D Abt ei l un g II I C-90 3 /2 00 7 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 3 . N o v e m b e r 2 0 1 0 Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. Personalfürsorgestiftung der X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hans-Peter Stäger, Fraumünsterstrasse 17, Postfach 2018, 8022 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (ZBSA), Bundesplatz 14, 6002 Luzern, Vorinstanz. Teilliquidation der Personalfürsorgestiftung der X.. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-9 0 3/ 20 0 7 Sachverhalt: A. A.aDie Personalfürsorgestiftung der X._______ (nachfolgend die Stiftung oder die Beschwerdeführerin) ist eine patronale Stiftung gemäss Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 201), deren Zweck gemäss Stiftungsurkunde vom 31. Dezember 1942 die Fürsorge für das in den schweizerischen Betrieben arbeitende Personal der Stifterfirma (X._______) sowie allenfalls weiterer der Stifterfirma nahestehender Unternehmungen ist. Die Stiftung ist nicht im Register für berufliche Vorsorge eingetragen. A.bDie Stifterfirma ist anfangs der 90er Jahre restrukturiert worden und hat sodann ihren __Betrieb eingestellt, was zu einer erheblichen Verminderung des Personals führte. Seit der ersten rechtskräftigen, aufsichtsrechtlichen Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug vom 26. Februar 1999 (vgl. act. 7/4) betreffend Teilliquidation, Einforderung eines Verteilungsplanes mit Expertenbericht sowie Rückzahlung einer Darlehensschuld der Stifterfirma kam es zu wiederholten Meinungsverschiedenheiten zwi- schen dem Stiftungsrat und der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde; bis zum 31. Dezember 2005 war dies das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug und ab dem 1. Januar 2006 die Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend die ZBSA oder Vorinstanz). A.cAus der aussergewöhnlich umfangreichen prozessrechtlichen Vor- geschichte kann darauf hingewiesen werden, dass sich das Bundes- gericht bereits zweimal mit dieser Angelegenheit befassen musste, das erste Mal - noch vor der oben erwähnten aufsichtsrechtlichen Ver- fügung vom 26. Februar 1999 - mit einer formellen Frage (Wiederein- setzung des suspendierten Stiftungsrates, Urteil 2A.364/1995 vom 14. Februar 1997, act. 1/4) und das zweite Mal im Zusammenhang mit Auflagen der Aufsichtsbehörde zur Jahresrechnung 1993 (Urteil 2A.19/2003 vom 26. Juni 2003, act. 7/7). Zu erwähnen ist sodann das rechtskräftige Urteil der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Eidg. Be- schwerdekommission BVG) vom 10. November 2005 (BKBVG 1079/04, act. 7/9), womit die Verfügung der Zuger Aufsichtsbehörde Se ite 2
C-9 0 3/ 20 0 7 vom 1. Dezember 2003 bestätigt wurde, mit welcher jene die Stiftung unter anderem angewiesen hatte, den im Rahmen der Teilliquidation am 29. Juli 2003 eingereichten Verteilungsplan zu überarbeiten und den Expertenbericht zu ergänzen (act. 1/5, Dispositivziffer 2). A.dGestützt auf die oben genannten aufsichtsrechtlichen Verfügun- gen vom 26. Februar 1999 und 1. Dezember 2003 sowie die Urteile des Bundesgerichts vom 26. Juni 2003 und der Eidg. Be- schwerdekommission BVG vom 10. November 2005 wies die ZBSA als neu zuständige Aufsichtsbehörde den Stiftungsrat mit Verfügung vom 8. Mai 2006 insbesondere an, den erwähnten, am 29. Juli 2003 einge- reichten Verteilungsplan zu überarbeiten, den Expertenbericht zu er- gänzen, die Vollständigkeit der Destinatärliste zu prüfen und zu bele- gen, das Stiftungsvermögen per 31. Dezember 2002 zu Veräusse- rungswerten zu bestimmen, das zu teilende Vermögen im Verhältnis der von 1990 bis und mit 1993 ausgetretenen zu den damals noch ver- bliebenen Destinatären unter angemessener Berücksichtigung des Fortbestandsinteresses der Stiftung festzustellen und die Rückzahlung der gesamten Darlehensschuld der Firma zu veranlassen (act. 1/8). Auch diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft. B. B.aMit Eingabe vom 1. November 2006 liess der Stiftungsrat bei der ZBSA beantragen, es sei durch Verfügung festzustellen, dass die Vor- aussetzungen der Teilliquidation der Stiftung per 31. Dezember 1992 erfüllt gewesen seien und dass die Stiftung per 31. Dezember 1992 / 31. Dezember 2002 über keine freien Mittel verfügt habe, die im Rah- men der Teilliquidation an die austretenden Destinatäre hätten weiter- gegeben werden müssen, wobei diese Feststellungsverfügung im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu publizieren sei (act. 1/18). Diese Eingabe begründete die Stiftung im Wesentlichen damit, dass sowohl der Fonds für Härtefälle wie auch der Fürsorgefonds materiell als Arbeitgeberbeitragsreserven zu qualifizieren seien, die durch frei- willige Zuwendungen der Arbeitgeberfirma entstanden seien. Aus die- sem Grund dürften sie im Rahmen einer Teilliquidation nicht dem frei- en Stiftungsvermögen zugerechnet, sondern müssten zu Gunsten der Aktiven weitergeführt werden. Der Fonds für Härtefälle sei durch Zu- wendungen der Stifterfirma in den Jahren 1982 bis 1990 im Gesamt- betrag von rund Fr. 2.9 Mio. geäufnet worden, um bei Sanierungs- massnahmen der Stifterfirma zu helfen, Leistungen an das betroffene Se ite 3
C-9 0 3/ 20 0 7 Personal zu erbringen. Die besondere Zweckbindung verbiete es, die- se Mittel als freies Stiftungsvermögen gelten zu lassen. Gemäss Reg- lement aus dem Jahre 1955 könne seinerseits der Fürsorgefonds zur Leistung des Prämienbeitrags des Arbeitgebers verwendet werden. Dieser vorobligatorische Fonds könne demnach als Arbeitgeberbei- tragsreserve im weiteren Sinne qualifiziert werden. Des Weiteren machte die Stiftung geltend, dass die Stifterfirma für ihre Angestellten das BVG-Obligatorium bei der BVG Sammelstiftung der Rentenanstalt durchgeführt und anlässlich der Umwandlung der Rentenanstalt/Swiss Life in eine AG per 1. Januar 1997 unentgeltliche Aktien erhalten habe, die dem freien Stiftungsvermögen zugewiesen worden seien. Ein An- teil dieser Mittel im Gesamtbetrage von Fr. 600'000.-- sei an die zwi- schen 1990 und 1993 ausgetretenen Mitarbeiter der Stifterfirma ver- teilt worden, wozu keine Verpflichtung bestanden habe. Diese Vertei- lung des BVG-Vorsorgewerks der Stifterfirma aus ungebundenem Stif- tungsvermögen zu Gunsten des ehemaligen Destinatärskreises müsse jedenfalls mitberücksichtigt werden. Im Übrigen folge der Stiftungsrat weiterhin dem Gutachten von Prof. A._______ vom 21. Januar 2004 (vgl. act. 1/6), wonach die Stiftung über keine freien Mittel verfüge, die im Rahmen der Teilliquidation an die austretenden Destinatäre weiter- gegeben werden müssten. B.bMit Verfügung vom 21. Dezember 2006 (vgl. act. 1/2) wies die ZBSA den Antrag der Stiftung vom 1. November 2006 ab (Dispositivzif- fer 1) und wies diese an, die gestützt auf das Gutachten von Prof. A._______ vom 21. Januar 2004 in den Jahresrechnungen vorgenommenen Umbuchungen der Mittel des Fonds für Härtefälle und des Fürsorgefonds in die Arbeitgeberbeitragsreserve rückgängig zu machen (Dispositivziffer 2) sowie – im Sinne der bereits rechtskräftigen aufsichtsrechtlichen Verfügungen vom 26. Februar 1999, vom 1. Dezember 2003 und vom 8. Mai 2006 – den am 29. Juli 2003 eingereichten Verteilungsplan zu überarbeiten und die entsprechende Ergänzung des Expertenberichts zu veranlassen, die Vollständigkeit der Destinatärliste zu überprüfen und zu belegen, das Stiftungsvermögen per 31. Dezember 2002 zu Veräusserungswerten zu bestimmen, das zu teilende Vermögen im Verhältnis der von 1990 bis und mit 1993 ausgetretenen zu den damals noch verbliebenen Destinatären der Stiftung unter angemessener Berücksichtigung des Fortbestandsinteresses festzustellen, die verlangten Dokumente innert vier Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung einzureichen (Dispositivziffer 3) und die Rückzahlung der gesamten Se ite 4
C-9 0 3/ 20 0 7 Darlehensschuld der Stifterfirma gänzlich in Barwerten zu überweisen (Dispositivziffer 4), dies unter Androhung aufsichtsrechtlicher Massnahmen (Dispositivziffer 5) und unter Kostenfolge, nämlich die Auferlegung einer Verfügungsgebühr von Fr. 12'035.-- (Dispositivziffer 6). Zur Begründung führte die ZBSA nach Aufzeichnung der prozessrecht- lichen Vorgeschichte und der umfangreichen Korrespondenzen zwi- schen der Stiftung und der Aufsichtsbehörde in formeller Hinsicht im Wesentlichen aus, dass für die Stiftung nach wie vor die ursprüngliche Urkunde vom 31. Dezember 1942 massgebend sei. Das von der Stif- tung herangezogene Gutachten von Prof. A._______ stütze sich auf eine vom 19. November 1984 datierte Fassung der Stiftungsurkunde, die mangels Änderungsverfügung der Aufsichtsbehörde nie im Han- delsregister eingetragen worden sei und nie Rechtskraft erlangt habe. In materieller Hinsicht legte die Vorinstanz im Wesentlichen dar, dass der nach wie vor gültige Zweckartikel der Stiftungsurkunde aus dem Jahre 1942 die Möglichkeit der Verwendung von Stiftungsmitteln für die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen oder von Beiträgen an an- dere Vorsorgeeinrichtungen nicht vorsehe. Das vorhandene Stiftungs- vermögen könne deshalb nicht nachträglich in eine Arbeitgeberbei- tragsreserve umgewandelt werden, was dem Grundsatz von Treu und Glauben und der Rechtssicherheit im Interesse der Destinatäre wider- spreche. Bestritten werde die Auffassung des Gutachters, dass die freien Mitteln des Fonds für Härtefälle und des Fürsorgefonds als Ar- beitgeberbeitragsreserve zu qualifizieren seien, zumal es seit 1956 einen separaten Prämienfonds zu diesem Zweck gegeben habe. Eine nachträgliche Umbuchung von Stiftungsvermögen in eine Arbeitgeber- beitragsreserve sei auch bei patronalen Wohlfahrtsfonds unzulässig und gesetzeswidrig. Sie stehe insbesondere im Widerspruch zum per
C-9 0 3/ 20 0 7 Teilliquidationsverfahren sei im Übrigen die von der Stiftung erwähnte Verteilung aus dem freien Vermögen der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt irrelevant, da es sich um ein anderes Vorsorgewerk handle. Schliesslich wies die Vorinstanz darauf hin, dass die am 8. Mai 2006 verfügte Rückzahlung der Darlehensschuld in Barwerten auf ein stiftungseigenes Bank- oder Postkonto zu erfolgen habe und nicht mit- tels Anlage in eine nicht bewertete Liegenschaft, was im Übrigen die gesetzlichen Anlagevorschriften in krasser Weise verletze. C. Gegen die aufsichtsrechtliche Verfügung vom 21. Dezember 2006 liess die Stiftung mit Eingabe vom 31. Januar 2007 (vgl. act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und die Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung beantragen. Ebenso beantragte sie, die Vorin- stanz sei anzuweisen, den Antrag des Stiftungsrates auf Erlass einer im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu publizierenden Fest- stellungsverfügung gutzuheissen, wonach einerseits die Voraussetzun- gen der Teilliquidation per 31. Dezember 1992 erfüllt seien, anderer- seits aber die Stiftung per 31. Dezember 1992 bzw. per 31. Dezember 2002 über keine freien Mittel verfüge, die im Rahmen der Teilliquidati- on an die austretenden Destinatäre weitergegeben werden müssten. Eventualiter (zum Antrag auf Aufhebung der Verfügung) sei der Stif- tungsrat anzuweisen, die Mittel des Fonds für Härtefälle und des Für- sorgefonds in den Jahresrechnungen als je eigene Unterposition zur Arbeitgeberbeitragsreserve auszuweisen, respektive subeventualiter - ohne sie als „Stiftungskapital, freie Mittel“ zu qualifizieren - als je eige- ne Hauptposition. Im Übrigen seien die amtlichen Kosten der ange- fochtenen Verfügung angemessen zu reduzieren. Dabei wiederholte die Beschwerdeführerin die in ihrer Eingabe vom 1. November 2006 an die Vorinstanz dargelegten Argumente und machte zudem im Wesentlichen geltend, dass vor 1985 keine Umbenennung des Fürsorgefonds in „Beitragsreserve“ erfolgt sei, weil der damalige Stiftungsrat dies angesichts der im Reglement von 1955 vorgesehenen Verwendung der Mittel zur Leistung des Prämienbeitrags des Arbeitge- bers (Art. 2 Abs. 2), der Bilanzierung des Fürsorgefonds, der Abhän- gigkeit der Verwendung der Mittel bei einem Personalabbau von der Zustimmung des Arbeitgebers und des damaligen Verständnisses ei- nes patronalen Wohlfahrtsfonds nicht für nötig erachtet habe. Die Stif- tungsurkunde von 1942 habe die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträ- gen nicht ausgeschlossen und die nicht rechtsgültige, aber vom Stif- Se ite 6
C-9 0 3/ 20 0 7 tungsrat und der Stifterfirma unterzeichnete „Stiftungsurkunde 1984“, welcher zumindest die Bedeutung eines Reglements zukomme, sehe dies in Art. 3 Abs. 3 sinngemäss vor. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn die Vorinstanz heute die Verteilung der Mittel aus dem Fürsorgefonds im Rahmen der Teilliquidation verlange, nachdem sie dessen Reglement nie als rechtswidrig beanstandet habe. Die Anwen- dung des 1985 neugefassten Art. 331 Abs. 3 OR durch die Vorinstanz sei nicht rechtens, da diese Bestimmung nicht rückwirkend anwendbar sein könne. Die Zwecksetzung des Fürsorgefonds sei lange vorher er- folgt, so dass eine erneute Ausscheidung der Mittel vor 1985 nicht mehr erforderlich gewesen sei. Auch der von der Stifterfirma geäufnete Fonds für Härtefälle sei in der Jahresrechnung jeweils gesondert aus- gewiesen gewesen und sei als Arbeitgeberbeitragsreserve zu qualifi- zieren; die Mittel dieses Fonds seien zweckgebunden und gezielt bei Sanierungsmassnahmen zu verwenden und nicht im Rahmen einer Teilliquidation nach dem Giesskannenprinzip. Aufgrund des Verwen- dungszwecks der Mittel und deren Finanzierung durch die Stifterfirma und gemäss Auslegung der Reglemente durch den Stiftungsrat und den Gutachter dominiere das Fortbestandsinteresse des heutigen Per- sonalbestandes und der Rentner. Diese Gewichtung liege im Ermes- sen des Stiftungsrates einer Personalfürsorgestiftung, welches die Vor- instanz nur auf Willkür überprüfen dürfe. Vorliegend habe diese zu Un- recht in das Ermessen des Stiftungsrates eingegriffen, der sich auf die Beurteilung durch den Experten für berufliche Vorsorge abgestützt habe. Des Weiteren sei die beantragte Publikation im Handelsamts- blatt angesichts der zahlreichen involvierten Personen und des lange zurückliegenden Sachverhalts nötig. Was das Darlehen an die Stifter- firma anbelange, sei dieses bereits vor Erlass der Verfügung zurückge- führt worden und die Anordnung zur Rückzahlung in Barwerten unan- gemessen, zumal die Beschwerdeführerin überwiegend aus Arbeitge- berbeitragsreserven finanziert sei. Im Übrigen seien die mit der ange- fochtenen Verfügung festgelegten Kosten von Fr. 12'035.-- zu hoch an- gesichts der bereits mit der rechtskräftigen Verfügung vom 8. Mai 2006 erhobenen Kosten. D. Mit Vernehmlassung vom 27. September 2007 (vgl. act. 7) beantragte die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin und eventualiter, im Falle einer allfälligen teilwei- sen Gutheissung der Beschwerde, eine verbindliche Festlegung des weiteren Vorgehens durch das Bundesverwaltungsgericht sowie die Se ite 7
C-9 0 3/ 20 0 7 Bestimmung durch dieselbe Instanz, welche Mittel des Fürsorgefonds und des Fonds für Härtefälle gegebenenfalls als Arbeitgeberbeitrags- reserve ausgeschieden werden dürfen. D.aDazu wiederholte die Vorinstanz die Begründung in der angefoch- tenen Verfügung und führte zudem im Wesentlichen aus, dass im vor- liegenden Fall die Beachtung des Grundsatzes der „res iudicata“ im Vordergrund zu stehen habe, denn die angefochtene Verfügung habe die Beschwerdeführerin im Sinne bereits rechtskräftiger Verfügungen vom 26. Februar 1999, vom 1. Dezember 2003 und vom 8. Mai 2006 nochmals angewiesen, die notwendigen Vorbereitungshandlungen für die durchzuführende Teilliquidation zu treffen. Es könne nicht sein, dass in Rechtskraft erwachsene aufsichtsbehördliche Verfügungen mit- tels eines nachträglich eingereichten Parteigutachtens übergangen würden. Die Angemessenheit des Fortbestandsinteresses könne nicht bedeuten, dass das gesamte Vermögen nachträglich als Arbeitgeber- beitragsreserve qualifiziert werde. Dadurch würden der Gutglaubens- schutz der in den Jahren 1990 bis 1993 entlassenen Destinatäre aufs Gröbste tangiert. Die grundsätzliche Leistungspflicht sei jedenfalls längst rechtskräftig entschieden worden, und die erneute Beurteilung sei rechtsmissbräuchlich. D.bSollte das Gericht nicht der Auffassung sein, dass der Grundsatz der „res iudicata“ eine erneute Beurteilung des vorliegenden Rechts- streits verbiete, legte die Vorinstanz des Weiteren dar, dass Art. 331 Abs. 3 OR über die gesonderte Ausweisung von Arbeitgeberbeitrags- reserven seit 1985 sowohl im obligatorischen als auch im überobliga- torischen Bereich gelte und auch für patronale Vorsorgeeinrichtungen verbindlich sei, ungeachtet allfällig anderslautender Reglementsbe- stimmungen. Die erwähnte Gesetzesbestimmung sei in casu auch auf den Fürsorgefonds anwendbar, zumal er nicht nur rein patronal finan- ziert sei. Der Fonds für Härtefälle sei seinerseits teilweise zweckbe- stimmt für Vorsorgefälle bei einem allfälligen Personalabbau im __Betrieb eingebracht worden und sei als Anwartschaft nach dem Grundsatz von Treu und Glauben in die Teilliquidation einzubeziehen. Beide Fonds hätten, wenn überhaupt, bereits per Ende 1984 formell als Arbeitgeberbeitragsreserve ausgeschieden werden sollen. Der Hin- weis der Beschwerdeführerin auf das Reglement vom 15. März 1955 sei unbehelflich, zumal die Pflicht zur Anpassung der Reglemente an das Gesetz auch dem entsprechenden Kreisschreiben der damaligen Zuger Aufsichtsbehörde vom 31. Januar 1984 habe entnommen wer- Se ite 8
C-9 0 3/ 20 0 7 den können. Was die Anordnung über die Darlehensrückführung in Barwerten anbelange, so gehe es dabei lediglich um den Vollzug einer bereits mehrmals, zuletzt mit der rechtskräftigen Verfügung vom 8. Mai 2006 verfügten Anordnung. D.cDie verfügten Gebühren (vgl. Dispositivziffer 6 der angefochtenen Verfügung) seien angesichts der sehr umfangreichen Eingaben der Beschwerdeführerin und der Komplexität des vorliegenden Teilliquidati- onsverfahrens gerechtfertigt und würden dem anwendbaren Gebüh- rentarif entsprechen, wonach die Gebühren nach dem Verursacher- prinzip kostendeckend zu erheben seien (Art. 19 des Konkordats über die Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 19. April 2004). E. Mit Replik vom 30. Mai 2008 (vgl. act. 28) liess die Beschwerdeführerin an ihren Beschwerdebegehren mitsamt Begründung vollumfänglich festhalten und beantragen, es sei auf den Eventualantrag der Vorins- tanz im Falle einer allfälligen teilweisen Gutheissung der Beschwerde nicht einzutreten. E.aNebst der Wiederholung der bereits in der Beschwerde angeführ- ten Argumente machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen gel- tend, dass die Vorgänge vor 1985 in den aufsichtsrechtlichen Verfah- ren, welche vor dem Erlass der rechtskräftigen Verfügungen vom 26. Februar 1999, vom 1. Dezember 2003 und vom 8. Mai 2006 geführt worden sind, kaum berücksichtigt worden seien. Was dabei insbeson- dere das Argument der „res iudicata“ anbelange, so hätten die drei ge- nannten Verfügungen die Beschwerdeführerin zwar verpflichtet, das freie Stiftungsvermögen unter angemessener Berücksichtigung des Fortbestandsinteresses an die austretenden Destinatäre weiterzuge- ben; dabei seien die beiden Fonds jedoch in den Erwägungen nir- gends erwähnt worden. Die Höhe des zu verteilenden Stiftungsvermö- gens sei ebenfalls nirgends festgelegt worden, auch nicht im Bundes- gerichtsurteil vom 26. Juni 2003 (2A.19/2003). Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich, wenn sie trotz behaupteter Verletzung des Grundsatzes der „res iudicata“ auf die Vorbringen aus dem Gutachten von Prof. A.______ eingehe. E.bDes Weiteren seien die beiden Fonds nicht nachträglich als Ar- beitgeberbeitragsreserve ausgeschieden worden, sondern es sei vor- liegend strittig, wie diese rechtlich zu qualifizieren seien. Das Regle- ment des Fürsorgefonds aus dem Jahre 1955 sei der damaligen Auf- Se ite 9
C-9 0 3/ 20 0 7 sichtsbehörde als hierfür zuständiges Gremium zur Prüfung unterbrei- tet und von dieser nie beanstandet worden. Art. 331 Abs. 3 OR (in der Fassung ab dem 1. Januar 1985) sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es sich beim Fürsorgefonds um eine altrechtliche Ar- beitgeberbeitragsreserve handle. Per 31. Dezember 1992 habe es kei- ne Überschüsse aus dem Kollektivversicherungsvertrag gegeben, da sie vorgängig abgegolten worden seien. Damit müsse von einem pa- tronal finanzierten Stiftungsvermögen gesprochen werden. Dessen Teilzweck, Unterstützungsbeiträge bei unverschuldeten Notlagen zu leisten, sei nicht unerreichbar geworden; die Mittel würden nach wie vor dem Fortbestandsinteresse dienen. Auch die Urkunde aus dem Jahre 1942 lasse die Möglichkeit der Bildung einer Arbeitgeberbei- tragsreserve zu. Was die Mittel aus dem Fonds für Härtefälle anbelange, so seien sie nur für Destinatäre in Härtefällen gedacht; die Beschwerdeführerin wehre sich seit Jahren hauptsächlich dagegen, dass sämtliche Mittel gleichmässig auf alle von der Umstrukturierung betroffenen Arbeitnehmer zu verteilen seien. F. Mit Duplik vom 12. September 2008 (vgl. act. 33) hielt auch die Vorin- stanz an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest. F.aZur Frage der „res iudicata“ führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass in den rechtskräftigen aufsichtsrechtlichen Verfügungen von 2003 und 2006 auf die von der Beschwerdeführerin am 29. Juli 2003 eingereichten Grundlagen abgestellt worden sei, mit der Auflage, die- se zu bereinigen und zu vervollständigen. Der Fürsorgefonds sei da- mals noch in den Bilanzen als freies Vermögen deklariert worden und habe per 1. Januar 2003 noch rund 3,3 Mio Franken betragen, bevor er nach der Umbuchung auf noch rund 185'000 Franken gesunken sei. Die Vorinstanz bestritt auch die Auslegung des zitierten Bundesge- richtsurteils 2A.19/2003 durch die Beschwerdeführerin. Darin sei un- missverständlich die Durchführung einer Teilliquidation angeordnet worden, nachdem fast das gesamte Personal des damaligen __Betriebes in den Jahren 1990 bis 1993 entlassen worden sei. Der Fonds für Härtefälle könne nicht vollumfänglich für künftige Härtefälle beansprucht werden; vielmehr müssten die Ausgetretenen für den Ver- lust ihrer Anwartschaften und ihres Destinatärstatus abgefunden wer- den, was die rechtskräftigen Verfügungen auch im Grundsätzlichen an- geordnet hätten. Aufgrund der umschriebenen Rahmenbedingungen hätte die Beschwerdeführerin einen konkreten Vorschlag für die Durch- Se it e 10
C-9 0 3/ 20 0 7 führung der Teilliquidation erarbeiten sollen. Die Festlegung des fran- kenmässigen Umfangs des zu verteilenden Stiftungsvermögens und die Bestimmung des Destinatärkreises sei nicht Aufgabe der Aufsichts- behörde. F.bZur Frage der Anwendung von Art. 331 Abs. 3 OR wies die Vorins- tanz im Wesentlichen darauf hin, dass die Zuweisung des freien Ver- mögens effektiv erst im Jahre 2003 erfolgt sei, sodass die erwähnte Bestimmung jedenfalls anwendbar sei. F.cIm Übrigen legte die Vorinstanz zur Frage ihres Eventualantrages vom 27. September 2007 (vgl. act. 7 in fine) dar, dass dieser aus- schliesslich dem Interesse der Destinatäre diene, welche seit 15 Jahren auf die ordnungsgemässe Durchführung und den Abschluss der Teilliquidation warten müssten und das weitere Vorgehen somit verbindlich festgelegt werden müsse. G. G.aIm Rahmen einer Nachinstruktion zur Frage der von der Vorin- stanz festgesetzten Verfügungsgebühr von Fr. 12'035.-- liess sich die Letztgenannte am 10. August 2010 dahingehend vernehmen, dass die Erarbeitung einer umfassenden Stellungnahme vom 15. September 2006 zum Gutachten Helbling einen enormen zeitlichen Aufwand ver- ursacht habe, zumal sie die Aufsicht über die Beschwerdeführerin erst per 1. Januar 2006 übernommen habe. Nach verschiedenen Telefona- ten und Korrespondenzen in der vorliegenden komplexen Angelegen- heit sei die angefochtene Verfügung von juristischen Mitarbeitenden mit einem Stundenansatz von Fr. 180.-- resp. Fr. 200.-- ausgearbeitet worden. Es seien für sie im zweiten Halbjahr 2006 insgesamt rund 60 Arbeitsstunden angefallen. G.bDie Beschwerdeführerin erhielt daraufhin die Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 24. September 2010 legte sie dar, dass die Vorinstanz weder den effektiven Aufwand noch die Ein- haltung des Kostendeckungsprinzips nachgewiesen habe. Die behaup- teten 60 Arbeitsstunden seien weder belegt noch detailliert worden. Es könne sich lediglich um eine Schätzung handeln. Auch die Stundenan- sätze seien stark übertrieben. Die Vorinstanz hätte zudem darlegen müssen, dass der Gesamtertrag der Gebühren die gesamten Kosten nicht übersteigen, was sie nicht einmal ansatzweise getan habe. Se it e 11
C-9 0 3/ 20 0 7 G.cDie Einwände der Beschwerdeführerin wurden der Vorinstanz un- terbreitet, welche mit Eingabe vom 12. Oktober 2010 ausführte, dass es sich bei den rund 60 verwendeten Arbeitsstunden nicht um eine Schätzung, sondern um den effektiven Arbeitsaufwand gehandelt habe, wofür sie als Beleg ein Projekt-Kontoblatt für den Zeitraum 1. September bis 21. Dezember 2006 beilegte. Darin sind die Arbeits- stunden der beiden juristischen Mitarbeiter zu einem Stundenansatz von Fr. 180.-- bzw. Fr. 200.-- aufgelistet. Diese Stundenansätze seien um 20% bis 40% tiefer als der übliche Honoraransatz eines Rechtsan- waltes und würden einerseits die Gewinnkomponente neutralisieren und andererseits den Umstand berücksichtigen, dass nicht alle Ar- beitsstunden verwendet werden könnten, zumal die Vorinstanz unter Einbezug ihrer juristischen Mitarbeitern einen wesentlichen Teil ihrer Leistungen in Form von Öffentlichkeitsarbeit erbringen würde. Aus der ebenfalls beigelegten Jahresrechnung 2006 der Vorinstanz erhelle, dass bei einem Gesamtaufwand von über Fr. 1,6 Mio ein Ertragsüber- schuss von Fr. 82'544.85 resultiert habe; dieser übersteige die Ge- samtkosten nur geringfügig, was nach dem Kostendeckungsprinzip noch zulässig sei. H. Mit Zwischenverfügung vom 22. Februar 2007 forderte der damalige Instruktionsrichter einen Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-- ein, welcher von der Beschwerdeführerin innert der gesetzten Frist einbezahlt wor- den ist (act. 2, 3). I. Soweit nötig wird in den Erwägungen auf die Ausführungen in den Rechtsschriften weiter eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu ge- hören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der berufli- chen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsor- Se it e 12
C-9 0 3/ 20 0 7 ge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VVG liegt in casu nicht vor. 2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung der Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 21. Dezember 2006, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Da auch der verlangte Kostenvorschuss fristgerecht eingezahlt wurde, ist auf das Rechtsmittel grundsätzlich einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes- sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und, wenn nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 4. 4.1Der Anfechtungsgegenstand wird durch die angefochtene Verfü- gung bestimmt. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitge- genstand das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtenen Verfügungsgegen- stand bildet (BGE 119 Ib 36 E. 1b mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundes- verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.). 4.2Im Zusammenhang mit der Bestimmung des Anfechtungsgegen- standes im vorliegenden Fall weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlas- sung vom 27. September 2007 eingehend auf den Grundsatz der „res iudicata“ hin (vgl. act. 7, S. 2 bis 4), den ihrer Ansicht nach die Be- schwerdeführerin auf gröbste Weise verletzt und missachtet habe, in- dem diese unter anderem Elemente anfechte, welche bereits rechts- kräftig entschieden worden seien. Dieser Punkt ist als erster zu prüfen; denn trifft die Kritik der Vorinstanz zu, kann auf gewisse Rügen der Beschwerdeführerin von vornherein wegen der formellen Rechtskraft früherer aufsichtsrechtlicher Verfügungen nicht eingetreten werden. 4.3Angesichts der langen Prozessgeschichte und mit Blick auf die Prüfung der aufgeworfenen Frage der „res iudicata“ ist der Verfahrens- Se it e 13
C-9 0 3/ 20 0 7 rahmen zu umschreiben, in welchen die angefochtene Verfügung ein- zuordnen ist. Die Vorinstanz hat diese als Aufsichtsbehörde gemäss Art. 62 BVG in Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 und Art. 89 bis Abs. 6 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) er- lassen, nach welchen Bestimmungen sie darüber zu wachen hat, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschrif- ten einhält und dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der re- glementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstat- tung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vor- sorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Män- geln trifft (Bst. d). Seit April 2004 beurteilt sie zudem Streitigkeiten be- treffend das Recht der versicherten Person auf Information (Bst. e). Im Rahmen ihrer aufsichtsrechtlichen Aufgaben hat sie auch bei einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung tätig zu werden. Dabei ist die Rechtslage am Stichtag der Teilliquidation (31. Dezember 1993) massgebend (vgl. Urteil des BGer 9C_489/2009 E. 1 vom 11. Dezem- ber 2009), was im vorliegenden Fall bedeutet, dass die mit der 1. BVG-Revision per 1. Januar 2005 eingeführten Art. 53b ff. BVG nicht anwendbar sind. Vielmehr muss die für die Teilliquidation von Perso- nalfürsorgestiftungen entwickelte Rechtsprechung herangezogen wer- den, wonach es entsprechend den allgemeinen Bestimmungen des Stiftungsrechts - und insbesondere Art. 84 Abs. 2 ZGB - im pflichtge- mässen Ermessen des Stiftungsrates stand, bei einer Teilliquidation unter Beachtung der Statuten und Reglemente die Kriterien für die Verteilung des Stiftungsvermögens auf die verbleibenden Destinatäre (Fortbestand) und die abgehenden bisherigen Begünstigten (Abgangs- bestand) festzulegen. Schranken der Ermessensbetätigung bildeten das Willkürverbot, das Gleichbehandlungsgebot sowie der Grundsatz von Treu und Glauben. Die Aufsichtsbehörde hatte nur (aber immerhin) dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane ihr Ermessen miss- brauchten oder überschritten (zit. Urteil BGer 9C_489/2009 E. 2.1). 5. 5.1Die Vorinstanz hat in diesem aufsichtsrechtlichen Rahmen mit den Dispositivziffern 3 und 4 ihrer - von der Beschwerdeführerin vollum- Se it e 14
C-9 0 3/ 20 0 7 fänglich angefochtenen - Verfügung vom 21. Dezember 2006 (vgl. act. 1/2) den Stiftungsrat der Letztgenannten angewiesen, sechs konkrete Tätigkeiten als Vorbereitung für die durchzuführende Teilliquidation vorzunehmen „im Sinne der bereits rechtskräftig vorliegenden Verfü- gungen vom 26. Februar 1999, vom 1. Dezember 2003 sowie vom 8. Mai 2006“. Tatsächlich hatte die Zuger Aufsichtsbehörde resp. die Vorinstanz ins- besondere mit den beiden letztgenannten, rechtskräftigen Verfügun- gen praktisch gleichlautende Vorbereitungshandlungen angeordnet (vgl. act. 7/5, Dispositivziffern 2 und 3 sowie act. 1/8, Dispositivziffern 1 bis 3). Gemäss allen diesen drei Verfügungen hat die Beschwer- deführerin nämlich unmissverständlich:
C-9 0 3/ 20 0 7
C-9 0 3/ 20 0 7 gen der Beschwerdeführerin abstützten, in welchen der Fürsorgefonds als freies Stiftungsvermögen bezeichnet wurde und noch rund 3,3 Mio Franken betrug (Vermögensstatus per 31. Dezember 2002). Was den Fonds für Härtefälle anbelange, müsse ein grosser Anteil davon im Verhältnis des in den Jahren 1990 bis 1993 entlassenen Personals für den Verlust dessen allfälliger Anwartschaften in die Vermögensvertei- lung einbezogen werden und dürfe nicht vollumfänglich für künftige Härtefälle beansprucht werden. Diese Rahmenbedingungen seien in den rechtskräftigen Verfügungen, welche die Ergänzung der einge- reichten Unterlagen verlangten, rechtsgültig umschrieben und könnten nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. Duplik, act. 33). 5.3 5.3.1Die „res iudicata“ resp. die rechtskräftig entschiedene Sache dient gemeinhin der Rechtssicherheit. Sobald einmal über eine Sache rechtskräftig entschieden worden ist, soll eine fortwährende Auseinan- dersetzung (regressus ad infinitum) vermieden werden. Die Parteien werden vor weiteren Nachbesserungen geschützt. Die „res iudicata“ stellt Rechtskraft her. Erstinstanzliche Verwaltungsverfügungen treten allerdings nur (aber immerhin) in formelle, nicht jedoch in materielle Rechtskraft. Materiell unrichtige Verfügungen können nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen wer- den (BGE 134 V 257 E. 2.2, 127 II 306 E. 7a). Stellt die Behörde näm- lich fest, dass sich die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände seit Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung geändert haben, so dass sich die Verfügung jetzt als fehlerhaft erweist (nachträgliche Fehlerhaf- tigkeit), kann sie diese aufgrund des Legalitätsprinzips nötigenfalls än- dern (Urteil des BGer 6B_36/2010 vom 4. März 2010; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 3. Auflage, Bern 2009, § 31 Rz. 8 ff.). Zum Umfang der Rechtskraft ist festzuhalten, dass zwar grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides an- fechtbar ist; rechtsprechungsgemäss nehmen aber die Erwägungen in einem (Rückweisungs)entscheid, auf welche in dessen Dispositiv aus- drücklich verwiesen wird, bei Nichtanfechtung an der formellen Rechtskraft des Entscheids teil und sind (für die Behörde, an die zu- rückgewiesen wird) verbindlich (Urteile des BGer 8C_629/2010 vom 29. März 2010 E. 5, 9C_703/2009 vom 30. Oktober 2010 E. 2.2 mit Hinweisen). Se it e 17
C-9 0 3/ 20 0 7 5.3.2Wenn man nun die oben (vgl. E. 5.1) aufgelisteten, sechs ange- ordneten Vorbereitungshandlungen für die Durchführung der Teilliqui- dation unter dem Aspekt der „res iudicata“ analysiert, ist der Vorin- stanz insoweit beizupflichten, dass sie – mit Ausnahme der dritten An- ordnung - in Rechtskraft erwachsen sind, da sie mit den bereits rechtskräftigen Verfügungen vom 1. Dezember 2003 resp. vom 8. Mai 2006 angeordnet worden sind, ohne dass sie in der jetzt angefochte- nen Verfügung eine nennenswerte Abweichung oder Einschränkung erfahren hätten. Auch die Verdeutlichung in der Anordnung über die Art der Darlehensrückführung (Dispositivziffer 4) war implizite in der am 8. Mai 2006 verfügten Anordnung bereits enthalten, wonach die Rückzahlung der gesamten Darlehensschuld der Firma auf ein stif- tungseigenes Bank- oder Postkonto, mithin in Barwerten zu veranlas- sen sei. Soweit also die Beschwerdeführerin diese Anordnungen an- ficht, kann auf fünf (der sechs Anordnungen) nicht eingetreten werden; wie es sich mit der dritten Anordnung verhält, wird hienach näher un- tersucht. 5.3.3Bei der – gewichtigen - Ausnahme, von welcher nicht gesagt werden kann, dass sie in allen Teilen bereits vorgängig in Rechtskraft erwachsen ist, handelt es sich um die Anordnung, wonach das Stif- tungsvermögen per 31. Dezember 2002 zu Veräusserungswerten im Sinne der Erwägungen der angefochtenen Verfügung, das heisst ohne Berücksichtigung des Gutachtens von Prof. A._______ vom 21. Januar 2004, zu bestimmen sei. Rechtskräftig ist zwar ohne Zweifel die grund- sätzliche Anordnung der Bestimmung dieses Stiftungsvermögens zu Veräusserungswerten an sich, nicht jedoch die ausdrückliche Auflage, wonach das Gutachten A._______ dabei nicht zu berücksichtigen sei. Diese eingrenzende Auflage ist zum ersten Mal im Dispositiv einer – nämlich der nun angefochtenen - Verfügung enthalten. Die Beschwerdeführerin wendet in diesem Zusammenhang zu Recht ein, dass in der rechtskräftigen Verfügung vom 8. Mai 2006 von die- sem Gutachten keine Rede ist. Entgegen der Auffassung der Vorin- stanz kann diese Auflage nicht aus anderen früheren Elementen oder Erwägungen abgeleitet werden. Es genügt nicht, dass die Zuger Auf- sichtsbehörde zum umstrittenen Parteigutachten A._______ in der Vernehmlassung vom 27. Februar 2004 (im Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 1. Dezember 2003, vgl. act. 7/3) materiell Stellung genommen hat, dass das Gutachten seither der Vorinstanz in den Akten vorlag, oder dass das Bundesgericht (im mehrfach Se it e 18
C-9 0 3/ 20 0 7 erwähnten Urteil Nr. 2A 19/2003 vom 26. Juni 2003) den umbestrittenen Tatbestand der Teilliquidation im vorliegenden Fall bejaht und in allgemeiner Form die Grundsätze bei der Durchführung einer Teilliquidation mit Blick auf eine Verteilung der freien Mittel in Erinnerung gerufen hat, um eine ganz konkrete – rechtskräftig entschiedene - Leistungspflicht unter Einbezug des Fürsorgefonds und des Fonds für Härtefälle abzuleiten. Freilich bezog sich die Vorinstanz am 1. Dezember 2003 und am 8. Mai 2006 auf die am 29. Juli 2003 eingereichten Unterlagen, in wel- chen die genannten Fonds noch nicht als Arbeitgeberbeitragsreserven umgebucht waren. Dennoch kann auch aus diesem Umstand keine rechtskräftige, klar umrissene Pflicht abgeleitet werden, bei der Be- stimmung der freien Mittel die Schlussfolgerungen des Gutachtens A._______ unberücksichtigt zu lassen. Dies hätte deutlich im Dispositiv der Verfügung vom 8. Mai 2006 selbst oder zumindest in einem unmissverständlichen Hinweis im besagten Dispositiv auf Erwägungen, welche die Schlussfolgerungen des Gutachtens diskutiert hätten, stehen müssen, um als bereits rechtskräftig entschieden zu gelten. Dieser Ansicht schien vorerst auch die Vorinstanz zu sein, als sie am 15. September 2006 dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin noch schrieb, dass „für den Fall, dass die Verfügung vom 8. Mai 2006 nicht innert der laufenden Frist vollständig erfüllt wird, eine erneute Verfügung unter Einbezug der materiellen Beurteilung des Gutachtens von Herrn Prof. A._______ ... zu erlassen sein wird“ (vgl. angefochtene Verfügung, Ziff. 6 des Sachverhalts, act. 1/2). 5.3.4Wenn die Rechtssicherheit zu Recht gebietet, eine fortwährende Auseinandersetzung mit derselben Streitfrage zu vermeiden, so muss die Eingrenzung des bereits Entschiedenen ebenfalls keine Zweifel aufkommen lassen. Insofern muss von den sechs oben beschriebenen aufsichtsrechtlichen Anordnungen einzig, aber immerhin, auf die An- fechtung der Auflage, das Stiftungsvermögen per 31. Dezember 2002 ohne Berücksichtigung des umstrittenen Gutachtens A._______ zu be- stimmen, eingetreten werden. Dies drängt sich im Übrigen auch des- halb auf, weil diese Auflage in engem Zusammenhang mit der Disposi- tivziffer 2 der angefochtenen Verfügung steht, wonach die Umbuchun- gen der beiden umstrittenen Fonds in die Arbeitgeberbeitragsreserve rückgängig zu machen seien. Se it e 19
C-9 0 3/ 20 0 7 6. Zu prüfen sind nun denn auch die beiden angefochtenen Auflagen, welche vorliegend den Hauptstreitpunkt bilden, also die materielle Rechtsfrage, ob der Fürsorgefonds und der Fonds für Härtefälle ent- gegen dem Gutachten A._______ als freie Mittel gelten müssten und deshalb die Umbuchung dieser Fonds in die Arbeitgeberbeitragsreser- ve wieder rückgängig zu machen sei. 6.1Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf Art. 331 Abs. 3 OR hin. Mit dem Inkrafttreten des BVG hat der Gesetzge- ber in Art. 331 Abs. 3 1. Satz OR vorgeschrieben, dass der Arbeitge- ber, wenn der Arbeitnehmer Beiträge an eine Personalfürsorgeeinrich- tung (Fassung seit dem 1. Januar 2005: Vorsorgeeinrichtung) zu leis- ten hat, verpflichtet ist, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Bei- träge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten, und seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Per- sonalfürsorgeeinrichtung (Fassung seit dem 1. Januar 2005: Vorsorge- einrichtung) erbringt, die von ihm vorgängig hiefür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Art. 331 Abs. 3 OR gilt im gesamten Bereich der beruflichen Vorsorge, also sowohl im obligatorischen als auch im überobligatorischen Bereich für registrierte und nicht regis- trierte Vorsorgeeinrichtungen (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Perso- nalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 309, Rz. 25, und S. 456, Rz. 25; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl, Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 194; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 99 N 6). Es han- delt sich um eine relativ zwingende Norm, von der durch Abrede, Nor- malarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf (vgl. 362 Abs. 1 OR sowie BGE 127 V 301 E. 4 und Urteil 2A.605/2004, E. 2.2 des Bundesge- richts vom 26. April 2005). Der Zweck der Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR beim Erlass des BVG war, die unter früherem Recht zuläs- sige Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge aus freien Stiftungsmitteln zu unterbinden (BGE 128 II 24 E. 3c und 4). Auch in der Lehre wird davon ausgegangen, dass auf Grund des klaren Wortlauts dieser Bestim- mung aus den freien Mitteln einer Personalvorsorgestiftung weder Ar- beitgeberbeiträge an diese selbst noch Arbeitgeberbeiträge an eine verbundene Vorsorgeeinrichtung erbracht werden dürfen, auch wenn dies die Stiftungsurkunde vorsieht (vgl. SILVAN LOSER, Rechtssituation in Bezug auf die Zulässigkeit der Verwendung von freien Stiftungsmitteln, SZS 2003, S. 405 f., mit zahlreichen Hinweisen zur Lehre und Recht- Se it e 20
C-9 0 3/ 20 0 7 sprechung). Ebenso gilt dies für den Fall der gleichzeitigen Finanzie- rung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen aus freien Stiftungs- mitteln; als einzige Ausnahme wird die sogenannte Finanzierungsstif- tung betrachtet, deren einziger Zweck die Alimentierung anderer Vor- sorgeeinrichtungen ist (LOSER, a.a.O., S. 407). 6.2Im vorliegenden Fall war zunächst bereits umstritten, auf welche Stiftungsurkunde abzustellen sei, um den Stiftungszweck mit Blick auf die besagte Frage der Arbeitgeberbeiträge zu eruieren. Neben der ur- sprünglichen Stiftungsurkunde vom 31. Dezember 1942 wies die Be- schwerdeführerin auch auf eine vom Stiftungsrat unterzeichnete, aber mangels Änderungsverfügung der Aufsichtsbehörde und Eintrag in das Handelsregister nicht rechtsgültige Stiftungsurkunde aus dem Jahre 1984 hin, auf welche Prof. A._______ in seinem Gutachten abgestellt hatte. Später erklärte dieser Gutachter, dass seine Schlussfolgerungen nicht anders lauten würden, wenn man die Stiftungsurkunde aus dem Jahre 1942 heranziehen würde (act. 1/11). Die diesbezügliche Sachlage lässt keinen Zweifel zu: massgebend ist nach wie vor die Stiftungsurkunde vom 31. Dezember 1942, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt. Es ist an dieser Stelle klar festzuhalten, dass die Änderung einer Stiftungsurkunde gestützt auf Art. 85, 86, 86a oder 86b ZGB durchwegs konstitutiven Charakter hat, indem solche von der Behörde vorgenommen werden müssen (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, § 2 Rz. 114), dies im Gegensatz zu den Stiftungsreglementen; der Genehmigung deren Änderungen kommt umgekehrt nämlich keine konstitutive Wirkung zu (Handkommentar zum Schweizer Privatrecht-M. Eisenring ZGB 86 N6; Urteil des BGer 5A 37/2004 vom 1. Juni 2005, E 3.1). Im allgemein gehaltenen Zweck- artikel (Art. 3) der somit immer noch geltenden Stiftungsurkunde vom 31. Dezember 1942 heisst es, dass die Stiftung die Fürsorge für das in den schweizerischen Betrieben arbeitende Personal der Stifterfirma bezwecke (act. 7/11). Die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen sind darin nicht (ausdrücklich) vorgesehen. Aus diesem Umstand kann al- lerdings nicht viel hergeleitet werden, weder dass eine solche Finan- zierung überhaupt ausgeschlossen gewesen war, noch dass das Stif- tungsvermögen nachträglich ausschliesslich als Arbeitgeberbeitragsre- serve qualifiziert werden könne. Zum damaligen Zeitpunkt war noch kein BVG-Obligatorium eingeführt und die Problematik der Parität, wel- Se it e 21
C-9 0 3/ 20 0 7 che u.a. die Einführung von Art. 331 Abs. 3 OR mit sich brachte, war noch nicht aktuell. 6.3 6.3.1Umstritten ist, wie gesagt, die Qualifikation des Fürsorgefonds und des Fonds für Härtefälle, welche in der Bilanz der Jahresrechnung per 31.12.1992 (als Grundlage für die Teilliquidation) neben einem dritten Fonds, dem Prämienfonds, aufgeführt sind. Die Parteien sind sich immerhin einig, dass dieser Prämienfonds als Arbeitgeberbei- tragsreserve zu qualifizieren ist, indem er zum Ziel hat, den Prämien- anteil der Firma während mindestens zwei Jahren zu decken, falls die- se die Prämien einmal nicht aufbringen könnte (vgl. Gutachten A., act. 1/6 S. 8). Der Prämienfonds ist in den Jahresrechnungen seit dessen Bestehen im Jahre 1956 separat ausgewiesen. Bezeichnenderweise besteht dieser Prämienfonds praktisch seit derselben Zeit, respektive kurz nachdem der umstrittene Fürsorgefonds angelegt worden war (1955). Umso weniger ist es verständlich, dass genau seit dieser Zeit zwei - auch vom Namen her - verschiedene Fonds für denselben Zweck, nämlich als Arbeitgeberbeitragsreserve, hätten geführt werden sollen. Dies ist mindestens ein gewichtiges Indiz dafür, dass mit dem Fürsorgefonds Anderes bezweckt war. Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn sie vorweg diese Inkongruenz hervorhebt. 6.3.2Währenddem die Beschwerdeführerin nichtsdestotrotz gestützt auf das Gutachten A. der Überzeugung bleibt, dass der 1955 instituierte Fürsorgefonds als altrechtliche respektive vorobligatorische Arbeitgeberbeitragsreserve zu qualifizieren sei, zumal er gemäss Art. 2 Abs. 2 dessen Reglements auch zur Leistung des Prämienbeitrags des Arbeitgebers hatte verwendet werden können, vertritt demgegen- über die Vorinstanz die Auffassung, dass der Fürsorgefonds in Beach- tung von Art. 331 Abs. 3 OR seit 1985 gesondert als Arbeitgeberbei- tragsreserve hätte ausgeschieden werden müssen, um als solche zu gelten; das Gesetz gehe dem Reglement vor. Der Fürsorgefonds dient gemäss Art. 2 Abs. 1 seines Reglements (vgl. act 1/7, Beilage 5) im Rahmen des Stiftungszwecks der Fürsorge im weitesten Sinne für die Angestellten der Stifterfirma, indem er erstens Unterstützungsbeiträge bei unverschuldeten Notlagen leistet, zweitens Ergänzungsbeihilfen in jenen Fällen, in welchen Versicherungskassen und Sparversicherungen der Personalfürsorgestiftung nur ungenügen- Se it e 22
C-9 0 3/ 20 0 7 de Leistungen haben ausrichten können, und drittens Beihilfen bei Verdienstausfall durch Arbeitslosigkeit, Krankheit oder Invalidität. In Abs. 2 heisst es sodann: „Der Fürsorgefonds kann ferner zur Leistung des Prämienbeitrags des Arbeitgebers ... verwendet werden.“ Aus die- ser Zweckumschreibung, aber auch aus der Bezeichnung des Fonds ist ohne Weiteres abzuleiten, dass die allfällige Reservebildung für Ar- beitgeberbeiträge jedenfalls nicht im Vordergrund stand, sondern eben die Fürsorge der Arbeitnehmer. Wenn man in Betracht zieht, dass ein Jahr später der Prämienfonds angelegt wurde, so ergibt sich ein logi- scher Zusammenhang und eine folgerichtige, nachvollziehbare Anord- nung der beiden Fonds. Der Versuch der Beschwerdeführerin, dies Jahrzehnte später anders zu interpretieren, ist unbehelflich. An diesem grundsätzlichen Befund ändert im Übrigen weder das Erfordernis der Zustimmung der Stifterfirma bei Beträgen von über Fr. 4'000.-- etwas noch die Bezeichnung des Prämienfonds und des Fürsorgefonds als freie Mittel, mit welchen die Prämien geleistet werden könnten, in ei- ner Korrespondenz der Beschwerdeführerin an die Stifterfirma aus dem Jahre 1981 (act. 1/7, Beilage 6). 6.3.3Die Argumentation der Beschwerdeführerin läuft darauf hinaus, sich selbst nachträglich als Finanzierungsstiftung zu qualifizieren. Da- gegen und insbesondere gegen die Qualifizierung des Fürsorgefonds als Arbeitgeberbeitragsreserve spricht aber noch Weiteres. So wird von der Beschwerdeführerin selbst nicht bestritten, dass der Fonds nicht nur rein patronal finanziert worden war, sondern auch aus Zu- schüssen aus anderen Quellen, etwa durch Überschüsse aus der Kol- lektivversicherung mit der Rentenanstalt (act. 1). Entscheidend ist aber, dass die Beschwerdeführerin bei der Einführung von Art. 331 Abs. 3 OR den Fürsorgefonds nicht (wenigstens sinngemäss) als Ar- beitgeberbeitragsreserve bezeichnet und ausgesondert hat. Der Jahr- zehnte später vorgebrachte Hinweis der Beschwerdeführerin auf die gesamte Aussonderung ihres Stiftungsvermögens in einen patronalen Wohlfahrtsfonds als reine Finanzierungsstiftung per Ende 1984 über- zeugt nicht. Dafür fehlt, wie bereits gesagt (vgl. oben E. 6.2), die not- wendige statutarische Grundlage. Ob eine solche Gesamtausschei- dung im einen oder anderen Fall in der damaligen Praxis so durchge- führt worden ist, mag dahingestellt bleiben und ist hier eine theoreti- sche Frage. Im vorliegenden konkreten Fall fehlen jedenfalls handfeste Hinweise, dass die Beschwerdeführerin in eine reine Finanzierungs- stiftung hätte umfunktioniert werden sollen, die sie vorher nicht war; dass sie es vor 1984 nicht war, kann – von der Stiftungsurkunde von Se it e 23
C-9 0 3/ 20 0 7 1942 abgesehen – nur schon aus dem Zweck des Fürsorgefonds ab- geleitet werden. Ist demnach davon auszugehen, dass die Beschwer- deführerin nicht als reine Finanzierungsstiftung bezeichnet werden kann, so hätte sie die – neben dem unbestrittenen Prämienfonds – an- geblichen zusätzlichen Arbeitgeberbeitragsreserven per Ende 1984 von ihrem Stiftungsvermögen aussondern und als solche (mindestens sinngemäss) bezeichnen müssen. Diese gesetzliche Pflicht bestand, wie die Vorinstanz zu Recht unter Hinweis auf Art. 331 Abs. 3 OR und auf die ständige Rechtsprechung (vgl. etwa der bereits zitierte BGer 2A. 605/2004) ausführt, auch für patronale Stiftungen. Der besagten Pflicht ist die Beschwerdeführerin nachweislich zum damaligen ent- scheidenden Zeitpunkt nicht nachgekommen, obwohl sie von der damals zuständigen Zuger Aufsichtsbehörde darauf – und nicht nur auf die Bildung von freien Stiftungsmitteln – ausdrücklich aufmerksam gemacht worden war. Die erst vor wenigen Jahren durchgeführte Umbuchung ist demzufolge nicht rechtmässig. Im Übrigen kann in die- sem Zusammenhang von einer rückwirkenden Anwendung von Art. 331 Abs. 3 OR nicht die Rede sein. Vielmehr konnte umgekehrt das Reglement des Fürsorgefonds von 1955 ab der Einführung der Geset- zesrevision im Jahre 1985 nicht gesetzeswidrig angewandt werden und hätte vom Stiftungsrat ohne besondere Aufforderung der Auf- sichtsbehörde angepasst werden müssen. 6.4Zu prüfen bleibt sodann, ob diese Ausführungen auch auf den Fonds für Härtefälle zutreffen. Wie es dessen Name andeutet, bezweckt dieser Fonds, Leistungen an das betroffene Personal im Fal- le von Sanierungsmassnahmen der Stifterfirma zu erbringen (act. 1/6). Dieser seit 1982 von der Stifterfirma gespiesene Fonds erhielt insbe- sondere auch Zuwendungen im Hinblick auf einen allfälligen Personal- abbau im __Betrieb. Mit der Vorinstanz und entgegen dem Gutachter ist nicht einzusehen, inwiefern allein die Tatsache, dass der Fonds von der Stifterfirma geäufnet worden ist, die Beschwerdeführerin dazu berechtigen soll, den Fonds nach Jahren insgesamt als Ar- beitgeberbeitragsreserve zu bestimmen und so den entlassenen Mitar- beitern des __Betriebs und ihren Anwartschaften vollends zu ent- ziehen. Massgebend ist auch hier nicht eine theoretische Terminolo- gie, sondern die konkrete Ausgestaltung und Zweckbestimmung des zu prüfenden Fonds für Härtefälle. Dass die Finanzierung von Arbeit- geberbeiträgen respektive von -prämien zumindest einer der Zwecke dieses Fonds gewesen sein soll, erscheint auch nicht aus den Akten. Hinsichtlich des Fonds für Härtefälle muss somit insofern das Gleiche Se it e 24
C-9 0 3/ 20 0 7 gelten wie für den Fürsorgefonds, als die Beschwerdeführerin die aus Art. 331 Abs. 3 OR abgeleitete gesetzliche Pflicht zur Aussonderung als Arbeitgeberbeitragsreserve bei der Einführung der genannten Be- stimmung per 1. Januar 1985 nicht beachtet hat. Eine rein buchhalteri- sche Aussonderung alleine genügt nicht, um den Fonds für Härtefälle als Arbeitgeberbeitragsreserve zu qualifizieren. Die nachträgliche Um- buchung durch die Beschwerdeführerin fast 20 Jahre später ist damit auch hier nicht zulässig. Wie die Vorinstanz im Übrigen zu Recht aus- führt, kann von der Tatsache, dass zunächst die Zuger Aufsichtsbehör- de 1993 den Fonds für seine Zweckbestimmung im Rahmen der Schliessung des __Betriebes bewahren wollte, nicht darauf ge- schlossen werden, dass die dann doch nicht dafür verwendeten Mittel des Fonds subsidiär automatisch der Arbeitgeberbeitragsreserve zu- zuordnen seien; vielmehr galt schon damals der zentrale Grundsatz, wonach das Vorsorgevermögen dem Personal zu folgen hat (BGE 110 II 436 E. 4, BGE 119 Ib 46 E. 4c), was die subsidiäre Zuordnung zum freien Stiftungsvermögen impliziert. 6.5Nachzutragen bleibt im Zusammenhang mit der Frage der Qualifi- zierung der beiden umstrittenen Fonds zweierlei, welches gleichzeitig den Rahmen für die endlich durchzuführende Teilliquidation steckt. 6.5.1Einerseits gilt es festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und der Gutachter dem Fortbestandsinteresse auch im Lichte der Rechts- lage anfangs der 90er Jahre ein entschieden zu grosses Gewicht bei- messen, zumal bereits damals für die Praxis und die Rechtsprechung der besagte Grundsatz im Vordergrund stand, dass das Vorsorgever- mögen dem Personal folgt, und das Fortbestandsinteresse somit nicht das allein zu berücksichtigende Kriterium war. Die Beschwerdeführerin versuchte nichtsdestotrotz, ihre Sicht der Dinge mit allen Mitteln durchzusetzen, auch dadurch, dass sie zum Teil für andere Zwecke geäufnete Fondsmittel nachträglich als Arbeitsgeberbeitragsreserven umwandelte. 6.5.2Andererseits hat die Vorinstanz mit ihren Anordnungen keines- wegs den grossen Ermessensspielraum des Stiftungsrates in unzuläs- siger Weise eingeengt. Vielmehr ist es der Stiftungsrat, der eine ange- messene Berücksichtigung des Abgangsbestands sowie die Grundsät- ze der Gleichbehandlung und von Treu und Glauben geradezu aus- blendet und damit seinen Ermessensspielraum missbraucht. Se it e 25
C-9 0 3/ 20 0 7 6.6Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Anordnung der Vorinstanz, die in den Jahresrechnungen vorgenommenen Umbuchungen der Mit- tel des Fonds für Härtefälle und des Fürsorgefonds in die Arbeitgeber- beitragsreserve rückgängig zu machen (vgl. Dispositivziffer 2 der an- gefochtenen Verfügung), ebenso zu schützen ist wie die spezifische Anordnung, das Stiftungsvermögen per 31. Dezember 2002 zu Veräus- serungswerten ohne Berücksichtigung des Gutachtens A._______ zu bestimmen (Dispositivziffer 3). Eine gegenteilige Information im Han- delsamtsblatt zu Handen der Destinatäre entfällt folgerichtig, womit die Beschwerde hinsichtlich der Dispositivziffern 1 bis 4 im Sinne der Er- wägung 6 abzuweisen ist, soweit darauf im Sinne der Erwägung 5 ein- getreten werden kann. 7. Die Androhung, im Falle der Nichtbefolgung der Anweisungen weiter- gehende aufsichtsrechtliche Massnahmen zu ergreifen (vgl. Dispositiv- ziffer 5 der angefochtenen Verfügung), kann angesichts der Vorge- schichte eher als milde beurteilt werden; sie ist jedenfalls verhältnis- mässig und wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht explizit angefochten. Die Beschwerde ist ebenfalls in diesem Punkt abzuwei- sen. 8. 8.1Zu prüfen bleibt schliesslich die Verhältnismässigkeit der auferleg- ten Verfügungskosten (Dispositivziffer 6 der angefochtenen Verfü- gung). In diesem Punkt hat die Vorinstanz dargelegt, dass sie diese gestützt auf Art. 19 des Konkordats über die Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 19. April 2004 sowie § 16 Abs. 2 Bst. b und Abs. 3 der Ausführungsbestimmungen der ZBSA über die berufliche Vorsorge vom 16. September 2005 festgelegt hat, wonach diese allge- mein kostendeckend nach dem Verursacherprinzip zu erheben sind, und für Verfügungen und Dienstleistungen nach effektivem Aufwand in Rechnung gestellt werden. Der von der Beschwerdeführerin verur- sachte Aufwand ist zweifellos überdurchschnittlich und zeigt sich an den von der Vorinstanz detailliert aufgelisteten Arbeitsstunden der ju- ristischen Mitarbeiter bei einem für sie angemessenen Stundenansatz von Fr. 180.-- resp. Fr. 200.--. Der Umfang des Aufwands (64.5 Stun- den) ist somit nachgewiesen. Allerdings sind die Verfügungsgebühren noch im Lichte des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips zu prüfen. Se it e 26
C-9 0 3/ 20 0 7 8.2Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwal- tungszweig nicht oder höchstens geringfügig überschreiten. Zum Ge- samtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweiges, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (BGE 124 I 11 E 6b, 121 I 230 E. 3f mit Hinweisen). Das Äquivalenzprinzip bedeutet, dass die Abgabe nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objekti- ven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss. Dieses Prinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeits- prinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (BGE 135 III 578 E. 6.1, 130 III 225 E. 2.3 mit Hinweisen). 8.3Im vorliegenden Fall übersteigt der Ertrag der Gebühren in der Er- folgsrechnung der Vorinstanz des Jahres 2006 den Gesamtaufwand um knapp 5% desselben. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass gemäss Geschäftsbericht 2006 der - als öffentlichrechtliche Anstalt konzipierte und auf Einnahmen angewiesene - Vorinstanz der Er- tragsüberschuss auf die neue Rechnung vorgetragen wird, damit mit- telfristig das Dotationskapital von einer Million Franken an die Kantone zurückbezahlt werden kann (act. 57/2, Ziff. 8.2 in fine). Insofern ist das Kostendeckungsprinzip trotz des - noch knapp als geringfügig zu bezeichnenden - Überschusses ausgereizt, aber nicht verletzt worden. Angesichts des ausgewiesenen, übermässigen Aufwands ist die aussergewöhnliche Höhe der Verfügungsgebühr auch im Lichte des Äquivalenzprinzips im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, womit die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist. 9. 9.1Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde- führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrens- kosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 5'000.-- fest- gelegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 9.2Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteientschädigung zu. Se it e 27
C-9 0 3/ 20 0 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-- verrechnet. Der Restsaldo von Fr. 3'000.-- wird der Beschwer- deführerin zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Eine Kopie der Stellungnahme der Vorinstanz vom 12. Oktober 2010 samt den darin erwähnten Beilagen gehen zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführerin. 5. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) -das Bundesamt für Sozialversicherungen Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Alberto MeuliJean-Marc Wichser Rechtsmittelbelehrung: Se it e 28
C-9 0 3/ 20 0 7 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 29