C/17513/2018

ACJC/686/2019

du 03.05.2019 sur OTPI/630/2018 ( SDF ) , MODIFIE

Descripteurs : DIVORCE;MESURE PROVISIONNELLE;OBLIGATION D'ENTRETIEN;ENFANT;MINORITÉ(ÂGE)

En faitEn droitPar ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/17513/2018 ACJC/686/2019 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du VENDREDI 3 MAI 2019

Entre Monsieur A______, domicilié , appelant d'une ordonnance rendue par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 17 octobre 2018, comparant par Me Nicolas Mossaz, avocat, place de Longemalle 1, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile, et Madame B, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Daniela Linhares, avocate, rue du Marché 5, case postale 5522, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile.

EN FAIT A. a. Par ordonnance OTPI/630/2018 du 17 octobre 2018, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), statuant sur mesures provisionnelles, a retiré à B______ et à A______ le droit de déterminer le lieu de résidence de E______ et F______ (chiffre 1 du dispositif), ordonné le placement temporaire de E______ et F______ auprès du Foyer G______ (ch. 2), ordonné le maintien de la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles, de la curatelle d'assistance éducative, de la curatelle de gestion des assurances-maladie des mineurs, de la curatelle de surveillance et de financement du lieu de placement, et de la curatelle aux fins de faire valoir la créance alimentaire des mineurs (ch. 3 à 7), réservé à B______ et à A______ un droit de visite sur leurs enfants, à déterminer d'entente avec le curateur, l'équipe éducative et les parents (ch. 8), débouté A______ de toutes autres conclusions sur mesures provisionnelles (ch. 9), réservé la décision finale du Tribunal quant au sort des frais judiciaires (ch. 10), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 11) et débouté les parties de toutes autres conclusions. S'agissant du seul point contesté en appel (sort de la contribution due par A______), le Tribunal a retenu qu'il n'apparaissait pas que la modification de la situation financière de A______ imposait une réglementation sur mesures provisionnelles s'éloignant de celle retenue sur mesures protectrices de l'union conjugale. B. a. Par acte du 29 octobre 2018, A______ a formé appel contre cette ordonnance et produit des pièces nouvelles. Par courrier du 12 novembre 2018, il a réduit les conclusions prises dans son mémoire d'appel et conclu à la seule annulation du point 9 du dispositif de l'ordonnance du 17 octobre 2018, à ce qu'il soit dit et jugé qu'aucune contribution ne sera due pour l'entretien des enfants et que les frais extraordinaires seront supportés par moitié par chacune des parties. Il a produit des pièces nouvelles (1 à 4). b. Par mémoire réponse du 15 novembre 2018 et courrier du 26 novembre 2018, B______ a conclu préalablement à l'irrecevabilité des décomptes produits sous pièces 2 à 4, et, principalement, au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance entreprise, sous suite de frais et dépens. c. Dans une réplique du 30 novembre 2018, A______ a fait valoir des faits nouveaux et persisté dans ses conclusions. Il a produit des pièces nouvelles (5 à 11). d. Par réplique du 10 décembre 2018, B______ a nouvellement conclu à l'irrecevabilité de la pièce 7 produite par l'appelant, et persisté pour le surplus. e. Les parties ont été informées par courrier du greffe de la Cour du 12 décembre 2018 de ce que la cause était gardée à juger. f. Le 17 décembre 2018, l'appelant a transmis à la Cour le décompte de la caisse de chômage pour le mois de novembre 2018. g. Par ordonnance présidentielle du 8 février 2019, la Cour a invité les curatrices des enfants, C______, intervenante en protection de l'enfant, et D______, cheffe de groupe, à prendre connaissance du dossier et leur a imparti un délai au 1er mars 2019 pour faire parvenir leurs déterminations écrites sur les conclusions prises par A______ en suppression des contributions dues à l'entretien des enfants E______ et F______. h. Par courrier du 15 février 2019, les curatrices s'en sont rapportées à justice. i. Le 15 mars 2019, A______ a indiqué à la Cour qu'il ne percevait plus d'indemnités de l'assurance-chômage, celles-ci ayant été suspendues. Il a produit des pièces nouvelles (1 à 8). j. Ces pièces ont été communiquées à l'intimée, qui a renoncé à se déterminer. C. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : a. A______ et B______ ont contracté mariage le ______ 1998. De leur union sont nés trois enfants, soit :

• H______, né le ______ 2001 et décédé le ______ 2001,
• E______, née le _____ 2002,
• F______, né le ______ 2004. b. Les parties se sont séparées en 2015 et une requête en mesures protectrices de l'union conjugale a été déposée par B______ le 5 octobre 2015. Par jugement JTPI/3934/2018 sur mesures protectrices de l'union conjugale du 22 mars 2016, modifié en ce qui concerne les contributions d'entretien par arrêt de la Cour de justice ACJC/1332/2018 du 7 octobre 2016, le Tribunal a confié la garde des enfants à B______ et réservé un large droit de visite sur ses enfants en faveur de A______. Ce dernier a été condamné à verser, en mains de B______, à titre de contribution à l'entretien de E______ et de F______, allocations familiales non comprises, par mois, d'avance et par enfant, la somme de 600 fr. du 1er octobre 2015 au 31 juillet 2016 puis la somme de 490 fr. dès le 1er août 2016 (ch. 4 du dispositif). Enfin, il a été condamné à verser, à titre de contribution à l'entretien de B______, la somme de 500 fr. par mois, du 1er octobre 2015 au 31 juillet 2016. Dans son arrêt, la Cour a retenu que le revenu mensuel net de A______ s'était élevé en 2015 à 4'953 fr. 20 par mois, en qualité de . Dès août 2016, suite à son reclassement professionnel, son salaire mensuel net était de 4'177 fr. 80 (soit 80% de son dernier salaire à recevoir de l'AI), montant auquel il fallait ajouter 241 fr. retirés de son activité accessoire de , soit 4'418 fr. au total. Les charges mensuelles incompressibles de A totalisaient 3'437 fr. 30, soit 1'200 fr. pour son entretien de base selon les normes OP, 1'640 fr. de loyer, 52 fr. de frais de parking, 421 fr. 35 de prime d'assurance-maladie obligatoire et 123 fr. 95 de frais de véhicule. A cet égard, la Cour a admis ces derniers frais au motif que l'appelant était domicilié à I [GE], qu'il avait besoin d'un véhicule pour se rendre sur son lieu de travail, qu'il en aurait vraisemblablement besoin pour se rendre sur le lieu où serait dispensée la formation en vue de son reclassement et qu'en tout état la possession d'un véhicule constituerait un atout dans la recherche d'un nouvel emploi. Les charges mensuelles de l'enfant E______ incluaient l'entretien de base OP (600 fr.), la participation à hauteur de 15% au loyer de sa mère (251 fr. 55), les frais de cours de danse (23 fr. 35) et la prime d'assurance-maladie obligatoire, subside déduit (13 fr. 40 en 2015; 22 fr. 75 dès le 1er janvier 2016), soit un total de 888 fr. 30 en 2015 et de 897 fr. 65 dès le 1er janvier 2016. Ainsi, sous déduction des allocations familiales (en 300 fr.), les besoins mensuels de E______ étaient de 588 fr. 30 en 2015 et s'élevaient à 597 fr. 65 depuis le 1er janvier 2016. Les charges mensuelles de l'enfant F______ incluaient l'entretien de base OP (600 fr.), la participation à hauteur de 15% au loyer de sa mère (251 fr. 55), les frais de cours de football (25 fr.) et la prime d'assurance-maladie obligatoire, subside déduit (13 fr. 40 en 2015; 22 fr. 75 dès le 1er janvier 2016), soit un total arrondi à 890 fr. en 2015 et de 899 fr. 30 dès le 1er janvier 2016. Ainsi, sous déduction des allocations familiales (en 300 fr.), les besoins mensuels de F______ étaient de 590 fr. en 2015 et s'élevaient à 599 fr. 30 depuis le 1er janvier 2016. Les revenus mensuels de B______ étaient de 1'567 fr. Un revenu hypothétique de 2'200 fr. par mois lui a été imputé dès le mois d'octobre 2016. Ses charges mensuelles incompressibles comprenaient l'entretien de base OP pour parent gardien (1'350 fr.), la prime d'assurance-maladie obligatoire, subside déduit (100 fr. 60 en 2015; 131 fr. 35 dès le 1er janvier 2016), les frais de transport (70 fr.) et le loyer, dont il convenait de déduire la participation des enfants à hauteur de 30% (1'173 fr. 90, correspondant à 70% de 1'677 fr.), soit un total de 2'694 fr. 50 en 2015 et 2'725 fr. 25 en 2016. c. Par requête du 25 juillet 2018, A______ a saisi le Tribunal d'une demande de divorce unilatérale. Sur mesures provisionnelles, il a sollicité le prononcé de l'autorité parentale conjointe sur les enfants E______ et F______, l'attribution de la garde de E______, le prononcé d'un droit de visite en faveur de B______ sur sa fille à exercer d'entente avec l'adolescente, à ce que la garde partagée sur F______ soit prononcée, à ce que le domicile légal soit fixé chez lui, à ce qu'il soit dit qu'aucune contribution d'entretien ne serait fixée en faveur des enfants, chaque partie assumant les frais des enfants lorsqu'elle en a la garde, respectivement lorsqu'elle exerce son droit de visite et à ce que les frais extraordinaires des enfants soient partagés par moitié entre les parties. S'agissant des aspects financiers, il a expliqué que ses revenus avaient diminué et étaient aujourd'hui constitués de ses indemnités de chômage variant entre 3'779 fr. 40 et 3'792 fr. 85. Par ailleurs, ses charges avaient augmenté, s'élevant au total à 3'601 fr. 25, comprenant son minimum vital OP (1'200 fr.), son loyer (1'640 fr.), le parking (108 fr.), l'assurance-ménage (30 fr.), l'assurance-maladie LAMal (485 fr. 60), l'assurance-complémentaire LCA (43 fr. 70), et les charges du véhicule (124 fr.). d. Par ordonnance du 4 juillet 2018, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection), statuant sur mesures provisionnelles, a notamment retiré à B______ la garde sur l'enfant E______, et a ordonné son placement chez A______. Il a réservé un droit de visite à B______ sur sa fille et à A______ sur son fils et a dit que, d'entente entre les parties et les curatrices, des rencontres pourraient être organisées en sus. Il a aussi instauré, entre autres, une curatelle de surveillance du lieu de placement de E______, visant également à proposer ultérieurement au Tribunal deux foyers appropriés où placer les mineurs cas échéant. Sur le fond, une expertise psychiatrique familiale a été ordonnée. Par fax du 25 septembre 2018, le Service de protection des mineurs (SPMi) a informé le Tribunal de protection de ce que deux places s'étaient libérées en faveur de E______ et F______ au Foyer G______. Le Tribunal a alors rendu l'ordonnance querellée. e. Selon les décomptes chômage produits, l'appelant a perçu, de février à novembre 2018, la somme mensuelle moyenne arrondie de 3'699 fr., allocations pour enfants en sus. L'appelant a été en incapacité de travail totale dès le 22 novembre 2018, selon certificat médical produit. Son dossier en qualité de demandeur d'emploi a été annulé au 31 décembre 2018 et ses indemnités chômage suspendues dès janvier 2019, compte tenu de l'incertitude relative à son aptitude au placement. L'appelant allègue recevoir en sus, en sa qualité de , 387 fr. par mois (sur la base des montants perçus en 2017). En 2018, il a perçu 4'192 fr. à ce titre, soit 350 fr. par mois en chiffres ronds, selon certificat de salaire produit. Selon le décompte produit par l'appelant en appel, assorti de tickets, ses frais d'essence en 2018 totalisaient 151 fr. par mois. Le 29 octobre 2018, J a attesté qu'elle prêtait son véhicule à l'appelant, moyennant prise en charge par ce dernier de tous les frais y afférents (assurance, essence, entretien, réparation). L'impôt pour la voiture s'est élevé à 581 fr. en 2017, et la prime d'assurance RC à 950 fr. en 2018. Par courrier du 26 novembre 2018, la régie en charge de l'appartement occupé par l'appelant a porté le montant des acomptes mensuels pour charges à 180 fr. au lieu de 100 fr., dès le 1er décembre 2018. La prime annuelle due à K______ pour la garantie de loyer pour l'année 2019 est de 264 fr. Le loyer mensuel du parking extérieur loué par l'appelant est de 108 fr. En 2018, la prime d'assurance-maladie de base de l'appelant se montait à 485 fr. par mois, plus 44 fr. de prime d'assurance complémentaire. Au 31 janvier 2019, le solde du compte privé de l'appelant auprès de L______ était négatif de 1 fr. 21. EN DROIT

1. 1.1 L'appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC) et dans le délai utile de 10 jours (art. 142, 248 let. d et 314 al. 1 CPC), à l'encontre d'une décision sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC) qui statue notamment sur les contributions à l'entretien des enfants, seul point encore litigieux, soit sur une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse est, compte tenu des montants en jeu, supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1, 92 et 308 al. 2 CPC). 1.2 La Cour dispose d'un pouvoir d'examen complet (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), la cognition de la Cour est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 414 consid. 2b/bb = JdT 2002 I 352; arrêts du Tribunal fédéral 5A_792/2016 du 23 janvier 2017 consid. 4.1 et 5A_937/2014 du 26 mai 2015 consid. 6.2.2). La présente cause est soumise aux maximes d'office et inquisitoire illimitée en tant qu'elle concerne les enfants mineurs des parties (art. 296 al. 1 et al. 3 CPC), de sorte que la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties sur ce point (art. 296 al. 3 CPC).
2. L'appelant a produit des pièces nouvelles, dont l'intimée conteste, pour partie, la recevabilité. 2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, ce qui est notamment le cas dans les causes concernant les enfants mineurs (art. 296 CPC), les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4 2.1). 2.2 En l'espèce, toutes les pièces nouvelles produites en appel, en particulier les pièces 2, 4 et 7 dont la recevabilité est contestée, sont recevables, dès lors qu'elles sont relatives à des éléments entrant en considération pour fixer la contribution due à l'entretien des enfants. La pièce 1 est sans pertinence au regard des dernières conclusions de l'appelant.
3. L'appelant fait grief au Tribunal de ne pas avoir ordonné la suppression des contributions dues à l'entretien de ses enfants, fixées par jugement rendu sur mesures protectrices de l'union conjugale. Il critique les montants retenus au titre de ses revenus et de ses charges. 3.1 En procédure de divorce, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, les dispositions régissant la protection de l'union conjugale étant applicables par analogie (art. 276 al. 1 CPC). Les mesures ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale sont maintenues. Le tribunal du divorce est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation (art. 276 al. 2 CPC). La révocation ou la modification des mesures protectrices ou provisoires déjà ordonnées ne peut être requise que si les circonstances de fait se sont modifiées de manière essentielle et durable depuis qu'elles ont été rendues (Van de Graaf, in KUKO ZPO, 2ème éd., Bâle 2014, n. 5 ad art. 276 CPC, et références). Le critère décisif est donc de savoir si une décision nouvelle sur mesures provisoires revêt un caractère nécessaire, étant précisé que le juge des mesures provisoires n'est pas en droit de procéder à la réévaluation du jugement sur mesures protectrices sur la seule base de son appréciation différente de la situation (ATF 129 III 60; Vetterli, in Schwenzer, Scheidung, Berne 2011, Remarques ad art. 175-179 CC, nn. 20ss). Par ailleurs, s'il appartient au tribunal d'établir les faits d'office (art. 272 CPC cum art. 276 al. 1 CPC), il n'en demeure pas moins qu'en matière de procédure civile, malgré la maxime inquisitoire, c'est prioritairement le devoir des parties de présenter l'état de fait déterminant (Van de Graaf, op. cit., n. 3 ad art. 272 CPC). 3.2 En l'espèce, la situation financière de l'appelant au moment du dépôt de la requête de mesures provisionnelles en juillet 2018 n'était pas la même que celle au moment où la Cour a statué, en octobre 2016, sur mesures protectrices. En effet, depuis février 2018, ses revenus, composés des allocations chômage et primes de ______ totalisent 4'049 fr. (3'699 fr. + 350 fr.) par mois au lieu des 4'418 fr. retenus en dernier lieu par la Cour. Depuis janvier 2019, l'appelant ne touche plus d'indemnités chômage. Le loyer du parking, tel qu'il ressort des pièces versées à la procédure, est de 108 fr. et non de 52 fr. Le loyer de l'appartement a été porté à 1'720 fr. (au lieu de 1'640 fr.) dès le 1er décembre 2018. La prime d'assurance-maladie de l'appelant a augmenté à 485 fr. par mois en 2018, au lieu de 421 fr. L'appelant fait valoir en appel des frais de véhicule de 279 fr. (essence : 151 fr.; assurances et impôts 950 fr. + 581 fr. /12 : 128 fr.), qui doivent être retenus, car justifiés par pièces et non contestés dans leur principe, au lieu des 124 fr. pris en considération par la Cour à ce titre, dans son arrêt du 7 octobre 2016. La prime d'assurance privée n'a pas à être prise en compte, car ne fait pas partie des charges incompressibles. Les charges de l'appelant totalisent ainsi 3'712 fr. de juillet à novembre 2018, puis 3'792 fr. dès le 1er décembre 2018 (au lieu de 3'437 fr. retenus par la Cour). Son disponible est ainsi de respectivement 337 fr. et 257 fr. Dès lors, il se justifiait d'entrer en matière sur la requête de mesures provisionnelles de l'appelant également en ce qui concernait les contributions à l'entretien de ses enfants et de modifier les montants dus par ce dernier à ce titre, selon l'arrêt de la Cour. Le chiffre 9 de l'ordonnance sera en conséquence annulé et l'appelant condamné à verser des contributions correspondant à la totalité de son disponible, lequel sera réparti à parts égales entre ses enfants, soit 150 fr. par enfant et par mois, de juillet 2018 (date du dépôt de la requête) à novembre 2018, puis 130 fr. par enfant et par mois, en décembre 2018, allocations pour enfants en sus. En effet, les besoins minimaux des enfants sont sensiblement les mêmes, de sorte qu'il ne se justifie pas de les traiter différemment. Aucune contribution ne sera due dès janvier 2019. Depuis cette date, il est vraisemblable que l'appelant émarge à l'assistance publique et que seuls ses besoins vitaux sont désormais couverts.
4. 4.1 Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 1ère phrase CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Le Tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 ch. c CPC). Lorsque la Cour réforme en tout ou en partie le jugement entrepris, elle se prononce aussi sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC). 4.2 En l'espèce, les frais judiciaires d'appel, seront fixés à 1'000 fr. (art. 24 et 37 RTFMC). Pour des motifs d'équité liés à la nature du litige, ces frais seront répartis à parts égales entre les parties, à savoir 500 fr. Ils seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat, les parties plaidant toutes deux au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC). Pour des motifs d'équité liés à la nature du litige, les parties conserveront leurs propres dépens à leur charge. Il n'y a pas lieu de modifier la décision du premier juge sur les frais de première instance, réservant la décision finale du Tribunal quant au sort des frais judiciaires (art. 104 al. 3 CPC) et n'allouant pas de dépens (art. 107 al. 1 ch. c CPC).

PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/630/2018 rendue le 17 octobre 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/17513/2018-16. Au fond : Annule le chiffre 9 du dispositif de cette ordonnance. Cela fait, statuant à nouveau : Complète le chiffre 4 du dispositif du jugement JTPI/3934/2016 rendu le 22 mars 2016, modifié par arrêt de la Cour ACJC/1332/2016 du 7 octobre 2016 de la manière suivante: Condamne A______ à verser, à titre de contribution à l'entretien de E______ et de F______, allocations familiales non comprises, par mois, d'avance et par enfant, la somme de 150 fr., de juillet 2018 à novembre 2018, puis de 130 fr. en décembre 2018, et enfin dit qu'aucune contribution n'est due dès janvier 2019. Confirme l'ordonnance querellée pour le surplus. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr., les met à la charge des parties à raison d'une moitié chacune. Dit qu'ils sont provisoirement laissés à la charge de l'Etat, les parties plaidant au bénéfice l'assistance judiciaire. Dit que chaque partie supportera ses dépens d'appel. Siégeant : Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Pauline ERARD et Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Christel HENZELIN, greffière. Le président : Cédric-Laurent MICHEL

La greffière : Christel HENZELIN

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.