C/3296/2018

ACJC/1531/2018

du 06.11.2018 sur OTPI/297/2018 ( SDF ) , MODIFIE

Descripteurs : ACTION EN PAIEMENT D'ENTRETIEN ; MESURE PROVISIONNELLE ; DÉBUT

Normes : CC.276

En faitEn droitPar ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/3296/2018 ACJC/1531/2018 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du MARDI 6 NOVEMBRE 2018

Entre Mineur A______, représenté par Madame B______, domicilié , appelant contre une ordonnance rendue par la 14ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 14 mai 2018, comparant par Me Cristobal Orjales, avocat, rue Du-Roveray 16, 1207 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile, et Monsieur C, domicilié ______, intimé, comparant par Me Michel Celi Vegas, avocat, rue du Cendrier 12-14, case postale 1207, 1211 Genève 1, en l'étude duquel il fait élection de domicile.

EN FAIT A. Par ordonnance rendue le 14 mai 2018 et expédiée pour notification le 17 du même mois, le Tribunal de première instance a, statuant sur mesures provisionnelles dans le cadre d'une action alimentaire, condamné C______ à verser, en mains de B______, 200 fr. par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de A______, dès le mois de mars 2018 (chiffre 1 du dispositif) et dit que l'ordonnance déploierait ses effets jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties (ch. 2). Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., mis à la charge de C______ et de A______ à raison d'une moitié chacun, ont été provisoirement laissés à la charge de l'Etat, en raison de l'assistance juridique dont ils bénéficiaient, sous réserve d'une décision fondée sur l'art. 123 CPC (ch. 3). Il n'a pas été alloué de dépens (ch. 4) et les parties ont été déboutées de toutes autres conclusions (ch. 5). B. Le mineur A______, représenté par sa mère B______, appelle de cette ordonnance par acte déposé au greffe de la Cour le 28 mai 2018. Concluant à son annulation, il sollicite, sous suite de frais et dépens, à titre principal la condamnation de C______ à verser en mains de B______ une contribution mensuelle à son propre entretien de 510 fr., allocations familiales non comprises, à dater du 13 février 2018 et à titre subsidiaire le renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par mémoire réponse expédié au greffe de la Cour de justice le 9 juillet 2018, C______, conclut avec suite de frais et dépens tant de première instance que d'appel, à titre principal au rejet de l'appel et de "toutes mesures provisionnelles" et à la confirmation de l'ordonnance attaquée et, à titre subsidiaire, à l'ouverture de probatoires. A l'appui de sa position, il produit un récapitulatif (dressé par ses soins sur la base de pièces déposées en première instance) des salaires qu'il a perçus de février à mai 2018, une demande d'assistance juridique pour la procédure d'appel (à laquelle il a été donné suite par décision du Service compétent du 10 juillet 2018), ainsi que le procès-verbal de l'audience du 26 juin 2018 (figurant déjà au dossier de première instance). Les parties ont ensuite échangé réplique et duplique en date des 23 juillet et 6 août 2018, persistant dans leurs conclusions initiales. Sur quoi, la cause a été gardée à juger le 9 août 2018. C. Les éléments suivants résultent de la procédure : a. Le ______ 2006,B______, née le ______ 1985 à ______ (Equateur), de nationalité équatorienne, a donné naissance à Genève à l'enfant A______. Le père de l'enfant est C______, né le ______ 1986 à ______ (Equateur), de nationalité équatorienne. A la naissance de A______, ses parents étaient déjà séparés, de sorte qu'il a toujours vécu avec sa mère. Au dire non contesté de cette dernière, C______ a eu peu de contacts avec son fils, qu'il n'a revu que depuis le mois de février 2017. Il n'a jamais contribué à son entretien. b. Par déclaration effectuée le 26 février 2015 au Bureau consulaire de l'Equateur à Berne, C______ a autorisé B______ à représenter leur fils pour toute démarche auprès des institutions tant publiques que privées. c. Le ______ 2016,B______ a contracté mariage à Genève avec D______, né à ______ et de nationalité suisse. De cette union sont nés deux enfants, soit E______, née à ______ le ______ 2015, et F______, née à ______ le ______ 2017. Dans la suite du présent arrêt, la précitée sera désignée comme B______. Pour sa part, C______ a, le ______ 2016, contracté mariage à ______ avec G______. Le couple a un enfant, soit H______, né le ______ 2016. d. A______ et sa mère sont domiciliés à Genève, où ils bénéficient d'un titre de séjour. C______ et sa famille sont domiciliés à ______ (Vaud). D. Le 13 février 2018, A______, représenté par sa mère, a saisi le Tribunal de première instance d'une action alimentaire dirigée contre C______, assortie d'une requête de mesures provisionnelles. Sur mesures provisionnelles, il a conclu à la condamnation de C______ à lui verser, en mains de sa mère, dès le dépôt de l'action et jusqu'à l'entrée en force du jugement sur le fond, une contribution mensuelle d'entretien de 1'099 fr., allocations familiales non comprises. C______ a conclu, avec suite de frais, au rejet de la requête de mesures provisionnelles, offrant de verser à A______ une contribution mensuelle d'entretien de 200 fr., allocations familiales non comprises. E. a. Le Tribunal a établi comme suit la situation financière des parties : a.a B______ n'avait pas travaillé depuis la naissance de A______, les frais du groupe familial qu'elle constituait avec ce dernier, ses deux enfants du deuxième lit et son mari étant supportés par ce dernier. Depuis le 12 mars 2018, elle travaillait en qualité de , au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée, pour un salaire mensuel net de 1'958 fr. Son mari, ______ dans un , réalisait un revenu mensuel net de 4'479 fr., treizième salaire inclus. Elle alléguait supporter mensuellement les charges personnelles suivantes : montant de base OP (850 fr.); participation au loyer (248 fr. soit ½ de 903 fr., dont à déduire 45% de participation pour les trois enfants; prime LAMal, subside déduit (396 fr.) et prime LCA (110 fr.); frais de transport (70 fr.), soit un total de 1'674 fr. a.b Les charges mensuelles incompressibles de A représentaient 611 fr. après prise en compte de l'allocation familiale de 300 fr. et du montant mensualisé de l'allocation unique de rentrée de 11 fr., soit : montant de base OP (600 fr.); part de 15% au loyer (135 fr.); prime LAMal, subside déduit (1 fr.); soutien scolaire (96 fr.) et cuisines scolaires (90 fr., soit 108 fr. en moyenne x 10 mois ./. 12, étant précisé que B allègue 108 fr. à ce titre). A ces charges retenues par le Tribunal, B______ ajoute la prime d'assurance complémentaire LCA (46 fr.) et des frais de transport (45 fr.). a.c C______, engagé pour des missions temporaires, avait en 2017, à teneur de fiches de salaire mensuelles produites, réalisé un salaire mensuel net de 3'567 fr. (soit 42'801 fr. /12) et, son salaire horaire étant équivalent, il y avait lieu de retenir que son salaire serait quasiment identique en 2018. La Cour précise que C______ étant parti avec sa famille en vacances dans son pays d'origine, n'a pas travaillé en janvier 2018 et la première semaine de février 2018, et qu'en février 2018, son salaire mensuel net a représenté 3'218 fr. 20, impôt à la source déduit; ce montant a toutefois fait l'objet de corrections ultérieures, raison pour laquelle il n'a en définitive rien perçu pour les heures travaillées du 5 au 11 mars 2018. Ses charges mensuelles incompressibles pouvaient être arrêtées à 2'612 fr., soit : montant de base OP (850 fr.); 85% du loyer (1'428 fr.); prime LAMal (112 fr.); frais de transport, admis en raison de la nécessité pour lui de se rendre en véhicule automobile à son lieu de travail et composés de l'assurance véhicule (88 fr.), de l'impôt relatif au véhicule, étant précisé que celui-ci est immatriculé au nom des deux époux (44 fr.), et des frais d'essence (40 fr.); remboursement de l'assistance juridique, compte tenu des frais actuels et de ceux à venir (50 fr.). Ont été écartés, au motif soit qu'ils étaient déjà inclus dans le montant de base OP, soit parce qu'ils excédaient le minimum vital, les frais suivants : Billag, assurances ménage, complémentaire LCA, prévoyance et protection juridique et téléphone portable. Son épouse, qui travaillait depuis août 2017 comme ______ à temps partiel dans une ______ à ______ (VD), avait réalisé entre septembre et décembre 2017 un salaire mensuel net moyen de 1'350 fr. environ. La Cour précise sur le sujet que ce montant comprend 10,65% à titre d'indemnité-vacances et 8,33% à titre de treizième salaire, que l'employée est exemptée du prélèvement de l'impôt à la source et que le salaire mensuel net réalisé en février 2018 a représenté 889 fr. 45. Le Tribunal a tenu pour déterminant un revenu mensuel net moyen de 1'200 fr. environ, qui lui permettait "juste" de couvrir ses charges incompressibles totalisant 1'218 fr. soit : montant de base OP (850 fr.); prime LAMal (231 fr.); frais de transport (137 fr.), le loyer de l'appartement familial étant compté à raison de 85% dans les charges de C______ et de 15% dans celles de leur fils H______. a.d Les charges de l'enfant H______ représentaient 1'123 fr. après prise en compte de l'allocation familiale de 250 fr., soit: montant de base OP (400 fr.); participation au loyer (252 fr.); prime LAMal (33 fr.); frais de garde mensualisés (688 fr.). A été écartée la prime d'assurance complémentaire LCA, comme ne faisant pas partie du minimum vital. b. Les charges incompressibles des deux enfants deC______et, en particulier, celles de l'enfant H______ avec lequel il faisait ménage commun, étant supérieures à son solde disponible de 955 fr., et son épouse ne disposant en l'état d'aucun solde disponible pour participer à l'entretien de cet enfant, il convenait, sur mesures provisionnelles, de fixer sa contribution mensuelle à l'entretien du mineur A______ au montant de 200 fr. allocations non comprises qu'il était disposé à verser, ceci dès le mois de mars 2018, au cours duquel il avait formulé cette proposition. c. La nature et l'issue de la procédure justifiait de faire supporter aux parties les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., à raison d'une moitié chacune. Les parties plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, ces frais judiciaires seraient provisoirement supportés par l'Etat. Il ne serait pas alloué de dépens. F. Les arguments des parties devant la Cour seront repris ci-après dans la mesure utile. EN DROIT

1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur mesures provisionnelles, dans les causes dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est, comme en l'espèce, supérieure à 10'000 fr. (art. 92 al. 2 et 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). 1.2 Formé en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC), l'appel est recevable. 1.3 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Celle-ci, qui porte sur la contribution due à l'entretien d'un enfant mineur, est soumise aux maximes inquisitoire illimitée et d'office, de sorte que la Cour établit les faits d'office et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 296 CPC). La procédure sommaire s'applique aux mesures provisionnelles à rendre dans le cadre d'une demande d'aliments indépendante (art. 248 let. d CPC). La cognition du juge est ainsi limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit en se fondant sur des moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_812/2015 du 6 septembre 2016 consid. 5.2). La cause étant en état d'être jugée, il ne sera donné suite ni à la conclusion des parties tendant à l'ouverture de probatoires, ni à celles tendant au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision.
2. L'intimé a produit des pièces nouvelles en appel. Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). Toutefois, dans les causes concernant les enfants mineurs, comme en l'espèce, tous les novas sont recevables compte tenu des maximes d'office et inquisitoire illimitée régissant la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 5A_788/2017 du 2 juillet 2018 consid. 4.2.1 destiné à la publication).
3. 3.1 Selon l'art. 276 CC, l'entretien de l'enfant mineur est assuré par les soins, l'éducation et des prestations pécuniaires (al. 1). Les père et mère contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 2). A teneur de la novelle entrée en vigueur le 1er janvier 2017, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant, à la situation et aux ressources de ses père et mère et tenir compte de la fortune et des revenus de l'enfant (art. 285 al. 1 CC). Elle doit également garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers (art. 285 al. 2 CC). La loi ne prévoit aucune méthode spécifique pour le calcul, ni ne fixe de priorité pour l'un ou l'autre des critères à prendre en compte. Les principes appliqués précédemment (ATF 140 III 337 consid. 4.3; 137 III 59 consid. 4.2.1 et 4.2.2) demeurent ainsi valables et le juge continue à jouir en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (art. 4 CC ATF; 134 III 577, JdT 2009 I 272; ATF 135 III 59, Jd 2009 I 627, 633). Comme sous l'ancien droit, la répartition de l'entretien de l'enfant doit être effectuée non seulement en fonction des ressources de chacun des parents, mais également de leur contribution effective aux soins et à l'éducation (art. 286 al. 2 CC). L'égalité de traitement doit être respectée à l'égard de tous les enfants d'un même débirentier, sauf si des circonstances particulières justifient une différence, comme leur âge, ou lorsqu'ils vivent dans des ménages différents, dont la situation économique et financière est différente (ATF 137 III 59 consid. 4.2; 126 III 353, JdT 2002 I 162 consid. 2b). Enfin, l'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 1; 123 III 1 consid. 3b/bb et consid. 5 in fine). 3.2 En l'espèce,le premier juge a considéré que le disponible de l'intimé, arrêté à 995 fr., devait être affecté en priorité aux charges de son fils du second lit, la mère de celui-ci réalisant un salaire mensuel net de 1'200 fr. environ, "juste suffisant" pour couvrir ses propres charges incompressibles. A teneur des fiches de salaire 2017 produites, l'intimé a réalisé en 2017 un salaire mensuel net moyen, impôt à la source déduit, de 3'567 fr. Les fiches de salaire produites pour février et mars 2018 ne pouvant à cet égard être tenues pour déterminantes, notamment en raison des vacances prises par l'intimé en début d'année, aucun élément ne rend vraisemblable que son salaire net pourrait être inférieur en 2018 par rapport à ce qu'il a été en 2017. Le premier juge a en conséquence retenu avec raison pour l'intimé un revenu mensuel net, respectivement une capacité de gain de 3'567 fr. en se fondant sur le salaire réalisé en 2017. L'épouse de l'intimé a quant à elle réalisé en 2017 un salaire mensuel net moyen de 1'350 fr., celui de janvier et février 2018 ne pouvant pas davantage être tenu pour déterminant, compte tenu des vacances prises à cette période. Aucun revenu hypothétique ne peut en outre être retenu. L'appelant ne fait pas valoir que l'un ou l'autre des époux pourrait travailler davantage et aucun élément ne vient à l'appui d'une telle possibilité. Le revenu de l'épouse de l'intimé suffit à couvrir ses charges personnelles (1'218 fr. comme retenu par le premier juge), le solde de 132 fr. étant absorbé par sa participation aux frais du véhicule automobile dont les deux époux sont codétenteurs (soit 22 fr. + 44 fr., cf. infra) et par celle au loyer commun (66 fr.). En ce qui concerne les charges de l'intimé, les frais de Billag, des assurances ménage, complémentaire LCA, prévoyance et protection juridique, enfin les frais de téléphone portable ont été écartés à juste titre, ce que l'intimé ne conteste pas. Le remboursement mensuel de 50 fr. en faveur du Service d'assistance juridique a été retenu avec raison, le remboursement de l'aide accordée pour la procédure d'appel venant s'ajouter à celui de l'aide accordée en première instance, lequel remboursement est vraisemblablement venu à échéance en août 2018. L'intimé et son épouse étant codétenteurs du véhicule automobile utilisé par l'intimé pour se rendre quotidiennement à son travail, seule la moitié de la prime d'assurance-véhicule (soit 22 fr. en chiffres ronds) et de l'impôt-véhicule (soit 44 fr. en chiffres ronds) doit être pris en compte dans ses charges, ce à quoi s'ajoutent les frais d'essence non contestés (40 fr.), les frais de transport de l'intimé étant ainsi de 106 fr. en chiffres ronds (au lieu de 172 fr. comme retenu par le premier juge). Conformément à la jurisprudence, le premier juge a intégré une partie du coût du logement familial dans les charges de l'enfant du second lit (arrêts du Tribunal fédéral 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 4.6.3; 5P_370/2004 du 5 janvier 2005 consid. 4). L'inclusion de 15% du loyer (ou 252 fr.) dans les charges de l'enfant n'étant pas critiquable (celui-ci partageant le logement avec ses deux parents), les frais de logement de l'intimé, déduction faite de la participation de l'enfant (252 fr.) et de son épouse (66 fr.), représentent 1'362 fr. (1'680 fr. - 252 fr. - 66 fr.). Ces corrections apportées, les charges de l'intimé sont arrêtées à 2'480 fr. L'épouse de l'intimé se consacrant à la prise en charge de l'enfant du second lit en dehors de ses heures de travail, le premier juge a estimé avec raison qu'il pouvait être exigé de l'intimé qu'il prenne à sa charge les frais effectifs de celui-ci, soit 1'123 fr. après prise en compte de l'allocation familiale. Son solde disponible de 1'087 fr. (3'567 fr. - 2'480 fr.) étant insuffisant à leur couverture, la contribution de l'intimé à l'entretien de l'appelant ne peut ainsi excéder le montant de 200 fr. mensuellement qu'il propose à ce titre. La solution n'est pas différente si, comme le soutient l'appelant, 20% (et non 15%) des frais du logement commun devaient être intégrés dans les charges de l'enfant du second lit, l'intimé devant de toute manière supporter tant sa part que la part de l'enfant. Le principe de l'égalité de traitement entre les enfants n'est enfin pas mis à mal par la solution adoptée, compte tenu de la disparité des revenus (5'517 fr. pour l'intimé et son épouse, versus 5'917 fr. pour la mère de l'appelant et son époux); en application de l'art. 278 al. 2 CC, il peut en effet être exigé de l'époux de la mère de l'appelant, qui réalise un salaire mensuel net de 4'479 fr., qu'il prenne à sa charge le solde non couvert des charges effectives de l'appelant (611 fr. - 200 fr. ou 411 fr.), ce qui permet d'assurer aux deux enfants de l'intimé la couverture de leur minimum vital, étant précisé que la prime d'assurance maladie complémentaire LCA, qui excède le strict minimum vital, a été écartée à juste titre tant des charges de l'appelant que de celles de l'enfant du second lit.
4. Le jugement attaqué fixe le dies a quo à "mars 2018", mois au cours duquel l'intimé a formulé ses conclusions de première instance. L'appelant sollicite, quant à lui, que la condamnation prenne effet le 13 février 2018, date du dépôt de la requête. 4.1 Aux termes de l'art. 279 al. 1 CC, la contribution d'entretien peut être réclamée pour l'avenir et pour l'année qui précède l'ouverture de l'action. Lorsque comme en l'espèce, aucun effet rétroactif n'est réclamé, la contribution prend effet au plus tôt au moment du dépôt de la requête ou à une date ultérieure, la fixation du dies a quo relevant toutefois de l'appréciation du juge (ATF 111 II 103 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_681/2014 du14 avril 2015, consid. 4.3; 5P_442/2006 du 8 janvier 2007 consid. 3.2). 4.2 En l'espèce, aucun élément ne conduit à déroger à la fixation du dies a quo au jour du dépôt de la requête. En particulier, l'intimé n'allègue ni ne justifie avoir participé à l'entretien de l'appelant avant "mars 2018". Le chiffre 1 du dispositif attaqué sera en conséquence modifié dans le sens que la contribution fixée est due dès le 13 février 2018.
5. La répartition des frais judiciaires et des dépens de première instance, conforme à l'art. 107 al. 1 let. c CPC, sera confirmée. Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 500 fr., seront mis à la charge de chaque partie par moitié, compte tenu de la nature familiale du litige (art. 107 al. 1 let. c CPC). Les deux parties plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, ces frais seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève (art. 122 al. 1 let. b CPC). Chaque partie supportera ses propres dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté le 28 mai 2018 par le mineur A______, représenté par sa mère B______, contre l'ordonnance OTPI/297/2018, rendue le 14 mai 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/3296/2018-14. Au fond : Modifie le chiffre 1 du dispositif de cette ordonnance en ce sens que la contribution d'entretien fixée est due dès le 13 février 2018. Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Fixe les frais judiciaires d'appel à 500 fr., les met à la charge de chaque partie par moitiés et dit qu'ils sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève. Dit que chaque partie supportera ses propres dépens. Siégeant : Monsieur Ivo BUETTI, président; Madame Nathalie RAPP, juge; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, juge suppléante; Madame Sandra MILLET, greffière.

Le président : Ivo BUETTI

La greffière : Sandra MILLET

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr. (310 fr. x 12 x 20).