2010 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 349 II. Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
74 Erlöschen der Niederlassungsbewilligung; Verlegung des Lebensmittelpunktes bei Ausbildung im Ausland; erleichterte Wiederzulassung. Bei einer Person, die sich seit dem zehnten Lebensjahr vorwiegend im Heimatland aufgehalten hat und dort seit knapp zehn Jahren eine schulische Ausbildung besucht hat, wird davon ausgegangen, dass sich ihr Lebensmittelpunkt im Heimatland befindet; dies selbst dann, wenn der dortige Aufenthalt stets an die schulische Ausbildung geknüpft war, die betroffene Person regelmässig zu ihrer Familie in der Schweiz zurückkehrte und auch in administrativer Hinsicht ihre Verbindungen zur Schweiz nicht vollständig abbrach (E. II./2.-3.). Bei gesetzeskonformer Auslegung sind die in Art. 49 Abs. 1 VZAE aufgelisteten Kriterien nicht als abschliessend zu verstehen, weshalb bei der Prüfung, ob die Wiederzulassung einer ausländischen Person gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG erleichtert erfolgen kann, sämtliche konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (E. II./4.-6.). Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 25. Juni 2010 in Sachen F.U. betreffend Erlöschen der Niederlassungsbewilligung (1-BE.2010.9). Aus den Erwägungen II. 2.1. Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 61 Abs. 2 [des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) vom 16. Dezember 2005], die inhaltlich im Wesentlichen mit Art. 9 Abs. 3 lit. c [des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 26. März 1931] übereinstimmen (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, S. 3808), erlischt die Nie-
350 Rekursgericht im Ausländerrecht 2010 derlassungsbewilligung mit der Abmeldung ins Ausland oder nach sechs Monaten, wenn die Ausländerin oder der Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden. Diese Frist wird durch vorübergehende Besuchs-, Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz nicht unterbrochen (Art. 79 Abs. 1 [der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) vom 24. Oktober 2007]), wenn der Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt worden ist und eine definitive Rückkehr in die Schweiz vor Ablauf von sechs Monaten nicht erfolgt (Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht, Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.9). Wird innert der Frist ein Gesuch gestellt, so kann die Bewilligung während vier Jahren - bisher während zwei Jahren (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG) - aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 VZAE). 2.2. Gemäss der bisherigen, auch unter dem neuen Recht anwendbaren Rechtsprechung muss der Lebensmittelpunkt nach der Gesamtheit der objektiven äusseren Umstände bestimmt werden. Nicht massgeblich, auch nicht subsidiär, ist dabei der zivilrechtliche Begriff des Wohnsitzes. Insbesondere ist nicht darauf abzustellen, ob die betroffene ausländische Person ihren Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegen wollte, vor allem dann nicht, wenn den migrationsrechtlichen Behörden keine vorgängige Mitteilung des künftigen Auslandaufenthalts gemacht wurde. Ausschlaggebend für die Bestimmung des Lebensmittelpunktes ist die Intensität der Beziehung des Betroffenen zu einem Ort. Zu berücksichtigen sind dabei objektive Umstände wie beispielsweise die Wohnverhältnisse, Beziehungen zu Familienangehörigen, Bekannten und Freunden oder der Aufbewahrungsort der persönlichen Gegenstände. Ein weiteres Indiz stellt zudem die Dauer der Aufenthalte an den zur Diskussion stehenden Orten dar. Nicht zulässig ist es, den Lebensmittelpunkt allein an der Dauer der Aufenthalte im Ausland bzw. in der Schweiz zu messen (vgl. Urteil des Rekursgerichts 1-BE.2008.2 vom 22. August 2008, E. II/3 mit Hinweis).
2010 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 351 2.3. Auch ein Kind, das bloss zwecks Schulbesuches im Ausland weilt und damit den Lebensmittelpunkt am Wohnsitz der Eltern behält, kann die Niederlassungsbewilligung verlieren, wenn es sich länger als sechs Monate im Ausland aufhält. Eine Erleichterung besteht in solchen Fällen nur insoweit, als (fristgerechte) periodische kurze Aufenthalte bei den Eltern während der Schulferien für die Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung in der Regel genügen (Urteil des Bundesgerichts 2A.153/2002, E. 3.2 mit Hinweisen). Gemäss bundesgerichtlicher Praxis darf demgegenüber bei inzwischen volljährigen Personen, die sich seit dem zwölften Lebensjahr vorwiegend im Heimatland aufhalten und dort seit zehn bzw. sieben Jahren eine schulische Ausbildung besuchen, davon ausgegangen werden, dass sich ihr Lebensmittelpunkt im Heimatland befindet und dies selbst wenn die Eltern und Geschwister dauernd in der Schweiz leben (unveröffentlichter BGE 2A.311/1999 vom 26. November 1999, E. 2c).
3.1. Im vorliegenden Fall steht unbestrittenermassen fest, dass sich die Beschwerdeführerin weder aus der Schweiz offiziell abgemeldet noch ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung gestellt hat.
3.2.1. Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz geboren wurde, wo auch ihre Eltern und ihr Bruder sowie weitere Verwandte leben, und sie hier ihre ersten Lebensjahre verbrachte. Im Alter von knapp zehn Jahren wurde sie von ihren Eltern zu Ausbildungszwecken an eine Privatschule in die Türkei geschickt. In der Folge absolvierte sie dort - wiederum während knapp zehn Jahren - ihre schulische Ausbildung, welche sie am 13. Juni 2008, rund eineinhalb Jahre nach Erreichen der Volljährigkeit, erfolgreich abschloss. Während dieser Zeit wohnte die Beschwerdeführerin offenbar - zumindest anfänglich - bei einer Tante mütterlicherseits. Gemäss den eingereichten Passkopien kehrte die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum regelmässig in die Schweiz zurück, hielt sich jedoch meistens in der Türkei auf. Aus den Akten ist im Übrigen ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin in
352 Rekursgericht im Ausländerrecht 2010 der Schweiz krankenversichert blieb und auch hier ihre Steuererklärungen ausfüllte. 3.2.2. Sowohl die sehr lange Dauer des Auslandaufenthalts als auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach Erreichen der Volljährigkeit in der Türkei verblieb, sind praxisgemäss gewichtige Indizien dafür, dass sich ihr Lebensmittelpunkt - zumindest gegen Ende ihres Aufenthalts im Heimatland - nicht mehr in der Schweiz, sondern in der Türkei befand. Im Weiteren verfügt die Beschwerdeführerin im Heimatland offenbar über eine Tante mütterlicherseits, die sich ihrer Betreuung angenommen hat. Diese enge persönliche Beziehung zu einer in der Türkei lebenden Person kann ebenfalls als Hinweis dafür gewertet werden, dass der Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Türkei mehr als bloss vorübergehenden Charakter hatte. Zwar bestehen auf der anderen Seite verschiedene Anhaltspunkte, die gegen die Absicht einer definitiven "Rückkehr" der Beschwerdeführerin in die Türkei sprechen. Zu erwähnen ist diesbezüglich insbesondere, dass der dortige Aufenthalt stets an die schulische Ausbildung geknüpft war, die Beschwerdeführerin regelmässig zu ihrer Familie in der Schweiz zurückkehrte und auch in administrativer Hinsicht ihre Verbindungen zur Schweiz nicht vollständig abbrach (Krankenversicherung, Steuererklärung). Die Verlegung des Lebensmittelpunktes ins Ausland ist indessen nicht erst dann zu bejahen, wenn sämtliche Beziehungen zur Schweiz endgültig abgebrochen wurden. Die Niederlassungsbewilligung soll es der ausländischen Person nämlich ermöglichen, dauerhaft in der Schweiz leben zu können, und bezweckt nicht, ihr ein Aufenthaltsrecht einzuräumen, auf das sie sich falls nötig eines Tages berufen kann (vgl. unveröffentlichter BGE 2A.311/1999 vom 26. November 1999, E. 2b). 3.2.3. Bei dieser Sachlage kommt das Rekursgericht zum Schluss, dass sich der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin - zumindest gegen Ende ihres beinahe zehnjährigen Aufenthalts im Heimatland - in der Türkei befand und die zwischenzeitlichen Besuche während der Schulferien bei ihrer Familie in der Schweiz nicht geeignet waren, die Frist von sechs Monaten zu unterbrechen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Migrationsamt und die Vorin-
2010 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 353 stanz zum Schluss gelangt sind, dass die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin erloschen sei. In diesem Zusammenhang kann es letztlich offen bleiben, ob das Erlöschen bereits vor dem 1. Januar 2008 - und somit noch unter der Herrschaft von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG - eintrat oder erst danach (vgl. oben E. II/2.1).
4.1. Entsprechend dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin bleibt somit zu prüfen, ob ihr allenfalls gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG eine Aufenthaltsbewilligung hätte erteilt werden müssen.
4.2.1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um die Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern, die im Besitz einer Aufenthaltsoder Niederlassungsbewilligung waren, zu erleichtern. Die Möglichkeit der Wiederzulassung wurde auf Verordnungsebene unter anderem durch Art. 49 VZAE konkretisiert. Diese Bestimmung wurde per 1. Januar 2009 revidiert (AS 2008 6273). Da die Beschwerdeführerin erstmals in ihrer Einsprache vom 6. Oktober 2009 eventualiter um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchte, ist für diese Frage vorliegend grundsätzlich auf die heute gültige Fassung von Art. 49 VZAE abzustellen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG). Art. 49 Abs. 1 VZAE sieht vor, dass an Ausländerinnen und Ausländer, die früher im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden können, wenn ihr früherer Aufenthalt in der Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht nur vorübergehender Natur war (lit. a), und ihre freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger als zwei Jahre zurückliegt (lit. b). 4.2.2. Dem Bericht des Bundesamts für Migration (BFM) zum Vernehmlassungsentwurf der VZAE vom 28. März 2007 ist zu entnehmen, dass die Regelung von Art. 49 VZAE weitgehend der früheren Praxis des BFM in diesen Fällen gestützt auf Art. 13 lit. f der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) vom 6. Oktober 1986 entspricht (Bericht Vernehmlassungsentwurf zur VZAE, S. 13). Das Bundesgericht hat in seiner Praxis zu Art. 13 lit. f BVO wiederholt die Notwendigkeit einer Prüfung aller konkreten
354 Rekursgericht im Ausländerrecht 2010 Umstände des Einzelfalles unterstrichen (statt vieler BGE 130 II 39, E. 3, S. 42). Weder aus dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG noch aus den Materialen ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber anstelle der bisherigen umfassenden Einzelfallprüfung die Wiederzulassung lediglich noch unter abschliessend aufgezählten Voraussetzungen hätte zulassen wollen. 4.2.3. Sinn und Zweck von Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 VZAE ist es offenbar, Personen, die aufgrund eines langjährigen Voraufenthalts in der Schweiz eine intensive Beziehung zu unserem Land aufgebaut haben und trotz Ausreise weiterhin über eine enge Bindung zu unserem Land verfügen, die Anwesenheit (und Erwerbstätigkeit) unter erleichterten Bedingungen wieder zu gestatten. Entsprechend der bisherigen Praxis werden diese Voraussetzungen bei einem mindestens fünfjährigen dauerhaften Voraufenthalt und einer maximal zwei Jahre zurückliegenden, freiwilligen Ausreise regelmässig erfüllt sein. Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb beispielsweise bei einem bedeutend längeren Voraufenthalt in der Schweiz nicht auch eine zwei Jahre überschreitende Landesabwesenheit den gesetzlichen Anforderungen noch genügen könnte. Indem der Verordnungsgeber in Art. 49 Abs. 1 VZAE die Tatbestandsvoraussetzungen für die Wiederzulassung abschliessend formuliert und damit starre Fristen eingeführt hat, hat er demnach sein Ermessen überschritten (vgl. auch die Kritik von Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht, Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 7.188). 4.2.4. Die in Art. 49 Abs. 1 VZAE aufgelisteten Kriterien sind somit bei gesetzeskonformer Auslegung nicht abschliessend zu verstehen, sondern es sind - wie schon unter altem Recht - sämtliche konkreten Umstände des Einzelfalles in die Würdigung miteinzubeziehen.
5.1. Wie bereits erwähnt, wurde die Beschwerdeführerin am 13. November 1988 in M. geboren und hat dort knapp zehn Jahre gelebt, bis sie von ihren Eltern im Jahre 1998 zu Beginn der dritten Primarklasse aus der öffentlichen Schule genommen und in eine Pri-
2010 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 355 vatschule in die Türkei geschickt wurde. In der Folge lebte die Beschwerdeführerin vorwiegend in ihrem Heimatland und hielt sich zu Besuchszwecken regelmässig bei ihrer Familie in der Schweiz auf, bis sie gemäss eigenen Angaben im März 2008 - als Folge der Verfahrenseinleitung durch das Migrationsamt - zu ihren Eltern in die Schweiz zurückkehrte. 5.2. In den vorstehenden Erwägungen betreffend das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung wurde festgestellt, dass sich der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin - zumindest gegen Ende ihres beinahe zehnjährigen (überwiegenden) Aufenthalts im Heimatland - in der Türkei befand (vgl. oben E. II/3.2.3). Die Vorinstanz und das Migrationsamt gehen offenbar davon aus, dass die Verlegung des Lebensmittelpunktes und damit das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung bereits im Jahre 1998 mit dem Vollzug des Schulwechsels erfolgte und gleichzeitig dem Zeitpunkt der Ausreise im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. b VZAE entspricht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Annahme, die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin sei bereits im Jahre 1998 erloschen, in den Akten keine hinreichende Stütze findet, zumal praxisgemäss auch über vier Jahre dauernde Schulaufenthalte von Minderjährigen im Heimatland in der Regel nicht genügen, um bereits von einer Verlegung des Lebensmittelpunktes auszugehen (vgl. BGE 2A.66/2000 vom 26. Juli 2000, E. 4b). Die vorhandenen Unterlagen legen den Schluss nahe, dass die Beschwerdeführerin als Folge ihrer schlechten Schulleistungen in der Schweiz anfänglich bloss versuchsweise in eine Privatschule in die Türkei geschickt wurde und sich ihr Lebensmittelpunkt daher in den ersten Jahren, in denen sie sich vorwiegend in der Türkei aufhielt, noch in der Schweiz befand. Im Weiteren ist unklar, ob der Zeitpunkt des Erlöschens der Niederlassungsbewilligung infolge Verlassens der Schweiz während mehr als sechs Monaten gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG - wie von der Vorinstanz und dem Migrationsamt angenommen - effektiv dem Zeitpunkt der Ausreise im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. b VZAE entspricht. Diese Frage braucht vorliegend jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da es für die hier interessierende Frage gar
356 Rekursgericht im Ausländerrecht 2010 nicht zwingend erforderlich ist, einen formellen Ausreisezeitpunkt zu bestimmen. Zu entscheiden ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres langjährigen Voraufenthalts über eine derart enge Beziehung zur Schweiz verfügt, die es sachlich rechtfertigt, ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Dazu bedarf es - wie weiter oben bereits dargelegt wurde (vgl. E. II/4.2.3 f.) - einer umfassenden Würdigung aller konkreten Umstände des Einzelfalles und kann nicht einzig auf den Zeitpunkt der Ausreise im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. b VZAE abgestellt werden. 5.3. Die Vorinstanz und das Migrationsamt haben die Erteilung einer Bewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE einzig mit dem Hinweis abgelehnt, dass die freiwillige Ausreise der Beschwerdeführerin aus der Schweiz länger als zwei Jahre zurückliege. Eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles wurde hingegen nicht vorgenommen. Insbesondere wurde weder die lange Dauer des Voraufenthalts in der Schweiz noch die regelmässige Rückkehr der - anfänglich noch minderjährigen - Beschwerdeführerin in die Schweiz während der Ausbildungszeit in der Türkei noch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin vor Ablauf von zwei Jahren nach Erreichen der Volljährigkeit definitiv in die Schweiz zurückkehrte, in die Erwägungen miteinbezogen. Indem sich die zuständigen Behörden durch die zweijährige Frist von Art. 49 Abs. 1 lit. b VZAE als gebunden betrachtet haben, obschon sie nach Gesetz berechtigt - und auch verpflichtet - gewesen wären, nach Ermessen zu handeln, haben sie das ihnen von Gesetzes wegen zustehende Ermessen unterschritten. Die Ermessensunterschreitung ist - im Gegensatz zur Ermessensüberschreitung - in § 9 Abs. 2 lit. a [des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht (EGAR) vom 25. November 2008] zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Sie stellt jedoch ebenso wie die Ermessensüberschreitung eine Rechtsverletzung dar (vgl. BGE 116 V 307, E. 2 mit Hinweisen) und fällt somit in die Kognition des Rekursgerichts. Die vorliegende Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen und das Verfahren an das Migrationsamt zur neuerlichen Beurteilung zurückzuweisen.
2010 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 357
6.1. In seinem neuen Entscheid wird das Migrationsamt für die Frage, ob der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, insbesondere zu berücksichtigen haben, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Geburt im Besitz einer Niederlassungsbewilligung war, beinahe ihre ersten zehn Lebensjahre - mithin fast doppelt so viele Jahre wie in Art. 49 Abs. 1 lit. b VZAE verlangt
358 Rekursgericht im Ausländerrecht 2010 ben, ob der Bewilligungserteilung allenfalls überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Diesbezüglich wird das Migrationsamt namentlich die persönlichen, sprachlichen und beruflichen (Re-)Integrationsaussichten der Beschwerdeführerin in der Schweiz abzuwägen haben. Aufgrund der Akten kann diesbezüglich davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin mit der deutschen Sprache und der schweizerischen Kultur offenbar nach wie vor vertraut ist. Ferner leben ihre Eltern, ihr Bruder sowie weitere nahe Verwandte in der Schweiz, was der (Re-)Integration ebenfalls förderlich sein dürfte. Hinsichtlich der beruflichen Integrationsperspektiven fällt schliesslich ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin über einen sehr guten Mittelschulabschluss und über sehr gute Englisch- Kenntnisse verfügt. 75 Freizügigkeitsabkommen; Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft; anwendbares Recht. Eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach gescheiterter Ehe bestimmt sich auch dann nach den Normen des AuG, wenn der betroffenen Person ursprünglich im Rahmen eines Familiennachzugs gemäss Freizügigkeitsabkommen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist (E. II./5.). Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 20. August 2010 in Sachen R.A. betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung (1-BE.2009.29). Aus den Erwägungen II. 5. [...] 5.1. Das in Art. 4 Anhang I [des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der EG und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA)] geregelte Verbleiberecht steht im Zusammenhang mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit und wird in Ziffer 11.1 der Weisung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs