Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C­8757/2010 Arrêt du 7 décembre 2011 Composition Francesco Parrino (président du collège), Madeleine Hirsig­Vouilloz, Beat Weber, juges, Valérie Humbert, greffière. Parties A._______, recourante, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, Passage St­François 12, Case postale 6183, 1002 Lausanne, autorité inférieure. Objet Prévoyance professionnelle (décision du 22 novembre 2010).

C­8757/2010 Page 2 Faits : A. A., née le (...) 1953, exerce depuis 2001 – parallèlement à son activité professionnelle salariée – sous la forme d'une raison individuelle non inscrite au registre du commerce, une activité de comptable. A ce titre, elle est affiliée à la Caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC). Elle a engagé dès le 1 er janvier 2009 un employé pour se décharger de certains travaux d'entretien et d'assistance (pce 14 TAF, 1 et 6 CCGC). B. B.a Par courrier du 18 février 2010, A. a déclaré à la CCGC ses revenus nets pour 2009 et indiqué avoir payé pour son employé un salaire de Fr. 15'000.­ brut pour la période de septembre à décembre 2009 (pce 8 CCGC). Par lettre du 24 avril 2010, A._______ s'est renseignée auprès de la CCGC parce qu'elle n'avait toujours pas reçu de décompte concernant son employé; elle avisait également la caisse de ce qu'en 2010, elle verserait un salaire mensuel de Fr. 1'500.­ à cet employé (pce 9 CCGC). B.b Par courrier du 3 mai 2010, la CCGC a notamment imparti un délai à A._______ pour compléter un questionnaire concernant l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance professionnelle (LPP) et auprès d'un assureur­accidents (LAA; pce 11 CCGC). B.c Par sommation du 10 août 2010, la CCGC a rappelé à A._______ ses obligations concernant la production d'une attestation établie par une institution de prévoyance LPP pour la couverture de son personnel et imparti un nouveau délai pour régulariser sa situation, faute de quoi elle serait dénoncée à la Fondation institution supplétive LPP (Institution supplétive; pce 16 CCGC). B.d Dans sa réponse du 9 août 2010 qui a visiblement croisé la sommation précitée, A._______ a indiqué ne pas être affiliée à une institution de prévoyance LPP au motif qu'en 2010 le salaire mensuel de son employé serait inférieur à Fr. 1'500.­. Elle a également coché la rubrique "les salariés, dont le contrat est à durée déterminée (CDD), sont engagés pour une durée inférieure à 3 mois" avec la note manuscrite suivante "pour 2009 avec prolongation d'un mois" (pce 17 CCGC).

C­8757/2010 Page 3 B.e En réponse à la sommation du 10 août 2010, A._______ a informé la CCGC par lettre du 6 octobre 2010 ne pas avoir trouvé d'institution de prévoyance acceptant de lui faire une offre pour la somme de Fr. 15'000.­ payée en 2009 à son employé. Cela tenait au fait, à son avis, que ce montant a été versé au terme d'une période de quatre mois pour divers travaux effectués durant l'année et qu'en 2010 le salaire serait inférieur à la limite assurable (pce 19 CCGC). B.f Le 12 octobre 2010, la CCGC a transmis le dossier LPP de A._______ à l'Institution supplétive de Lausanne (pce 20 CCGC), C. C.a Dans son courrier du 1 er novembre 2010 (pce annexe recours) qui faisait visiblement suite à une sommation de l'Institution supplétive du 19 octobre 2010 (ne figure pas au dossier), A._______ a tout d'abord regretté l'absence de prise de position de la CCGC au sujet de ses explications du 6 octobre 2010 qu'elle reprend en substance en réponse à dite sommation. C.b Par décision du 22 novembre 2010, l'Institution supplétive a affilié d'office A._______ auprès de sa Fondation avec effet rétroactif au 1 er

septembre 2009. Elle lui facturait Fr. 450.­ de taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office et Fr. 375.­ de frais pour affiliation d'office, soit un total de Fr. 825.­. Elle la sommait également de faire parvenir dans les dix jours les indications nécessaires à l'affiliation des employés (pce 104 LPP). D. D.a Par acte du 22 décembre 2012, A._______ interjette recours par devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) à l'encontre de cette décision dont elle demande implicitement l'annulation. A l'appui de ses conclusions, elle reprend pour l'essentiel la chronologie des faits connus, déplorant que la Fondation supplétive n'ait pas estimé utile de revoir la situation ensuite de ses explications du 1 er novembre 2010, se contentant de lui notifier la décision d'affiliation litigieuse. Elle explique au surplus avoir engagé son collaborateur pour des travaux qu'il a effectués durant toute l'année 2009 mais n'avoir versé son dû que les quatre derniers mois de l'année et qu'en 2010, son salaire a été de Fr. 1'500.­ mensuel.

C­8757/2010 Page 4 D.b Par ordonnance du 14 janvier 2011, le TAF invite la recourante à s'acquitter d'une avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 800.­, ce qui fut fait dans le délai imparti. D.c Dans sa réponse au recours du 20 mai 2011, l'autorité inférieure rappelle les dispositions topiques applicables et remarque que la seule question litigieuse est de savoir si l'employé de la recourante a été occupé de septembre à décembre 2009 ainsi que déclaré à l'AVS ou de janvier à décembre 2009 ainsi qu'elle le prétend dans son acte de recours. Elle conclut à ce que le TAF ordonne l'audition de l'employé en question et fixe ensuite un nouveau délai à l'autorité pour se déterminer sur le fond. Elle produit en annexe un dossier incomplet de la cause. D.d A la demande du TAF, la CCGC produit le 17 juin 2010 le dossier intégral en sa possession de la recourante sans apporter de remarque substantielle. D.e Invitée par ordonnance du TAF du 27 mai 2011 à se prononcer sur la requête d'audition de l'autorité inférieure, la recourante ne s'est pas déterminée. D.f Par ordonnance du 15 septembre 2011, le TAF, lui rappelant son obligation de collaborer à l'établissement des faits, interroge par écrit la recourante et l'enjoint à produire différentes pièces. D.g Le 3 octobre 2011 la recourante communique les coordonnées de son employé et transmet son certificat de salaire. D.h Sollicitée à trois reprises par le TAF, y compris par lettre du 10 novembre 2011, pour produire l'intégralité du dossier de la recourante et non seulement un choix de pièces, l'autorité inférieure n'a pas répondu. Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités

C­8757/2010 Page 5 mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Institution supplétive en matière d'affiliation d'office selon l'art. 60 al. 2 bis

de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) peuvent être contestées devant le TAF conformément à l'art. 33 let. h LTAF. 1.2. La procédure devant le TAF est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.3. La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Partant, elle a qualité pour recourir. 1.4. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 50 et 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti, il est entré en matière sur le fond du recours. 2. 2.1. Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire annuel minimal seuil fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP2, RS 831.441.1]) et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L'art. 7 LPP précise que les salariés mentionnés sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1 er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1 er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle est pris en considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance­vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10). 2.2. Le salaire annuel minimal seuil était en 2009 de Fr. 20'520.­ (art. 5 OPP2; RO 2008 4725). La partie du salaire annuel ou annualisé comprise entre Fr. 23'940.­ et Fr. 82'080.­, dénommée salaire coordonné, est obligatoirement assurée (art. 8 al. 1 LPP en vigueur en 2009). Si le salaire coordonné n'atteignait pas en 2009 le montant de Fr. 3'420.­, il était augmenté à ce montant (art. 8 al. 2 LPP). S'agissant des salaires entre Fr. 20'520.­ et Fr. 23'940.­, le salaire assuré se montait également à Fr. 3'420.­ vu le seuil d'entrée fixé à Fr. 20'520.­ et la disposition précitée fixant le salaire coordonné minimal à Fr. 3'420.­.

C­8757/2010 Page 6 2.3. Si le salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, est considéré comme salaire annuel celui qu'il obtiendrait s'il était occupé toute l'année (art. 2 al. 2 LPP), à moins qu'il soit engagé pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois (art. 1j al. 1 let. b OPP2). Toutefois, en cas de prolongation des rapports de travail au­delà de trois mois, le salarié est assujetti à l’assurance obligatoire dès le moment où la prolongation a été convenue (art. 1k let. a OPP2). En présence de plusieurs engagements auprès d'un même employeur durant au total plus de trois mois et lorsqu'aucune interruption ne dépasse trois mois, le salarié est assujetti à l’assurance obligatoire dès le quatrième mois de travail (art. 1k let. a OPP2). 2.4. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Si l'employeur n'est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira une après entente avec son personnel, ou, si elle existe, avec la représentation des travailleurs (art. 11 al. 2 LPP). L'affiliation a lieu avec effet rétroactif (art. 11 al. 3 LPP). Aux termes de l'art. 11 al. 4 LPP, la caisse de compensation de l'AVS doit s'assurer que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. Si l'employeur ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de l'AVS dans le délai imparti, celle­ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive (art. 11 al. 6 LPP). 3. 3.1. En l'espèce, il appert des attestations de salaires versées au dossier, que l'employé de la recourante aurait été occupé quatre mois en 2009 (de septembre à décembre) pour un salaire de Fr. 15'000.­. Ce salaire annualisé en application de l'art. 2al. 2 LPP précité atteint le montant de Fr. 45'000.­, somme qui dépasse largement le salaire seuil; il devrait ainsi être soumis à la LPP. Il sied d'emblée de préciser que la recourante ne peut pas se prévaloir de l'exception l'art. 1j al. 1 let. b OPP2 ainsi qu'elle a tenté de le faire dans un premier temps en remplissant le 9 août 2010 le formulaire à l'intention de la CCGE (cf. consid. Bd), ce qu'elle ne prétend au demeurant plus dans son écriture de recours. 3.2. La recourante explique que le salaire versé les quatre derniers mois de 2009 correspondrait en fait à une activité déployée pendant toute l'année. Elle a déjà fait valoir cet argument devant la CCGC qui a tout de même transmis le dossier à l'Institution supplétive. En réponse à la

C­8757/2010 Page 7 sommation du 19 octobre 2010, la recourante a fourni les mêmes explications qui n'ont pas du tout été prises en compte par l'Institution supplétive laquelle, dans sa décision d'affiliation litigieuse, se contente de remarquer que "l'employeur s'est manifesté suite à la sommation du 19 octobre 2010 et n'a pas apporté la preuve de son affiliation à une autre institution supplétive", sans procéder à une quelconque instruction pour vérifier les allégations de la recourante. Ce n'est que dans sa réponse au recours que l'autorité inférieure a requis l'audition de l'employé par la Cour de céans et demande un délai pour se déterminer ensuite. 3.3. 3.3.1. Cette manière de faire n'est conforme ni aux exigences de la maxime inquisitoire qui régit la procédure administrative et qui commande à l'autorité d'établir les faits d'office (art. 12 PA) bien qu'en collaboration avec les parties (art. 13 PA), ni avec la garantie constitutionnelle que constitue le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) – consacrée en procédure administrative fédérale aux art. 26 à 33 et 35 PA – qui comprend notamment le droit d'obtenir une décision motivée (cf. ATAF 2010/35 consid. 4.3 et les références citées). 3.3.2. Si, pour satisfaire son obligation de motivation, l'autorité ne doit pas exposer et discuter tous les faits et moyens de preuves, elle a le devoir minimum d'examiner les principaux griefs invoqués par les parties (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 121 I 54 consid. 2c, ATF 133 III 439 consid. 3.3 p, ATF 130 II 530 consid. 4.3). Or, en l'espèce, la motivation de la décision n'est pas en rapport avec les arguments que la recourante a fait valoir dans ses courriers antérieurs à ladite décision. Ce vice justifierait à lui seul l'annulation de la décision du 22 novembre 2010. 3.3.3. La décision attaquée doit en outre être annulée pour le motif qu'elle repose sur une instruction incomplète. In casu, on compte autant d'indices en faveur qu'en défaveur de la version de la recourante. D'une part, en 2010 l'employé concerné a été engagé sur toute l'année pour un salaire annuel qui correspond grosso modo à celui versé en 2009. Il sied de relever que la recourante n'a pas attendu le litige pour déclarer le salaire mensuel 2010 puisqu'elle signalait déjà le montant dans son courrier à la CCGC du 24 avril 2010 alors que le contentieux a débuté en août 2010. D'autre part, il est douteux que le salaire dû au travailleur puisse être payé à un terme postérieur à celui prévu à l'art. 323 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220; cf. BK­REBHINDER,

C­8757/2010 Page 8 2 e ed. 1985, ad art. 323 N 10 et 13). De surcroît, le contrat de travail – à la différence du contrat d'entreprise – n'est pas un contrat de résultat, si bien que les explications de la recourante qui dit avoir attendu pour verser le salaire un certain temps pour que les premiers résultats soient visibles ne sont pas convaincantes. Ainsi, force est de constater que l'état de fait sur lequel repose la décision attaquée est incomplet et que le TAF ne dispose pas d'éléments suffisants pour se déterminer sur le litige. En effet, la seule manière de trancher est – comme le suggère l'autorité inférieure tout en ne l'ayant pas fait – d'interroger le principal concerné, à savoir l'employé. À teneur de l'art. 61 PA, l'autorité statue en principe elle­même sur l'affaire et ne la renvoie qu'exceptionnellement avec des instructions impératives à l'autorité inférieure. Selon la jurisprudence, le renvoi à l'administration apparaît en général justifié si celle­ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (arrêt du Tribunal fédéral 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3 avec les références citées). En l'espèce, ce cas de figure est réalisé. Il se justifie dès lors de renvoyer la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle complète l'instruction et prononce ensuite une nouvelle décision. 3.4. 3.4.1. Il faut encore remarquer qu'en application de l'art. 57 PA, le TAF a demandé en vain à l'autorité inférieure de produire avec sa réponse au recours le dossier complet de la cause accompagné des pièces réunies en un bordereau et numérotées. Ces dossiers doivent être remis intégralement à l'autorité de recours dans le délai imparti (ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich 2008, ad art. 57 N. 13, FRANK SEETHALER/KASPAR PLÜSS, Praxiskommentar VwVG, ad art. 57 N. 7). L'obligation de constituer un dossier complet (Aktenführungspflicht) ressort du principe inquisitoire (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, Praxiskommentar VwVG, ad. art. 12 N. 42). Des dossiers saisis systématiquement permettent à l'instance de recours de comprendre comment l'autorité inférieure a clarifié les circonstances de faits et la manière dont elle a élaboré sa décision (cf. arrêt du Tribunal administratif C­3132/2008 du 17 août 2010 consid. 4.1.1). Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur les exigences minimales en matière de constitution et de production des dossiers (arrêt du Tribunal fédéral

C­8757/2010 Page 9 8C_319/2010 du 15 décembre 2010 consid. 2.2 publié in SVR 2011 IV n°44). 3.4.2. En l'espèce, l'autorité inférieure n'a pas respecté ces exigences. Compte tenu de l'issue du litige, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant les conséquences liées à ce manquement. 4. 4.1. Au vu de l'issue du litige, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). En conséquence, l'avance de frais de Fr. 800.­ déjà versée par la recourante lui sera restituée sur le compte bancaire qu'elle aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force. 4.2. Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario).

C­8757/2010 Page 10 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis dans le sens que la décision d'affiliation du 22 novembre 2010 est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité inférieure afin qu'elle procède conformément au consid. 3.3. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 800.­ déjà versée par la recourante lui sera restituée sur le compte bancaire qu'elle aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. ; recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales, 3003 Berne (recommandé) Le président du collège :La greffière : Francesco ParrinoValérie Humbert Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :