C/1948/2015

ACJC/159/2017

du 10.02.2017 sur JTPI/12071/2016 ( SDF ) , CONFIRME

Descripteurs : PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE ; DROIT DE GARDE

Normes : CC.176;

En faitEn droitPar ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/1948/2015 ACJC/159/2017 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du VENDREDI 10 FEVRIER 2017

Entre Madame A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 3ème chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 septembre 2017, comparant par Me Eve Dolon, avocate, 4, boulevard de la Tour, 1205 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile, et Monsieur B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Aude Baer, avocate, 72, boulevard Saint-Georges, 1205 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile. Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés et au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant le 15 février 2017.

EN FAIT A. Par acte déposé le 24 octobre 2016 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle du jugement rendu le 26 septembre 2016 par le Tribunal de première instance, notifié le 14 octobre 2016, par lequel, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, celui-ci a, notamment, attribué à B______ la garde sur C______ (ch. 2), réservé à A______ un droit de visite devant s'exercer un mercredi sur deux, du mardi soir à la sortie de l'école au jeudi matin au retour à l'école, un week-end sur deux, du vendredi soir à la sortie de l'école au lundi matin au retour à l'école ainsi que durant la moitié des vacances scolaires (ch. 3), attribué au mari la jouissance exclusive du domicile conjugal (ch. 5) et dispensé la mère de contribuer à l'entretien de C______ (ch. 6). Celle-ci conclut à l'annulation des chiffres 2 et 3 précités et à la garde alternée sur C______, le passage de l'enfant se faisant le vendredi soir après l'école à la fin de chaque semaine. Subsidiairement, elle sollicite la garde de l'enfant, un large droit de visite étant réservé au père.![endif]>![if> B______ conclut au rejet de l'appel. B. Les faits suivants ressortent du dossier : a. A______, née le ______ 1976, et B______, né le ______ 1968, se sont mariés le ______ 2006 à ______ (GE). Ils sont les parents de C______ , né le ______ 2008 à Genève. b. Par requête déposée le 2 février 2015 au Tribunal de première instance, A______ a, sur mesures protectrices de l'union conjugale, notamment conclu à l'attribution de la garde alternée sur C______. c. Par requête du 17 février 2015, B______ a sollicité le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale avec mesures superprovisionnelles, concluant, notamment, à ce que le Tribunal lui attribue la jouissance exclusive du domicile conjugal et la garde sur C______, réserve à la mère un droit de visite à exercer dans un Point de rencontre surveillé à raison de deux heures par semaine, ordonne l'évacuation immédiate de l'épouse du domicile conjugal, fasse interdiction à celle-ci de s'approcher à moins de 300 mètres de lui-même et du logement conjugal ainsi que de prendre contact avec lui et lui fasse interdiction de quitter le territoire suisse en compagnie de C______. d. Les parties ont fait état de relations conjugales très conflictuelles. L'épouse avait tenté de mettre fin à ses jours le 25 décembre 2014, par la consommation excessive de médicaments. Elle était ensuite allée vivre quelques jours chez sa tante. Les tensions étaient cependant demeurées vives. L'épouse a exposé que ne supportant pas de ne pas voir son fils, elle s'était rendue quotidiennement au domicile conjugal, où son mari, en présence de C______, l'avait insultée et menacée de lui enlever la garde de l'enfant. Le mari a allégué que son épouse se montrait très agressive, l'avait menacé et insulté. Le 16 février 2015, elle l'avait frappé ainsi que son fils. B______ avait appelé la police, qui avait emmené A______ au poste de police. Le lendemain, il avait déposé plainte pénale à l'encontre de son épouse. e. Sur mesures superprovisionnelles prononcées le 17 février 2015, le Tribunal a attribué la jouissance du domicile conjugal et la garde de l'enfant au père, ordonné l'évacuation immédiate du logement de l'épouse et fait interdiction à celle-ci de s'approcher de ce domicile ou de chercher à contacter son mari par quelque moyen que ce soit. f. Lors de l'audience du 23 mars 2015, les parties sont convenues d'un droit de visite de la mère lors de son jour de congé, de la sortie de l'école au lendemain à l'école, ainsi que tous les samedis de 18h au dimanche 18h30. g. La médiation entreprise par les parties s'est soldée par un échec dès la première entrevue. h. Le 29 avril 2015, le Tribunal a ordonné l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite, au vu de la peine qu'avaient les parties à s'organiser seules et à exercer sereinement le droit de visite. i. Dans son rapport du 9 juin 2015, le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) a préconisé d'attribuer la garde au père et de fixer un large droit de visite à la mère d'un jour par semaine, de la sortie de l'école au lendemain matin à l'école ou au jardin , chaque week-end du samedi soir à la sortie de son travail jusqu'au lundi matin à l'école ainsi que durant la moitié des vacances scolaires. Le SPMI a indiqué que si la dernière partie de la vie commune du couple s'était déroulée de manière conflictuelle, chacun des parents avait su répondre aux besoins de l'enfant, celui-ci demeurant au cœur de leurs préoccupations, ce que confirmaient les professionnels (enseignante, psychologue-psychothérapeute, ergothérapeute, pédiatre). Les parties étaient au bénéfice de bonnes compétences parentales, mais n'étaient pas parvenues à protéger l'enfant de leur conflit conjugal, ce dernier ayant assisté à diverses reprises à leurs disputes. L'enfant était scolarisé à l'école ______ à ______ (GE). Il fréquentait le parascolaire à midi et l'après-midi jusqu'à 18h quatre jours par semaine et passait ses mercredis au jardin ______ entre 9h et 17h. Le père, engagé à 25 % comme aide de cuisine dans une crèche, travaillait entre 11h et 13h du lundi au vendredi, amenait l'enfant à l'école le matin et le cherchait le soir. La mère travaillait à 50 % dans un magasin de chaussures aux Charmilles, de 15h à 19h en semaine et de 14h à 18h trois samedis par mois. Ses horaires pouvaient aussi être irréguliers. Le père étant demeuré au domicile conjugal et bénéficiant d'une plus grande disponibilité, le besoin de stabilité de l'enfant justifiait que la garde lui soit confiée. Le manque de disponibilité de la mère ne permettait pas une garde alternée. Compte tenu de la relation conflictuelle entre les parents, le maintien de la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite était nécessaire. j. Lors de l'audience du 12 octobre 2015, les parties ont, notamment, souligné l'absence de dialogue entre elles. k. Le 12 février 2016, C a été hospitalisé quelques jours, en raison de suspicions de maltraitance et afin de le préserver du conflit parental. L'enfant présentait une brûlure de cigarette sur la lèvre supérieure. La lettre de sortie pose comme diagnostic principal un épisode dépressif moyen et indique comme conditions d'hospitalisation "tristesse de l'humeur en raison de conflits parentaux importants". Au cours de son hospitalisation, C______ a fait part de sa difficulté à vivre le conflit important opposant ses parents, notamment lors des passages du père à la mère le samedi à 18h00. Le rapport de sortie indique que le conflit entre les parents est "vivace" et que ceux-ci peinent à envisager une communication pour leur enfant. l. La clause péril prononcée le 19 février 2016, supprimant temporairement le droit de visite de la mère qui avait indiqué au SPMi ne pas vouloir respecter son engagement visant à préserver l'enfant du conflit conjugal pendant l'exercice du droit de visite, a été levée le 1er mars 2016, la mère ayant accepté cet engagement. Un droit de visite du mardi après l'école au jeudi matin au retour à l'école ainsi que d'un week-end sur deux a été mis en place à compter du 1er mars 2016. m. Lors de l'audience du 14 mars 2016, le père a exposé qu'il avait brûlé C______ par accident avec une cigarette. La mère a requis des mesures superprovisionnelles visant à ce que la garde de C______ lui soit attribuée avec un droit de visite usuel pour le père. Ce dernier s'y est opposé. Le Tribunal a rejeté la requête, estimant qu'il y avait lieu d'attendre le rapport complémentaire qu'il avait sollicité auprès du SPMi. n. Dans son rapport complémentaire du 2 juin 2016, ce service retient que la brûlure de cigarette dont C______ a été victime est vraisemblablement due à un accident, ce qui permettait d'écarter, ou du moins, de relativiser les soupçons de maltraitance par l'un ou l'autre des parents. Par ailleurs, une amélioration de la situation de l'enfant avait été constatée depuis que les parents ne se croisaient plus lors des passages de C______. Toutefois, le conflit entre les parents restait très actif. En particulier, ils n'arrivaient pas à protéger leur fils de leurs disputes, ce qu'avaient constaté l'ensemble des professionnels intervenant dans la situation familiale. Les parents présentaient des capacités pour assumer C______ au quotidien, auquel ils étaient très attachés. Ils collaboraient efficacement avec les professionnels qui s'en occupaient. Toutefois, le père paraissait plus apte à mettre l'accent sur les besoins de C______, faisant preuve d'une attitude plus positive et moins critique à l'égard de son épouse et défendant la continuité de la prise en charge ergothérapique de l'enfant que la mère souhaitait arrêter. Les reproches de la mère quant à l'incapacité du père d'assurer la prise en charge vestimentaire, alimentaire et hygiénique de l'enfant n'étaient pas corroborés par les observations des professionnels avec lesquels le SPMi s'était entretenu. La mère demeurait dans une attitude de plainte et n'arrivait pas à reconnaître la plus grande régularité des visites et le sentiment de plus grande sérénité chez l'enfant, pourtant observé par le père et la plupart des intervenants. Le père semblait ainsi plus apte à répondre aux besoins globaux de l'enfant. Il convenait donc de lui attribuer la garde. Le droit de visite mis en place avait permis de rétablir une plus grande stabilité dans la situation familiale, de sorte qu'il convenait de le confirmer, en y ajoutant la moitié des vacances scolaires. Aucune restriction ne se justifiait à cet égard, les craintes du père ne se fondant pas sur des éléments objectifs. o. B______, qui a augmenté son taux d'occupation en août 2016 à 35,25%, réalise un revenu mensuel net (13ème salaire incl.) de 1'580 fr. 15. Il travaille du lundi au vendredi de 14h à 17h. Son loyer se monte à 1'550 fr., sa prime d'assurance-maladie (subside déduit) à 315 fr. 60, ses frais de transports publics à 70 fr. et son montant de base OP à 1'350 fr. Ses charges totalisent ainsi 3'285 fr. 60 par mois. p. A______ réalise un revenu mensuel net (13ème salaire incl.) de 1'759 fr. 30. Son loyer s'élève à 1'335 fr., sa prime d'assurance-maladie (subside déduit) à 287 fr., ses frais de transports publics à 70 fr., son montant de base OP à 1'200 fr., ce qui représente un total de charges de 2'892 fr. par mois. q. Les charges incompressibles de l'enfant s'élèvent à 100 fr. par mois (400 fr. de montant de base OP – 300 fr. d'allocations familiales; 0 fr. d'assurance-maladie, subside déduit). Les parties, qui bénéficient chacune de l'aide de l'Hospice général, sont d'accord de prendre en charge par moitié chacune les frais d'entretien de C______. C. Le Tribunal a refusé le prononcé d'une garde alternée, compte tenu de la relation très conflictuelle entre les parties. La plus grande disponibilité du père justifiait, comme le préconisait le SPMi, d'attribuer la garde à celui-ci. EN DROIT

1. 1.1 Un jugement sur mesures protectrices constitue une décision provisionnelle au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC. Dans les causes sans valeur litigieuse, l'appel contre celui-ci est recevable (art. 308 al. 2 CPC). La procédure sommaire étant applicable (art. 271 CPC), le délai d'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).![endif]>![if> En l'espèce, l'appel, qui porte sur les droits parentaux, a été introduit dans le délai et selon la forme prescrits par la loi (art. 311 al. 1 CPC); il est donc recevable. 1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC) et établit les faits d'office (art. 272 CPC). Compte tenu de la présence d'un enfant mineur, les maximes d'office et inquisitoire illimitée sont applicables pour les questions les concernant (art. 296 CPC). La procédure sommaire applicable impliquant l'administration restreinte des moyens de preuve, la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1). 1.3 Dans les causes concernant les enfants mineurs, eu égard aux maximes d'office et inquisitoire illimitée régissant la procédure (art. 296 CPC), la Cour de céans admet tous les novas en appel (ACJC/860/2014 du 11 juillet 2014 consid. 3.3.1; ACJC/480/2014 du 11 avril 2014 consid. 1.4; ACJC/384/2014 du 28 mars 2014 consid. 1.3.2 et les références citées). Partant, la pièce nouvelle produite par l'intimé en appel (l'avenant à son contrat de travail) est recevable.
2. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir refusé de prononcer la garde alternée au motif de la mésentente des parties, alors que celle-ci était due à l'intimé qui cherchait par tous les moyens à faire perdurer le conflit. Depuis la réglementation du droit de visite mise en place en mars 2016, les tensions entre les parties avaient diminué. Les litiges au sujet du passage de l'enfant d'un parent à l'autre étaient évités, dès lors que celui-ci se faisait à la sortie de l'école.![endif]>![if> En outre, le Tribunal n'avait pas examiné la disponibilité réelle des parents. Alors qu'il ne travaillait que de 11h à 13h, le père faisait garder l'enfant tous les jours à midi et après l'école ainsi que le mercredi toute la journée, par pure convenance. En outre, le père dénigrait systématiquement la mère et rendait difficiles les contacts entre elle et l'enfant. A défaut de prononcer une garde alternée, il convenait ainsi d'attribuer la garde exclusive à la mère. 2.1 En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, dont le droit de garde, d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC). Il peut, ainsi, attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent. Il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Lorsque les parents offrent des conditions équivalentes, la préférence doit être donnée à celui des parents qui s'avère le plus disponible pour l'avoir sous sa propre garde, s'occuper de lui et l'élever personnellement. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités parentales sont similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3). L'instauration d'une garde alternée s'inscrit dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale; la garde alternée est la situation dans laquelle les parents prennent en charge l'enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales. On ne décidera d'une garde alternée que si celle-ci est la meilleure solution pour le bien de l'enfant (arrêt du Tribunal fédéral 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.3). Le seul fait que l'un des parents s'oppose à un tel mode de garde ne suffit pas pour l'exclure. L'absence de consentement de l'un des parents laisse toutefois présager que ceux-ci auront du mal à trouver un accord sur des questions importantes concernant leur enfant et rencontreront des difficultés futures dans la collaboration entre eux (arrêt du Tribunal fédéral 5A_866/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.3). Le juge peut ainsi tenir compte de cet élément dans son appréciation, en particulier lorsque la relation entre les parents est particulièrement conflictuelle. Instaurer une garde alternée dans un tel contexte exposerait en effet l'enfant de manière récurrente au conflit parental, ce qui est manifestement contraire à son intérêt (arrêts du Tribunal fédéral 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.5; 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.3.2). 2.2 En l'espèce, l'importance du conflit conjugal s'oppose à l'octroi d'une garde alternée. En effet, la virulence du conflit, dont les parties n'ont pas su préserver leur enfant, a eu des répercussions graves sur ce dernier. Lors de l'hospitalisation de l'enfant en février 2016, le diagnostic posé a été celui d'un "épisode dépressif moyen", les conditions d'hospitalisation étant une "tristesse de l'humeur en raison de conflits parentaux importants". Par ailleurs, malgré le droit de visite mis en place en mars 2016 évitant tout contact entre les parents lors du passage de l'enfant de l'un à l'autre, le SPMi a constaté en juin 2016 que le conflit entre les parties demeurait "actif". En outre, plus aucun contact direct n'a lieu entre les parties, l'organisation du droit de visite (y compris des vacances) passant par l'intermédiaire de la curatrice en charge des relations personnelles entre l'enfant et ses parents. Dans ces circonstances, il n'apparaît pas dans l'intérêt de l'enfant d'instaurer une garde alternée, que l'intimé y consente ou non. 2.3 Il convient encore d'examiner à quel parent la garde doit être attribuée. Le SPMi a retenu que chaque parent présentait les capacités de s'occuper de l'enfant au quotidien, savait collaborer avec les professionnels qui s'en occupent et était fortement attaché à celui-ci. Par ailleurs, bien que ne travaillant chacun qu'à temps partiel, aucun parent n'est pleinement disponible aux heures où l'enfant n'est pas à l'école. Les horaires de travail du père nécessitent que l'enfant soit gardé tant à midi que jusqu'à 17h. Ceux de la mère ne lui permettent pas, en général, de s'en occuper avant la fin de son travail à 19h. Cela étant, la mère a indiqué au SMPi que ses horaires pouvaient aussi être irréguliers. Ce facteur rend moins prévisibles pour l'enfant les moments auxquels sa mère peut s'occuper personnellement de lui. Les horaires fixes du père permettent une organisation plus régulière de la prise en charge par des tiers lorsque celui-ci travaille. Par ailleurs, l'intimé termine son travail plus tôt en fin de journée, ce qui lui permet de passer plus de temps avec l'enfant avant que celui-ci se couche. En outre, le SPMi a retenu que le père paraissait plus apte à mettre l'accent sur les besoins de l'enfant en défendant la continuité du traitement ergothérapeutique, alors que le mère souhaitait y mettre un terme, et arrivait à parler positivement de celle-ci. Cette dernière, au contraire, demeurait très négative par rapport à l'image de l'intimé en tant que père et le considérait incapable d'assumer l'enfant sur les plans vestimentaire, alimentaire et hygiénique, alors que les professionnels entourant l'enfant n'avaient pas fait état de telles observations. La mère demeurait dans une attitude de plainte et n'arrivait pas à reconnaître la plus grande régularité des visites et le sentiment de plus grande sérénité chez l'enfant, pourtant observé par le père et la plupart des intervenants. Le père semblait donc mieux en mesure de répondre aux besoins globaux de l'enfant. Il n'y a pas lieu de mettre en doute ces conclusions, qui reposent sur les entretiens que le SPMi – service spécialisé dans l'évaluation des besoins des enfants – a menés avec les parents et les différents intervenants en lien avec l'enfant (la pédiatre, l'ergothérapeute, les deux psychologues de l'Office médico-pédagogique et la curatrice), la visite au domicile de chaque partie en présence de l'enfant et une analyse circonstanciée de la situation de ce dernier. Enfin, l'enfant est scolarisé près du domicile conjugal, qui a été attribué au père, et les modalités du droit de visite pratiquées depuis mars 2016 lui ont apporté, selon les intervenants s'occupant de lui, une plus grande sérénité. Au vu de l'ensemble de ces éléments et singulièrement du besoin de stabilité de l'enfant, que le conflit parental a exposé à une importante souffrance, il se justifie d'attribuer la garde de celui-ci au père. Pour le surplus, l'étendue du droit de visite de la mère, non contestée, paraît en adéquation avec les besoins de l'enfant d'entretenir un lien vivant et régulier avec elle. L'appel sera par conséquent rejeté et le jugement querellé confirmé.
3. L'appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais judiciaires d'appel, arrêtés à 800 fr. et compensés par l'avance, acquise à l'Etat de Genève. Il ne sera pas alloué de dépens d'appel, compte tenu de la nature du litige (art. 107 al. 1 let. c CPC).

PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre les chiffres 2 et 3 du dispositif du jugement JTPI/12071/2016 rendu le 26 septembre 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1948/2015-3. Au fond : Confirme le jugement attaqué. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires d'appel à 800 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance, acquise à l'Etat de Genève. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens d'appel. Siégeant : Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Ivo BUETTI, Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.

La présidente : Florence KRAUSKOPF

La greffière : Camille LESTEVEN

Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée. ![endif]-->