C/9308/2017

ACJC/1555/2018

du 08.11.2018 sur OTPI/268/2018 ( SDF ) , CONFIRME

Descripteurs : MESURE PROVISIONNELLE;DIVORCE;OBLIGATION D'ENTRETIEN;ENFANT;REVENU HYPOTHÉTIQUE

Normes : CC.176

En faitEn droitPar ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/9308/2017 ACJC/1555/2018 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du JEUDI 8 NOVEMBRE 2018

Entre Madame A______, domiciliée , ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 13ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 mai 2018, comparant par Me Agrippino Renda, avocat, route des Acacias 6, case postale 588, 1211 Genève 4, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et Monsieur B, domicilié c/o Monsieur et Mme C______, ______, ______ (GE), intimé, comparant par Me Magali Buser, avocate, boulevard de Saint-Georges 72, 1205 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.

EN FAIT A. Par ordonnance OTPI/268/2018, rendue le 3 mai 2018 et expédiée pour notification une première fois le 4 du même mois et une seconde fois, après rectification d'une erreur matérielle, le 14 du même mois, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles dans le cadre d'une instance en divorce opposant les époux B______ et A______, a dit que le montant de l'entretien convenable, allocations familiales déduites, de chacun des enfants D______ et E______ s'élevait à 684 fr. (chiffre 1 et 2 du dispositif) et celui de l'enfant F______ à 315 fr. (chiffre 3); a condamné B______ à verser en mains de A______, allocations familiales et d'études non comprises, des contributions mensuelles de 600 fr., à l'entretien de chacun des enfants D______ et E______ (ch. 4), et de 270 fr. à l'entretien de F______ (ch. 5), ces contributions étant dues dès l'entrée en force de l'ordonnance et B______ étant dispensé de contribuer pour le surplus à l'entretien des trois enfants. La décision sur le sort des frais a été renvoyée à la décision finale (ch. 6), il n'a pas été alloué de dépens (ch. 7) et les parties ont été déboutées de toutes autres conclusions (ch. 8). B. A______ appelle de cette ordonnance par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 24 mai 2018. Concluant à l'annulation des chiffres 1 à 5 de son dispositif et à sa confirmation pour le surplus, elle sollicite principalement la condamnation de B______ à lui verser mensuellement, dès le 1er décembre 2016 et sous déduction de tout montant versé par lui à ce titre : 3'500 fr. à titre de contribution à son propre entretien et, allocations familiales non comprises, 950 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, 1'050 fr. de 13 à 15 ans révolus et 1'150 fr. jusqu'à 18 ans révolus, voire au-delà mais jusqu'à 25 ans au plus en cas de formation ou d'études régulières et suivies à titre de contribution à l'entretien de chacun des enfants. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision et, plus subsidiairement encore, réclame l'ouverture de probatoires. Dans sa réponse du 16 juillet 2018, B______ conclut à titre principal au rejet de l'appel, avec suite de frais et dépens et, à titre subsidiaire, à l'ouverture de probatoires. Les époux ont ensuite échangé réplique et duplique en date des 6 et 16 août 2018, persistant dans leurs conclusions initiales. Sur quoi, la cause a été gardée à juger le 20 août 2018. Les deux parties plaident au bénéfice de l'assistance juridique. C. Les éléments suivants résultent de la procédure : a. B______, né le ______ 1979 en ex-Yougoslavie, originaire de ______ (BE), et A______, née le ______ 1983 en ex-Yougoslavie, ressortissante de Serbie et Monténégro, ont contracté mariage le ______ 2002 à ______ (BE). De cette union sont issus trois enfants, soit D______, née le ______ 2003, E______, né le______ 2006 et F______, né le ______ 2010. Les époux vivent séparés depuis le 6 février 2016. A______ est alors demeurée au domicile conjugal sis à ______ (GE) avec les enfants. B______ s'est constitué un domicile séparé et fait ménage commun avec une compagne dans l'appartement loué par cette dernière. Depuis la séparation du couple, B______ voit ses enfants à la journée "quand il veut". Disant craindre la famille de son épouse, il a consulté un psychiatre et a entrepris une thérapie en juillet 2015, qu'il poursuivait encore en septembre 2017. A teneur d'une attestation de son thérapeute établie le 8 octobre 2017, il souffre d'une dépression sévère et, selon attestation datée du 11 juin 2018, sa capacité de travail a été diminuée de moitié du 11 juin au 30 juin 2018. B______ s'est acquitté du loyer du logement familial jusqu'en avril 2017. Produisant diverses pièces à l'appui de son dire, il allègue avoir également assumé certaines factures relatives à la famille (électricité pour novembre 2016 à juillet 2017 ou 604 fr.; UPC pour 2017 ou 1'010 fr.20, cotisations de football pour E______ des saisons 2016 à 2018 ou 620 fr.; une partie des cours de piano de D______ ou 400 fr., versés le 9 octobre 2017, frais d'orthodontie pour D______ soit 4'200 euros et frais de dentiste pour E______ et F______ ou 475 euros). b. Le 24 avril 2017, les époux A/B______ ont saisi le Tribunal de première instance d'une requête commune en divorce avec accord partiel. A l'audience du 7 novembre 2017, ils ont confirmé être d'accord avec le prononcé du divorce et l'attribution à A______ du domicile conjugal. c. Par acte expédié au Tribunal et reçu par cette autorité le 4 décembre 2017,A______ a pris des conclusions sur les effets accessoires du divorce et formé une requête de mesures provisionnelles, tendant à la condamnation de B______ à lui payer mensuellement, dès le 1er décembre 2016, 3'500 fr. à titre de "contribution post-divorce", sous déduction de tout montant déjà versé à ce titre, ainsi que, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de chaque enfant, 950 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, 1'050 fr. de l'âge de 13 à 15 ans et 1'150 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà mais jusqu'à 25 ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières, sous déduction de tout montant déjà versé à ce titre. Le 15 janvier 2018, B______ a conclu au rejet des conclusions sur mesures provisionnelles. Les parties ont été entendues à l'audience du 7 mars 2018 et ont plaidé le 10 avril 2018. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. D. Le Tribunal a établi comme suit la situation financière des parties : a. A______, qui disposait d'une formation de ______ non encore validée en Suisse, avait travaillé comme ______ à 80% auprès d'une ______ genevoise pendant deux ans et jusqu'au 31 août 2017, pour un salaire mensuel net de 3'554 fr. Ayant démissionné de son poste, elle a été pénalisée durant deux mois par l'Assurance-chômage, et a ensuite perçu des indemnités représentant 1'783 fr. 60 en novembre 2017, puis 2'920 fr. par mois en moyenne depuis décembre 2017. Ce montant de 2'920 fr. lui permettait juste de couvrir ses charges du même montant, comprenant le montant de base OP (1'350 fr.), 60% du loyer (60% de 1'666 fr. ou 1'000 fr.); la prime LAMAl (453 fr. 35); la prime d'assurance RC/ménage (47 fr. 30) et les frais de transport public (70 fr.). La charge fiscale a été écartée, compte tenu de la situation financière serrée des parties. A______ disait rechercher du travail, avoir trouvé un stage non rémunéré dans un ______ en vue de la validation de son diplôme et faisait état de dettes pour 50'000 fr. environ. b. Les frais effectifs mensuels de chacun des enfants D______et E______ s'élevaient à 684 fr. après prise en compte de l'allocation familiale de 300 fr., soit : montant de base OP (600 fr.); prime LAMAl (117 fr.); frais de transport public (45 fr.) et participation de 13% au loyer maternel (1/3 de 40% ou 222 fr.). Les frais effectifs mensuels de F______, sous déduction de l'allocation familiale de 400 fr., s'élevaient à 315 fr., soit : montant de base OP (400 fr.); prime LAMAl (48 fr.), frais de transport public (45 fr.) et participation au loyer maternel (222 fr.). c. En 2011 et 2012, B______, ______ [fonction] auprès d'un ______ genevoise, avait réalisé un salaire mensuel net de 5'000 fr. Il avait ensuite travaillé comme indépendant jusqu'en septembre 2017, réalisant, à son dire, un revenu mensuel brut moyen de 2'380 fr. Sur le sujet, la Cour précise que son avis d'imposition pour l'exercice 2015 fait état d'un revenu imposable de 11'766 fr. Depuis septembre 2017, il travaillait sur appel pour une ______ dont sa soeur était directrice et percevait 40 fr. par leçon dispensée, les frais d'entretien du véhicule étant à sa charge. Entre septembre 2017 et février 2018, il avait ainsi, à son dire, perçu un revenu mensuel moyen de 2'114 fr., dont à déduire les frais professionnels. Ce montant devait cependant être tenu pour peu vraisemblable: il était insuffisant pour couvrir les charges alléguées, B______ avait été engagé par sa soeur et, dans son emploi précédent, son salaire mensuel net représentait 5'000 fr., de sorte qu'il était peu probable qu'il ait accepté une telle réduction de salaire. B______ ne justifiait enfin pas de recherches d'emploi, de sorte qu'il ne pouvait être considéré qu'il avait effectué toutes les démarches nécessaires en vue de trouver un emploi lui permettant de réaliser un salaire convenable, ce qui pouvait être exigé de lui compte tenu de son âge, de son état de santé et de son expérience professionnelle. Un revenu hypothétique de 4'500 fr. net par mois pouvait dès lors lui être imputé, dès l'entrée en force du jugement. Ses charges mensuelles totalisaient 3'030 fr., soit ½ du montant de base OP pour un couple (850 fr.); 1/2 du loyer de l'appartement partagé avec sa compagne (1/2 de 1'787 fr., charges comprises ou 895 fr. en chiffres ronds), prime LAMAl (478 fr. 25), frais du véhicule professionnel (807 fr. ou essence : 319 fr.; entretien véhicule : 362 fr.; impôt véhicule : 18 fr.; vignette : 3 fr.; assurance-véhicule : 105 fr.). Ont été écartés les frais de téléphone (134 fr.), déjà comptés dans le montant de base, ainsi que la charge fiscale, compte tenu de la situation financière serrée des parties. Après couverture de ces charges, le disponible de B______ représentait ainsi 1'470 fr. (4'500 fr. -3'030 fr.). B______ disait aller mieux, mais toujours craindre que des membres de la famille de son épouse ne s'en prennent à lui. Il faisait l'objet de nombreuses poursuites, totalisant "quelques centaines de milliers de francs". d. Le disponible de B______ devait être affecté aux besoins des enfants. Aucune contribution de prise en charge n'était en revanche justifiée, le revenu de A______ étant suffisant pour couvrir ses propres charges. Il se justifiait dès lors de fixer la contribution de B______ à l'entretien de chacun des enfants D______ et E______ à 600 fr. et celle à l'entretien de F______ à 270 fr. par mois, allocations familiales non comprises. Compte tenu du fait que ces contributions étaient fixées sur la base d'un revenu hypothétique et des versements d'ores et déjà effectués par B______ pour l'entretien de la famille, ces contributions seraient dues dès l'entrée en force du jugement. Le sort des frais judiciaires serait tranché dans la décision au fond et, compte tenu de la nature familiale du litige, il ne serait pas alloué de dépens. E. Les arguments des parties devant la Cour seront repris ci-après dans la mesure utile.

EN DROIT

1. 1.1 L'appel est recevable contre les jugements de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). La procédure sommaire étant applicable, le délai d'appel est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, l'appel a été formé en temps utile (314 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC) et porte sur les contributions dues à l'entretien des enfants et de l'épouse, dont la valeur capitalisée, à teneur des dernières conclusions de première instance, est supérieure à 10'000 fr. (art. 92 CPC). Il est, partant, recevable. 1.2. A juste titre, le premier juge a admis sa compétence pour statuer, compte tenu du domicile des époux et des enfants à Genève (art. 59 let. b, 62 al. 1 LDIP). Le droit suisse est applicable (art. 62 al. 2 LDIP, art. 4 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires). 1.3. La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC) et, dans la limite des conclusions prises, elle établit les faits d'office (art. 272 CPC). Sa cognition est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2). La question de la contribution d'entretien des enfants mineurs est soumise à la maxime d'office et inquisitoire illimitée (art. 296 al. 3, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC; ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; 128 III 411 consid. 3.2.2. et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 6.1.1), ce qui a pour conséquence que le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
2. L'appelante conteste la quotité des contributions dues à l'entretien des enfants, faisant valoir que le revenu hypothétique de l'intimé a été sous-évalué, qu'elle-même, contrairement à ce que le premier juge a retenu, est dans l'incapacité de couvrir ses propres charges et que rien ne justifie de refuser que le versement des contributions fixées soit ordonné avec effet rétroactif au 1er décembre 2016. 2.1 Selon l'art. 276 CC, auquel renvoie l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC applicable durant la procédure de divorce, l'entretien de l'enfant mineur est assuré par les soins, l'éducation et des prestations pécuniaires (al. 1). Les père et mère contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 2). A teneur de la novelle entrée en vigueur le 1er janvier 2017, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant, à la situation et aux ressources de ses père et mère et tenir compte de la fortune et des revenus de l'enfant (art. 285 al. 1 CC). Elle doit également garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers (art. 285 al. 2 CC). La loi ne prévoit aucune méthode spécifique pour le calcul, ni ne fixe de priorité pour l'un ou l'autre des critères à prendre en compte. Les principes appliqués précédemment (ATF 140 III 337 consid. 4.3; 137 III 59 consid. 4.2.1 et 4.2.2) demeurent ainsi valables et le juge continue à jouir en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (art. 4 CC ATF; 134 III 577, JdT 2009 I 272; ATF 135 III 59, JdT 2009 I 627, 633). Comme sous l'ancien droit, la répartition de l'entretien de l'enfant doit être effectuée non seulement en fonction des ressources de chacun des parents, mais également de leur contribution effective aux soins et à l'éducation (art. 286 al. 2 CC). Le calcul de l'éventuelle contribution de prise en charge s'effectue cependant selon la méthode dite des "frais de subsistance" (arrêt du Tribunal fédéral 5A_454/2017 du 17 mai 2018, destiné à la publication, consid. 7.1.2.2). L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 1; 123 III 1 consid. 3b/bb et consid. 5 in fine). 2.2 Lors de la fixation de la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur à celui obtenu effectivement. Cela présuppose d'une part qu'il puisse raisonnablement être exigé du débirentier qu'il exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, compte tenu, notamment, de sa formation, de son âge et de son état de santé, d'autre part que celui-ci ait la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et le revenu supposé, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 5A_940/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). L'imputation d'un revenu hypothétique suppose un délai raisonnable d'adaptation devant tenir compte des intérêts en présence (De Weck Immele, Commentaire pratique, Droit matrimonial, 2016, n° 81 ad art 176 CC). 2.3 Enl'espèce, le premier juge a affecté à l'entretien des trois enfants du couple l'intégralité du disponible de l'intimé, après avoir imputé à celui-ci un revenu hypothétique de 4'500 fr., légèrement inférieur à celui qu'il réalisait jusqu'en 2012 en travaillant comme moniteur de conduite salarié et compte tenu des charges retenues sur la base des pièces produites. L'appelante fait valoir que l'intimé devrait se voir imputer un revenu mensuel net hypothétique de 10'000 fr. au moins depuis le 1er décembre 2016, au motif qu'il aurait réalisé des revenus de l'ordre de 10'000 fr à 15'000 fr. par mois "il y a quelques années à peine", qu'il s'est acquitté du loyer de l'appartement conjugal en 1'666 fr. pendant plusieurs mois, ce qui n'est pas compatible avec le revenu effectif qu'il allègue, qu'il n'est pas concevable qu'il se soit satisfait d'une baisse de salaire importante, enfin qu'il ne justifie pas avoir activement recherché un emploi. Sur le sujet, aucun élément n'est propre à rendre vraisemblable que l'intimé aurait pu réaliser un revenu mensuel net supérieur à 4'500 fr. net postérieurement à 2012, l'avis d'imposition pour 2015 faisant état d'un revenu imposable annuel de 11'000 fr. environ seulement. Le revenu hypothétique de 4'500 fr. par mois, correspond par ailleurs (à 40 fr./h, tarif qui ne fait pas l'objet de contestation) à 27 leçons d'une heure par semaine et l'appelante ne fait pas état d'éléments qui rendraient vraisemblables que l'intimé pourrait en dispenser davantage, compte tenu notamment de son état de santé. En arrêtant à 4'500 fr. net par mois le revenu hypothétique de l'intimé, le premier juge n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en la matière et sa décision sur le sujet sera confirmée. Les charges de l'intimé, conformes aux pièces produites, ne font pour le surplus pas l'objet de contestations, à l'exception des frais de logement, arrêtés par le premier juge à 850 fr. par mois, montant correspondant en chiffres ronds à la moitié du loyer et de la provision pour charges de l'appartement qu'il partage avec sa compagne. La copie du contrat de bail produite par l'intimé, caviardée, fait état d'un loyer mensuel, charges comprises, de 1'787 fr. charges comprises. Les explications de l'intimé, à teneur desquelles il s'agit du bail relatif à l'appartement de sa compagne avec laquelle il fait ménage commun, doivent, au stade la vraisemblance, être tenues pour crédibles et aucun élément ne permet de tenir pour vraisemblable que l'intimé serait logé gratuitement par sa compagne. En partageant le coût du loyer par moitié, le premier juge n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en la matière et sa décision sur le sujet sera confirmée. Les charges des enfants mineurs ne font pour le surplus pas l'objet de contestations. Conformes aux pièces produites, elles seront également confirmées. L'appel étant dépourvu de motivation, en ce qui concerne la fixation de l'entretien convenable des enfants, les chiffres 1 et 2 du dispositif attaqué seront confirmés. Le disponible de l'intimé, soit 1'470 fr., doit être affecté prioritairement à l'entretien des enfants mineurs, ce qui conduit à confirmer le jugement attaqué, en tant qu'il fixe la contribution mensuelle due par l'intimé à respectivement 600 fr., 600 fr. et 270 fr., allocations familiales non comprises. Après versement de ces contributions, l'intimé ne dispose plus d'aucun excédent qui puisse être affecté à l'entretien de l'appelante, ce qui dispense la Cour d'examiner les griefs qu'elle formule en relation avec la manière dont le premier juge a établi sa propre situation financière. L'appelante conteste enfin à tort le dies a quo, fixé par le premier juge à la date à laquelle le jugement querellé devient exécutoire. La contribution d'entretien peut être réclamée pour l'avenir et pour l'année qui précède l'ouverture de l'action (art. 279 al. 1 CC), la fixation du dies a quo relevant de l'appréciation du juge (ATF 111 II 103 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_681/2014 du 14 avril 2015 consid. 4.3; 5P.442/2006 du 8 janvier 2007 consid. 3.2). In casu, l'appelante ne conteste pas que, jusqu'en avril 2017, l'intimé s'est acquitté du loyer de l'appartement conjugal, sa participation aux frais du ménage excédant le montant des contributions fixées par le jugement attaqué. A cela s'ajoutent les autres frais que l'intimé rend vraisemblables avoir exposé en relation avec les enfants. Le revenu effectif réalisé par l'intimé étant insuffisant à la couverture de ses propres charges et un délai suffisant devant lui être accordé pour qu'il prenne les dispositions nécessaires à la réalisation du revenu hypothétique qui lui est imputé, le premier juge n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en fixant le dies a quo au jour de l'entrée en force de l'ordonnance attaquée. Ce qui précède conduit à la confirmation des chiffres 1 à 5 du dispositif entrepris.
3. Le renvoi du règlement des frais judiciaires de première instance à la décision au fond, conforme à l'art. 104 al. 3 CPC, peut être confirmé. Il en est de même du règlement relatif aux dépens de première instance, conforme à l'art. 107 al. 1 let. c CPC, vu la nature familiale du litige. Les frais judiciaires de la procédure d'appel, arrêtés à 1'000 fr., seront mis à la charge de chaque partie par moitié, vu la nature familiale du litige (art. 107 al. 1 let c CPC). Compte tenu de l'assistance juridique dont bénéficient les deux parties, ils seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 RAJ, RS-GE E.05.04). Vu la nature familiale du litige, chaque partie supportera enfin ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).

PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté le 24 mai 2018 par A______ contre les chiffres 1 à 5 du dispositif de l'ordonnance OTPI/268/2018 rendue le 3 mai 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/9308/2017-13. Au fond : Confirme cette ordonnance. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr., les met à la charge de A______ à concurrence de 500 fr. et à la charge de B______ à concurrence de 500 fr. et dit qu'ils sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève. Dit que chaque partie supportera ses propres dépens d'appel. Siégeant : Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juge; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, juge suppléante; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière. La présidente : Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE

La greffière : Jessica ATHMOUNI

Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.