliesse zwei Grundstücke, weshalb es sich gemäss § 12 ff. Wasserreglement (Ausgabe 2002) um eine private Hausanschlussleitung handle. Der Gemeinderat bedaure, dass die Vorlaufzeit für eine Sanierung der Hausanschlussleitung zu kurz gewesen sei. Die Bauarbeiten an der M-Strasse seien abgeschlossen, der strittige Leitungsabschnitt sei nicht ersetzt worden (Vernehmlassung S. 2).
Das Eigentum an einer Strasse und der darin liegenden Leitungen stünden in keinem Zusammenhang. Neben öffentlichen Werkleitungen fänden sich darin regelmässig Leitungen von Fremdwerken wie upc, Swisscom, Fernwärme, Elektrizität, Gas etc. Auch die Hausanschlüsse seien mehrheitlich im öffentlichen Grund an die öffentlichen Leitungen angeschlossen. Es sei
unüblich, für derartige Anschlüsse Dienstbarkeiten abzuschliessen. Aus der fehlenden Dienstbarkeit könne nicht auf öffentliches Eigentum geschlossen werden (Vernehmlassung S. 2).
Die Anzahl Anschlüsse an die strittige Leitung hätte sich im Laufe der Zeit reduziert. Das habe jedoch keine Auswirkung auf das Eigentum an der ursprünglich für eine gemeinsame Nutzung erstellten Leitung, auch wenn dies zu Ungunsten einzelner Teilhaber gehe. Die Gemeinde könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden (Vernehmlassung S. 2).
Die Anschlussstelle für Wasser sei nicht von der Gemeinde angeordnet worden. Diese prüfe im Baubewilligungsverfahren die vom Bauherrn eingereichten Pläne und erteile dann die Bewilligung. Die Gemeinde wäre zudem nicht befugt, den Anschluss an eine Privatleitung anzuordnen. Sie sei davon ausgegangen, dass die betreffende Leitung im Privateigentum mehrerer Liegenschaftseigentümer stehe. Da die Parzelle bbb schon bisher an diese Leitung angeschlossen war, habe die Gemeinde davon ausgehen dürfen, dass der Anschluss des Neubaus rechtens sei (keine Veränderung, kein Widerspruch der übrigen Miteigentümer). Der vorbestehende Anschluss sei auch der Grund, weshalb kein Einkauf erforderlich gewesen sei (Vernehmlassung S. 3). Für den (direkten oder indirekten) Anschluss an die öffentliche Leitung sei eine Anschlussgebühr nach Bruttogeschossfläche zu bezahlen; diese sei damals auch erhoben worden (Vernehmlassung S. 3).
Die dem Gericht von den Klägern eingereichte Wasser-Anschlussbewilligung sei keine Anordnung, sondern eine Genehmigung. Es wären andere Anschlussvarianten möglich und bewilligbar gewesen. Solche seien aber nicht beantragt worden. Es habe sich damals wohl um die kostengünstigste, nicht aber um die technisch sinnvollste Variante gehandelt (Vernehmlassung S. 3).
Im GWP seien die öffentlich zu erstellenden Leitungen, mit denen der Löschschutz sichergestellt und das Baugebiet mit Wasser erschlossen werde, enthalten. Mit dem eingezeichneten Versorgungsnetz gelte das Gebiet R (M-Strasse) als genügend erschlossen. Weiterführende Leitungen seien von den Grundeigentümern zu erstellen (Vernehmlassung S. 3).
Dass § 14 des Wasserreglements nicht beachtet worden sei, sei ein Versäumnis der Grundeigentümer, nicht der Gemeinde. Die Aufforderung zum Handeln sei im Reglement enthalten (Vernehmlassung S. 3).
Das Eigentum an Grund und Boden umfasst nach dem Akzessionsprinzip unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken alle Bauten (Art. 667 Abs. 2
ZGB [Schweizerisches Zivilgesetzbuch, SR 210 vom 10. Dezember 1907]; Bundesgerichtsurteil [BGE] 4C.345/2005 vom 9. Januar 2006 Erw. 1.1). In Abweichung von diesem Prinzip bestimmt Art. 676 Abs. 1 ZGB, dass Leitungen zur Versorgung und Entsorgung, die sich ausserhalb des Grundstücks befinden, dem sie dienen, wo es nicht anders geordnet ist, dem Eigentümer des Werks und zum Werk gehören, von dem sie ausgehen oder dem sie zugeführt werden. Art. 676 Abs. 1 ZGB behält jedoch andere Ordnungen ausdrücklich vor und lässt damit abweichende öffentlich-rechtliche Regelungen der Kantone und des Bundes zu. Die Gemeinden dürfen daher im Rahmen ihrer kantonalen Zuständigkeit Erschliessungsreglemente mit von Art. 676 Abs. 1 ZGB abweichenden Regelungen erlassen (BGE 1C_565/2014 vom 11. Mai 2015, Erw. 2.2 mit Hinweisen; Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2016.00116 vom 13. Juli 2016, Erw. 2.1. f.).
Die Gemeinde Q. hat von dieser Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht, u.a. mit dem Wasserreglement (WR), beschlossen vom Einwohnerrat am 24. Oktober 2002, in Kraft seit 1. Januar 2003.
Gemäss § 6 Abs. 1 WR werden die Versorgungsanlagen der Wasserversorgung Q. (WVO) auf Grund eines generellen Wasserversorgungsprojekts (GWP) erstellt. Das Leitungsnetz umfasst als öffentliche Leitungen die Haupt- und Versorgungsleitungen sowie die Hydrantenanlagen (§ 7 WR). Die WVO erstellt und unterhält die öffentlichen Anlagen (§ 8 Abs. 1 WR).
Als Hausanschlussleitungen wird die Leitungsstrecke von der Anzapfstelle (eingebautes T-Stück) an die Versorgungsleitung bis und mit Hauptabsperr einrichtung nach der Hauseinführung oder bis zu einem Zählerschacht bezeichnet. Die Kosten für die Erstellung und den Unterhalt der Hausanschlussleitung trägt der Gebäudeeigentümer (§ 8 WR). Der Anschluss einer Liegenschaft erfolgt in der Regel nur durch eine einzige Hausanschlussleitung. Wo dies zweckmässig ist, kann die WVO für mehrere Häuser eine gemeinsame Hausanschlussleitung anordnen. Bei gemeinsamen Hausanschlussleitungen regeln die Grundeigentümer die Aufteilung der Kosten und geben der WVO die Rechnungsadresse bekannt (§ 14 Abs. 1 WR). In jeder Hausanschlussleitung ist möglichst nah an der Versorgungsleitung und möglichst im öffentlichen Grund ein "Absperrorgan" einzubauen (§ 14 Abs. 2 WR). Der Erwerb allenfalls notwendiger Durchleitungsrechte ist Sache des Anschliessenden (§ 15 WR). Die Hausanschlussleitung inklusive Schieber und eingebautes T-Stück sind Eigentum des Gebäudeeigentümers (§ 16 WR). Unterhalt, Reparatur und Erneuerung der Hausanschlussleitung können durch die Organe der WVO oder durch einen von der WVO verpflichteten Unternehmer zu Lasten des Grundeigentümers ausgeführt werden (§ 17 Abs. 1 WR).
Aufgrund der eigenständigen kommunalen Regelung kommt das Akzessionsprinzip hier nicht automatisch zum Tragen.
Die strittige Leitung in der Stichstrasse (Wegparzelle aaa) ist rund 35 m lang und besteht aus einem Gusseisenrohr mit DN 40. Sie soll gemäss Angabe der Kläger rund 80 Jahre alt sein. Die Leitung hat ursprünglich vier Liegenschaften erschlossen. Deren zwei sind inzwischen umgehängt worden, die eine an eine Privatleitung, die andere an die unstrittig öffentliche Leitung in der M-Strasse. Auch die Liegenschaft der Beigeladenen wird möglicherweise bei einer baulichen Änderung anderweitig erschlossen werden (Protokoll S. 10).
Das Gericht hat den Parteien zahlreiche (vgl. im Detail Einladung zur Augenscheinverhandlung vom 23. August 2019, S. 2) Beweisauflagen gemacht, um den Ursprung der Wasserleitung möglichst zu klären und von dort her chronologisch die Eigentumsverhältnisse bis in die Gegenwart verfolgen zu können.
Es fanden sich jedoch keine Belege, aus denen sich der Erstellungszeitpunkt oder die Bauherrschaft der Leitung ergeben hätten (Protokoll S. 8 f.). Es bleibt unklar, ob die Leitung dereinst von Privaten oder von der öffentlichen Hand erstellt wurde. Auch der Erstellungszeitpunkt ist nicht mehr rekonstruierbar. Dass es sich um eine alte Leitung handelt, ist unbestritten und ergibt sich aus dem früher üblicherweise verwendeten Material (Gusseisenrohr). Mangels anderer Beweisergebnisse hat das Gericht im Folgenden von dem von den Klägern behaupteten Alter der Leitung von rund 80 Jahren auszugehen (vgl. Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege – Kommentar zu den §§ 38 – 72 VRPG, Zürich 1998, S. 613, N 9 Vorbem. zu den §§ 60-67). Sie wurde also vermutlich in den dreissiger Jahren erstellt, wobei offen bleibt von wem bzw. in wessen Auftrag sie gebaut wurde.
Der strittige Leitungsabschnitt liegt in der unbestritten gemeindeeigenen Strassenparzelle aaa. Dieses Grundstück gelangte gemäss Grundbucheintrag am 15. September 1927 durch "Bereinigung" an die Einwohnergemeinde Q.. Was es mit diesem Erwerbsgrund auf sich hat, konnte ebenfalls nicht geklärt werden (Protokoll S. 8).
Der Rechtsvertreter der Kläger hat sich beim Grundbuchamt Baden im Hinblick auf die Verhandlung nach dem einschlägigen Beleg erkundigt. Dieses
hält auf der an der Verhandlung zu den Akten gegebenen, undatierten Notiz fest, dass auf dem Grundbuchamt keine Dokumente zu dieser Belegangabe existieren. Die zusätzlich vorgelegten Kopien von Grundbuchakten aus den Jahren 1926 bzw. 1927 betreffen Wasserleitungen in Zusammenhang mit dem naheliegenden selbständigen privaten Quellrecht (vgl. dazu den Grundbuchauszug zu Parzelle aaa, online-Ausdruck vom 24. Juli 2019) und entsprechend nicht die öffentliche Wasserversorgung.
Zur Zeit der Strassenübernahme 1927 bis weit über die Mitte des 20. Jahrhunderts hinaus erstellten die Gemeinden erfahrungsgemäss nur die Hauptanlagen der Erschliessung. Die Feinerschliessung war dann Sache der Privaten (vgl. Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, Kommentar, 2. Auflage, Aarau 1985, S. 402, §§ 157/158 (alt)BauG N 5). Es ist daher zumindest ungewöhnlich, wenn die Gemeinde damals Eigentümerin einer relativ kurzen Stichstrasse wurde, die funktional nur wenigen Anstössern dienen konnte und es nach damaliger Praxis zu erwarten gewesen wäre, dass diese von den nutzenden Privaten zu erstellen und zu unterhalten war. Der Grund für die festzustellende Abweichung vom Regelfall ist nicht zu eruieren, umso eher ist im Weiteren vom einzigen Fixpunkt, dem grundbuchlich dokumentierten Gemeindeeigentum, auszugehen.
In der bereits kommunalen Stichstrasse wurde erst später, in den dreissiger Jahren (Erw. 5.2.), die heute strittige Wasserleitung verlegt. Nach dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip (Erw. 4.1.) gehört sie demnach ebenfalls dem Grundeigentümer, also der Gemeinde. Es ist für das Gericht unerfindlich, wie damals eine explizite Privatleitung in den öffentlichen Grund geraten sein sollte, ohne dass dies – gerade im festgestellten (Erw. 6.2.) Sonderfall – rechtlich oder tatsächlich irgendwelche Spuren hinterliess.
Ebenfalls auf Gemeindeeigentum würde auch Art. 676 Abs. 1 ZGB hindeuten (vgl. Erw. 4.1.). Die abweichende eigenständige öffentlich-rechtliche Ordnung (Erw. 4.2.) ist wesentlich jüngeren Datums und vermag daher am Befund hier nichts zu ändern.
Dasselbe gilt für die aus heutiger Sicht offenkundig magere Dimensionierung der Leitung. Mit einem Kaliber von DN 40 würde sie klar zur Feinerschliessung gehören, da Haupt- und Versorgungsleitungen aktuell mindestens Kaliber von DN 100 aufweisen (Protokoll S. 10). Von der Dimensionierung her läge die Vermutung einer Privatleitung nahe. Die Qualifikation wurde funktional auch beim Bau des Mehrfamilienhauses auf der benachbarten Parzelle fff bestätigt, welches direkt an der Leitung in der M-Strasse angeschlossen werden musste. Der bestehende Anschluss am strittigen
Leitungsabschnitt konnte aus Kapazitätsgründen nicht weiter genutzt werden (Protokoll S. 3 und S. 10). Früher vermochte die Leitung indessen offenbar mehrere Liegenschaften zu bedienen. Das Gericht hat daher auch unter diesem Aspekt keinen Anlass, anzunehmen, dass die Wasserleitung im Erstellungszeitpunkt nicht der Gemeinde gehörte.
Es bleibt zu untersuchen, ob die strittige Leitung seither für sich die Hand gewechselt hat, nachdem das "herrschende" Strassengrundstück nach wie vor im Eigentum der Gemeinde steht.
Die Übertragung des Leitungseigentums von der öffentlichen Hand auf Private hätte ein Verfügungsgeschäft vorausgesetzt (privat- oder öffentlichrechtlicher Vertrag bzw. einseitige, dafür anfechtbare Übergabeverfügung). Eine bloss konkludente Übergabe ist unwahrscheinlich und würde jedenfalls eindeutige objektive Anhaltspunkte für den Handwechsel erfordern (vgl. für den umgekehrten Fall einer Übernahme durch die Gemeinde: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2006, S. 355 f.). Eine Übertragung des Leitungseigentums von der Gemeinde auf Private dürfte im Übrigen eher selten vorkommen, könnte sich aber aufdrängen, wenn eine öffentliche Erschliessungsanlage nicht mehr als solche gebraucht wird, ein Privater aber noch Interesse daran hat (vgl. z.B. Urbarisierung aufgehobener Strassenflächen oder überflüssig werdende Leitung bei Ersatz an anderem Standort).
Es fehlt an einem Beweis für ein solches Verfügungsgeschäft betreffend das Eigentum am strittigen Leitungsabschnitt. Im Grundbuch findet sich nichts; es können keine Beweisurkunden vorgelegt werden und beiden Parteien ist diesbezüglich nichts bekannt. Es gibt ebensowenig konkrete Hinweise, die auf eine konkludente Übergabe der Leitung an die nutzenden Grundeigentümer schliessen liessen. Im Gegenteil – haben diese doch unwidersprochen nie Unterhaltsarbeiten oder Reparaturen am fraglichen Leitungsstück veranlasst und/oder bezahlt (Erw. 3.1. Abs. 7; Protokoll S. 9 und S. 12).
Eine Eigentumsübertragung von der Gemeinde auf die Leitungsnutzer hat demnach soweit ersichtlich bis heute nicht stattgefunden.
2004, als der Leitungsabschnitt also bereits weit über 50 Jahre alt war, wurde in der Gemeinde Q. das erste GWP ausgearbeitet. Es enthält die bestehenden und die geplanten öffentlichen Wasserleitungen (Netz mit Haupt- und Versorgungsleitungen) sowie die Hydranten (vgl. §§ 6-8 WR).
Das GWP ist das Planungsinstrument für die öffentlichen Anlagen der Wasserversorgung – analog dem GEP bei der Abwasserentsorgung. Wäre die strittige Leitung im GWP enthalten, wäre das ein weiteres klares Indiz für deren öffentlichen Charakter.
Die strittige Leitung ist im GWP 2004 und auch in der revidierten Fassung von 2015 nicht enthalten. Das stimmt mit der festgestellten neueren funktionalen Einschätzung überein und wäre grundsätzlich – e contrario – ein Indiz für Privateigentum.
Nicht jede im GWP nicht aufgeführte Leitung muss allerdings zwingend privat sein. Es ist sehr wohl denkbar, dass eine öffentliche Leitung über die Jahre an Bedeutung verloren hat, aber eben nie (Erw. 7.1.) an Private übertragen wurde. Bei Erstellung oder Anpassung des GWP sollten solche Unstimmigkeiten, wo die sachenrechtliche und die erschliessungsrechtliche Lage nicht (mehr) übereinstimmen, bereinigt werden. Das wäre hier namentlich 2004 bei der Erstellung des ersten GWP angezeigt gewesen, weil damals in der Gemeinde Q. wohl zum ersten Mal eine saubere planerische Abgrenzung zwischen öffentlichem Netz und privaten Hauszuleitungen getroffen wurde. Die Sicht der Gemeinde über die Grenzen ihrer Erschliessungspflicht hätte – insbesondere bei festgestellten potentiellen Abweichungen – bei dieser Gelegenheit offiziell deklariert und den betreffenden Grundeigentümern förmlich eröffnet werden sollen. Diese Klärungschance wurde von der Klagegegnerin nicht genutzt.
Neben dem GWP gibt es der Leitungskataster, in welchem alle Leitungen, auch die hier strittige Wasserleitung, enthalten sind. Aus der blossen Bestandesübersicht ist indessen weder sachen- noch erschliessungsrechtlich etwas zur Leitungszugehörigkeit abzulesen.
Zur gleichen Zeit (2003/2004), als das erste GWP geplant und beschlossen worden ist, haben die Kläger ihr Haus auf der Parzelle bbb gebaut. Auch das Baubewilligungsverfahren wäre Anlass gewesen, die Erschliessungssituation zu thematisieren und den Wasseranschluss direkt an die öffentliche Leitung in der M-Strasse zu verlangen – sei es über den vorbestehenden Anschluss und das umstrittene Leitungsstück in der Parzelle aaa oder über eine neue Leitung direkt in die M-Strasse. Beim Eckgrundstück der Kläger wären vermutlich beide Varianten ohne grösseren Unterschied in Bezug auf die Kosten zu bewerkstelligen gewesen. Der Wasseranschluss wurde in der Baubewilligung jedoch nicht einmal erwähnt (Protokoll S. 12).
Beim Neu- bzw. Wiederanschluss der klägerischen Liegenschaft an die alte Stichleitung hat die WVO bei der Abzweigung der Hauszuleitung in der Parzelle aaa ein T-Stück und drei Schieber eingebaut (Protokoll S. 3 und S. 7). Den Klägern wurden das T-Stück und ein Schieber in Rechnung gestellt (Klagebeilage 9). Die beiden anderen Schieber wurden den damals noch zwei weiteren an die Leitung Angeschlossenen jedoch offenbar nicht weiterverrechnet. Jedenfalls konnten keine entsprechenden Rechnungsbelege beigebracht werden. Das Gericht muss daher annehmen, dass sie von der auftraggebenden Gemeinde bezahlt wurden. Die WVO hat sich bei dieser Gelegenheit als Eigentümerin der Leitung verhalten. Mit dem Einbau des T-Stücks und der Schieber (Erstellung eines "Knotens", Protokoll S. 7), hat sie faktisch den Anschlusspunkt gemäss WR nach hinten zur Abzweigung der Leitung A. verschoben. Wenn die WVO nach GWP (Erw. 7.2.1.) für den strittigen Leitungsabschnitt von einer Privatleitung ausgegangen sein sollte, war dies für die Kläger nicht wahrnehmbar. Die WVO hat durch ihr Verhalten vielmehr nach aussen den Anschein erweckt, Eigentümerin der Leitung und für diese zuständig zu sein. Sie behandelte den Abschnitt also als öffentlichen.
Schliesslich sei erwähnt, dass die Gemeinde Q. den Klägern am 14. Juni 2005 gegen eine Entschädigung von Fr. 18'600.00 Ausnützung von der Parzelle aaa auf die Parzelle bbb übertragen hat (Grundbuchanmeldung vom 18. Juli 2005). Funktional handelt es sich bei der Parzelle aaa offenkundig um eine Stichstrasse. Die darauf entfallende Ausnützung durfte nur angerechnet und entsprechend transferiert werden, wenn diese als Hauszufahrt und nicht als öffentliche Strasse gewertet wurde (vgl. § 9 Abs. 4 der damals geltenden Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz [ABauV; SAR 713.111] vom 23. Februar 1994 bzw. § 32 Abs. 4 der heute gültigen Bauverordnung [BauV; SAR 713.121] vom 25. Mai 2011). Es ist nicht Sache des SKE, sich im Nachhinein weiter mit der Zulässigkeit des Ausnützungstransfers zu befassen. Es sei immerhin festgestellt, dass die Gemeinde Q. mit der dokumentierten wirtschaftlichen Teilrealisierung die Parzelle aaa über das Erschliessungsrecht hinaus integral beansprucht und genutzt hat. Umso weniger besteht Anlass, davon in Bezug auf das umstrittene Leitungsstück abzuweichen.
Nach dem Gesagten kann zusammenfassend festgehalten werden, dass es keine Anhaltspunkte für einen Eigentumsübergang der Stichleitung an die privaten Anstösser gibt. Es bleibt daher beim Ergebnis, dass die Wasserleitung in der Wegparzelle aaa bis zur Abzweigung A. öffentlich ist. Die Klage ist entsprechend gutzuheissen.
Für die Kläger war nach Überzeugung des Gerichts bis zu den Kontakten mit der Gemeinde in Zusammenhang mit der Sanierung der M-Strasse nicht erkennbar, dass das umstrittene Wasserleitungsstück in der Parzelle aaa eine gemeinsame Privatleitung sein soll. Umgekehrt hätte die Gemeinde mehrfach Anlass und Gelegenheit gehabt, die Rechtslage in Bezug auf das Leitungseigentum klar zu stellen (Erw. 7.2.2. und 7.3.). Hinzu kommt noch die für gemeinsame Privatleitungen vom Wasserreglement (§ 14 WR) geforderte gemeinsame Rechnungsadresse, die nie gemeldet wurde.
Das heisst aber nicht, dass die Gemeinde auf ewig Eigentümerin an einer Leitung bleiben muss, an der kein öffentliches Interesse (mehr) besteht. Es ist nämlich absehbar, dass diese in näherer Zukunft nur noch den Klägern dienen wird. Solche (Hauszu-)Leitungen sind grundsätzlich von den Nutzern zu erstellen und zu unterhalten (§ 12 Abs. 2 WR).
Die von der erschliessungsrechtlichen Ausgangslage abweichende sachenrechtliche ist an erstere anzupassen. Es steht den Parteien frei, wie sie dies technisch – die Kläger werden weiter auf die Wassererschliessung angewiesen sein – und juristisch regeln wollen. Es stehen verschiedene Handlungsmöglichkeiten offen. Zu beachten sein wird in technischer Hinsicht vorab, dass der Wasserzufluss erhalten bleibt, und in juristischer, dass die Übertragung förmlich festgehalten ist. In Bezug auf die Kosten für den Wechsel will und darf sich das Gericht als allenfalls wieder zuständige Instanz in einem Streitfall nicht abschliessend festlegen. Es sei immerhin erwähnt, dass Gemeinden bei der Übernahme von privaten Erschliessungsanlagen regelmässig nur Hand bieten, wenn diese sich in einem normkonformen Zustand befinden. Ist das nicht der Fall, werden zu übernehmende Anlagen im Zuge der Übernahme saniert und es werden dann meist dafür Baubeiträge erhoben.
Abschliessend sind die Verfahrenskosten zu verlegen, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung. Der gesetzlichen Regelung entsprechend sind sie von der unterliegenden Partei zu tragen (§ 63 VRPG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist die Klage gutzuheissen (Erw. 7.4.) und der Protokollauszug vom 1. Oktober 2019 antragsgemäss aufzuheben. Bis zur sachlich eigentlich gerechtfertigten, förmlichen Übertragung des strittigen Leitungsstücks (vgl. Erw. 8.) wird die WVO – wie ebenfalls beantragt – auch für dessen Betrieb und Unterhalt verantwortlich sein. Insofern unterliegt die Gemeinde Q. im vorliegenden Klageverfahren vollständig.
Die Staatsgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt (Protokoll S. 5).
Die Parteientschädigung ist vom Gericht nach Tarif festzusetzen. Die Parteien können eine Kostennote einreichen (§ 63 VRPG in Verbindung mit Art 105 Abs. 2 ZPO). Der Vertreter der Kläger hat an der Verhandlung vom 30. Oktober 2019 eine Kostennote über Fr. 5'751.05 eingereicht (Honorar Fr. 5'155.50, Auslagen Fr. 154.65, MWSt Fr. 408.90, Rechnung Grundbuchamt Fr. 32.00). Diese wurde dem Gemeinderat Q. zur Kenntnis gebracht. Er beantragt, die Parteikosten praxisgemäss festzusetzen (Schreiben vom 4. November 2019).
Die Parteikostenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem Streitwert (§ 8a Abs. 1 lit. b des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte [AnwT; SAR 291.150] vom 10. November 1987). Sind – wie vorliegend – keine vermögensrechtlichen Ansprüche zu beurteilen, gelten für die Entschädigungsfestsetzung die §§ 3 Abs. 1 lit. b und 6 ff. AnwT sinngemäss.
Gemäss § 3 Abs. 1 lit. b AnwT soll die Entschädigung zwischen Fr. 1'210.00 und Fr. 14'740.00 festgesetzt werden, je nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwalts sowie der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles. Das SKE legt jeweils einen Gesamtbetrag, inklusive Auslagen und MWSt fest (§ 8c AnwT).
Der Vertreter der Kläger gibt einen Aufwand von knapp 15 Stunden an, die Zeit für die Verhandlung nicht eingerechnet. Er wendet einen Stundenansatz Fr. 350.00 an. Die Entschädigung deckt auch die Teilnahme an der Gerichtsverhandlung ab (§ 6 Abs. 1 AnwT), weshalb von einer höheren Stundenzahl auszugehen ist. Allerdings liegt der angewendete Stundenansatz deutlich über dem, was vom Gericht im Rahmen der üblichen Aufwandkontrolle nach dem Pauschalrahmentarif (§ 8a Abs. 1 lit. b AnwT jeweils zugrunde gelegt wird.
Aus den §§ 6 ff. AnwT ergeben sich keine Änderungen. Der Rechtsvertreter ist zwar erst während des laufenden Verfahrens beigezogen worden, hat aber vor der Verhandlung eine Rechtsschrift (Replik) eingereicht. Unter Berücksichtigung, dass der Fall weder vom möglichen Streitwert her noch nach der ungewöhnlichen Ausgangslage (Erw. 6.2.) eine grössere Bedeutung hat und dass von einem mittleren Aufwand sowie einer mittleren Schwierigkeit auszugehen ist, scheint dem Gericht eine pauschale Entschädigung von Fr. 5'000.00 angemessen. Darin sind, wie erwähnt (Erw. 9.2.2.), Auslagen und MWSt bereits enthalten.
Das Gericht erkennt:
Die Klage wird gutgeheissen.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.00, der Kanzleigebühr von Fr. 266.00 und den Auslagen von Fr. 180.00, zusammen Fr. 1'446.00, sind von der Einwohnergemeinde Q. zu bezahlen.
Den Klägern wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.00 zurückerstattet.
Die Einwohnergemeinde Q. hat den Klägern einen pauschalen Parteikostenersatz von Fr. 5'000.00 (inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen.
Zustellung
Mitteilung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, obere Vorstadt 40, 5001 Aarau, angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit dem 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August und vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die unterzeichnete Beschwerdeschrift muss einen Antrag, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie eine Begründung enthalten. Beweismittel sind anzugeben. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (§§ 28 und 43 f. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; SAR 271.200] vom 4. Dezember 2007] in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] vom 19. Dezember 2008).
Aarau, 3. Dezember 2019
Spezialverwaltungsgericht Kausalabgaben und Enteignungen Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
E. Hauller R. Gehrig