Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-7777/2008 Urteil vom 24. Februar 2011 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer, Richterin Elena Avenati-Carpani, Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Jürg Leimbacher, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz. Gegenstand Invalidenrente, Verfügung vom 4. November 2008.
C-7777/2008 Seite 2 Sachverhalt: A. Der am _______ 1949 geborene, verheiratete X., seit September 1996 Schweizer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Frankreich, war seit 1974 als Grenzgänger in der Schweiz erwerbstätig und hat dabei Beiträge an die Schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet (vgl. act. 2-4). Zuletzt arbeitete er auf seinem gelernten Beruf als Koch bei der Firma S.. Seit Mai 2006 war er krankgeschrieben. Per 28. Februar 2007 löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis auf (act 4, S. 9-10). Mit Gesuch vom 14. Juni 2007 meldete sich der Versicherte bei der IV-Stelle Basel-Stadt zum Bezug von IV-Leistungen in Form von Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit und Arbeitsvermittlung an (eingegangen am 15. Juni 2007). Er gab an, an Rückenbeschwerden, Bein- und Schulterschmerzen zu leiden (act. 3, S. 1-8). B. Zur Prüfung des Leistungsgesuches nahm die IV-Stelle Basel-Stadt insbesondere folgende Unterlagen zu den Akten: – Formular "Fragebogen für Arbeitgebende", datiert vom 21. Juni 2007 (act. 4, S. 2-8); – Abklärungsbericht der SIZ, datiert vom 7. Dezember 2006 (act. 7, S. 20-22); – Arztbericht vom 27. März 2006 (act. 7, S. 18) und Befundbericht vom 13. Juni 2006 (act. 11, S. 10) von Dr. F.; – von Dr. L. und Dr. P._______ unterzeichneter Arztbericht, vom 1. Juni 2006 (act. 7, S. 15-17); – Abklärungsbericht von Dr. E._______ vom 24. Oktober 2006 (act. 7, S. 5-14); – Arztberichte von Dr. A._______ vom 5. Februar 2007 und 8. Dezember 2006 (act. 7, S. 2-4, act. 11, S. 9 und act. 11, S. 7-8); – Arztbericht von Dr. M._______ vom 2. April 2007 (act. 11, S. 12); – Arztbericht von Dr. C._______ vom 23. Januar 2007 (act. 11, S. 11); – von Dr. P._______ ausgefülltes Formular Arztbericht für Erwachsene, datiert vom 26. Juni 2007 (act. 11, S. 1-6); – Arztbericht von Dr. H._______ vom 17. Mai 2006 (act. 21, S. 36-37); – Arztberichte vom 8. Januar 2007 resp. 22. Januar 2007 von Dr. V._______ (act. 21, S. 29-33); – von Dr. Z._______ und Dr. G._______ unterzeichnetes bidisziplinäres Gutachten des BEGAZ Begutachtungszentrum BL vom 23. Oktober 2007 mit integriertem rheumatologischem Fachgutachten von Dr. G._______ vom 6. September 2007 (act. 21, S. 2-28).
C-7777/2008 Seite 3 Der zur Stellungnahme des bidisziplinären Gutachtens aufgeforderte Dr. K._______ des regionalärztlichen Dienstes beider Basel (RAD) empfahl am 5. November 2007, das Gutachten an Dr. Z._______ zurückzugeben, mit dem Auftrag eine Myelographie zu veranlassen und abschliessend die Arbeitsfähigkeit in zumutbaren alternativen Tätigkeiten zu beurteilen (act. 22, S. 1-2). In Berücksichtigung des Myelographie-Befundberichts der IMAMED vom 29. April 2008 (act. 45, S. 1-2) teilte Dr. Z._______ der IV-Stelle am 24. Mai 2008 per Mail mit, im vorliegenden Fall handle es sich um einen sehr seltenen Befund (Durale Herniation). Die Erfahrungen der Beeinflussbarkeit durch Operation seien sehr klein und eine Prognose daher schwierig. Prof. Dr. R., der sich die Bilder ebenfalls angeschaut habe, habe vorgeschlagen, PD Dr. U. in N._______ als Fachmann betreffend Arbeitsfähigkeit resp. Prognose anzufragen. Nach Meinung des Begutachtungszentrums sei aber vorab eine neue klinische Untersuchung notwendig, um der Situation gerecht zu werden (act. 44, S. 1). In seiner Beurteilung vom 5. Juni 2008 empfahl Dr. K., Dr. Z. zur Stellungnahme betreffend Arbeitsfähigkeit in alternativen Tätigkeiten aufzufordern (vgl. Protokoll per 2. Januar 2009, S. 6). Die Dres. Z._______ und G._______ des BEGAZ fassten am 10. Juni 2008 zusammen, dem Versicherten könnten seit Mai 2006 nur noch leichte bis intermittierend mittelschwere, wechselbelastende und rückenadaptierte Tätigkeiten zugemutet werden. Ab Januar 2007 sollten diese Tätigkeiten vorwiegend in sitzender Position erfolgen. Die Leistungsfähigkeit reduziere sich auf 70%. Es müsse mit einer langsamen Progredienz der neurologischen Defizite gerechnet werden, weshalb es allenfalls zu weiteren Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit kommen könne (act. 46, S. 1, act. 48, S. 1-4). Dr. K._______ des RAD führte in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2008 aus, aus medizinischer Sicht sei der ergänzende Bericht des BEGAZ vom 10. Juni 2008 nachvollziehbar, weshalb bei der Prüfung des Antrags auf IV-Leistungen auf diesen und das BEGAZ-Gutachten vom 16. Oktober 2007 (recte: 23. Oktober 2007) abzustellen sei. Der Versicherte sei in einer adaptierten Tätigkeit zu 70% arbeitsfähig (vgl. Protokoll per 2. Januar 2009).
C-7777/2008 Seite 4 C. Mit Vorbescheid vom 12. August 2008 teilte die IV-Stelle Basel-Stadt dem Versicherten mit, dass er mit Wirkung ab 1. Mai 2007 Anspruch auf eine Viertelsrente habe (act. 49, S. 1-4). Mit Eingabe vom 22. September 2008 bemängelte der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt J. Leimbacher, der Sachverhalt sei durch die Vorinstanz nicht hinreichend abgeklärt worden. Ferner sei bei der Berechnung des Invaliditätsgrades von einem wesentlichen tieferen Invalideneinkommen und von einem höheren Valideneinkommen auszugehen. Der so ermittelte Invaliditätsgrad betrage sodann 56,6%. Des Weiteren liess er um Prüfung der Eingliederungsfähigkeit ersuchen, je nach Ausgang der Prüfung seien Integrationsmassnahmen oder berufliche Massnahmen zu treffen (act. 52, S. 1-3). In seiner Stellungnahme vom 30. September 2008 befand der RAD-Arzt, die attestierte Restarbeitsfähigkeit von 70% sei aus medizinischer Sicht nachvollziehbar, weshalb keine weiteren Abklärungen notwendig seien. Die Einwände des Beschwerdeführers seien somit hinfällig. Am Vorbescheid werde festgehalten (vgl. Protokoll per 2. Januar 2009, S. 7- 8). Mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 teilte die IV-Stelle Basel-Stadt dem Versicherten mit, dass ihm Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche gewährt würden (act. 54, S. 1-2). D. Mit Verfügung vom 4. November 2008 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IV-Stelle) dem Versicherten nach Durchführung des Einkommensvergleichs bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 45% mit Wirkung ab 1. Mai 2007 eine Viertelsrente zu. Die IV-Stelle führte aus, in Berücksichtigung der gesundheitlichen Situation sei die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Koch nicht mehr möglich. Aus spezialärztlicher Sicht seien hingegen alternative, leichte bis intermittierend mittelschwere, wechselbelastende und rückenadaptierte vorwiegend sitzende Tätigkeiten, z. B. Überwachungstätigkeit oder Aufsichtsdienst in einem Museum, ganztags zumutbar; wegen häufiger Pausen sei eine Leistungsminderung von 30% berücksichtigt worden. Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens sei zusätzlich ein leidensbedingter Abzug von 15% gewährt worden. Betreffend wirtschaftlichem Sachverhalt sei anzumerken, dass der Versicherten gemäss Angaben des letzten
C-7777/2008 Seite 5 Arbeitgebers im Jahr 2007 in der ursprünglichen Tätigkeit als stellvertretender Leiter Küche Fr. 5'040.- pro Monat x 13 verdienen würde. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb wegen Ferien- und Überstundenguthaben von diesen Angaben abgewichen werden sollte (act. 56, S. 1-7). E. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2008 liess der Beschwerdeführer, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt J. Leimbacher, Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichen und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente beantragen. Zur Begründung führte er insbesondere aus, die IV-Stelle stelle bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf den von den Dres. G._______ und Z._______ verfassten Bericht vom 10. Juni 2008 ab. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei jedoch durch Dr. U._______ als Spezialisten vorzunehmen, wie dies von Dr. Z._______ selbst empfohlen worden sei. Diesbezüglich seien ergänzende medizinische Abklärungen vorzunehmen. Aufgrund des neurologisch resp. neurochirurgischen Krankheitsbildes eigneten sich die Dres. G._______ und Z._______ als Rheumatologin resp. Allgemeinmediziner zur Vornahme der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht. Selbst wenn bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades auf das Gutachten des BEGAZ abgestellt werde, müsste aufgrund des Umstandes, dass Männer in Teilzeitanstellung weniger verdienten als in Vollzeitanstellung, ein wesentlich tieferes Invalideneinkommen angenommen werden. Zudem rechtfertigten die leidensbedingten Einschränkungen und das Alter einen Abzug von mindestens 20%, woraus ein Invalideneinkommen von Fr. 30'556.- resultiere. Bei der Berechnung des Valideneinkommens sei sodann auf den IK-Auszug abzustellen. Im Jahr 2006 habe das Einkommen Fr. 70'148.- betragen. Werde diesem Einkommen die von der Arbeitgeberin getätigte Lohnerhöhung hinzugezählt, ergebe dies ein Valideneinkommen von Fr. 70'668.-. Bei Gegenüberstellen der beiden Einkommen resultiere ein Invaliditätsgrad von 56,6%, weshalb der Beschwerdeführer Anspruch auf mindestens eine halbe Rente habe (BVGer act. 1). F. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 7. Januar 2009 mit Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle Basel-Stadt vom 2. Januar 2009 die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Diese hielt daran fest, dass der Beschwerdeführer bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 45% Anspruch auf eine Viertelsrente
C-7777/2008 Seite 6 habe. Gestützt auf die Begutachtung durch das BEGAZ sei die verbleibende Restarbeitsfähigkeit genügend bestimmt worden. Dem Beschwerdeführer könne weiterhin eine um 30% verminderte Arbeits- bzw. Leistungsfähigkeit zugemutet werden. Der Beizug von Dr. U._______ sei gegebenenfalls für das weitere Prozedere dienlich, für die Bestimmung der Einschränkung jedoch nicht zwingend erforderlich. Dem Antrag auf einen weiteren leidensbedingten Abzug von 9% aufgrund der Teilzeitanstellung könne nicht gefolgt werden, da die Einschränkung der Leistungsfähigkeit auf 70% wegen vermehrter Pausen erfolgt und ein reduziertes Pensum nicht zwingend sei. Betreffend Berechnung des Valideneinkommens sei zu bemerken, dass auf die Angaben des Arbeitgebers abgestellt worden sei, wonach der Beschwerdeführer bei voller Gesundheit im Jahr 2007 Fr. 65'520.- hätte verdienen können. Ein höheres Einkommen könne aufgrund der Akten nicht angenommen werden (BVGer act. 3). G. Mit Zwischenverfügung vom 12. Januar 2009 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 400.- bis zum 16. Februar 2009 zu leisten (BVGer act. 4). Dieser ging am 14. Februar 2009 ein (BVGer act. 7). H. Nach gewährter Fristerstreckung machte der Beschwerdeführer mit Replik vom 16. März 2009 geltend, der Arztbericht von Dr. Z._______ und Dr. G., worin die Arbeitsfähigkeit auf 70% beziffert worden sei, entspreche nicht den bundesgerichtlichen Anforderungen an ein medizinisches Gutachten. Wie bereits in der Beschwerdebegründung bemängelt, fehle es an umfassenden Untersuchungen. Diesbezüglich habe auch Dr. Z. in der E-Mail vom 24. Mai 2008 festgehalten, dass Prof. R._______ vorgeschlagen habe, Dr. U._______ betreffend Arbeitsfähigkeit bzw. Prognose anzufragen. Zudem habe Dr. Z._______ die Durchführung von neuen klinischen Untersuchungen empfohlen. Im Übrigen wiederholte der Beschwerdeführer im Wesentlichen die bereits mit der Beschwerde gemachten Ausführungen (BVGer act. 11). I. Mit Verweis auf die Stellungnahme der IV Stelle Basel-Stadt vom 1. April 2009 beantragte die Vorinstanz mit Duplik vom 3. April 2009 weiterhin die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Die IV-Stelle Basel-Stadt hielt daran fest, dass der
C-7777/2008 Seite 7 Sachverhalt genügend abgeklärt worden sei, weshalb auf die Durchführung weiterer Ermittlungen verzichtet werden könne (BVGer act. 13). J. Mit Verfügung vom 14. April 2009 wurde dem Beschwerdeführer die Duplik der Vorinstanz vom 3. April 2009 (inkl. Stellungnahme der IV-Stelle Basel-Stadt vom 1. April 2009) zur Kenntnisnahme zugestellt und gleichzeitig der Schriftenwechsel abgeschlossen (BVGer act. 14). Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eigegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E.1 mit Hinweisen). 1.1. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 4. November 2008 stellt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]), und eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
C-7777/2008 Seite 8 Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.3. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), und der Beschwerdeführer hat den einverlangten Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist bezahlt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 4. November 2008, mit welcher die Vorinstanz dem Beschwerdeführer bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 45% mit Wirkung ab 1. Mai 2007 eine Viertelsrente zugesprochen hat. Der Beschwerdeführer hingegen beantragt die Zusprechung einer ganzen Rente. Streitig und damit zu prüfen ist vorliegend, in welchem Ausmass ein invalidisierendes Leiden beim Beschwerdeführer vorliegt. 2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212, vgl. 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b). 3. Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren anwendbar sind. 3.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
C-7777/2008 Seite 9 haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmungen. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. d bis VwVG jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26 bis und 28-70) anwendbar, soweit das Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 3.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtsvorschriften anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE 130 V 329 E. 2.3). 3.3. Für den Beschwerdeführer mit schweizerischer Staatsangehörigkeit bestimmt sich der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung nach schweizerischem Recht. 3.4. Demnach sind im vorliegenden die Bestimmungen des ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006 sowie der zugehörigen Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IVG-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) anwendbar. Für die Prüfung eines allfälligen Leistungsanspruchs vor dem 31. Dezember 2007 sind das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2000 sowie der Verordnung in der Fassung vom 11. September 2002 anwendbar (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5), Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit dem 1. Januar 2008, anwendbar (5. IV-Revision; AS 2007 5129; BBl 2005 4459), bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 3835; BBl 2001 3205); ferner die Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) seit
C-7777/2008 Seite 10 dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IV- Revision; AS 2007 5155) bzw. vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3859). 4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind für die Bestimmung des rechtserheblichen Sachverhalts im Beschwerdeverfahren betreffend das Sozialversicherungsrecht grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids massgebend, in casu demnach bis zum 4. November 2008 (vgl. BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 74 N 20). Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im vorliegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren Hinweisen). 5. Gemäss Art. 40 Abs. 2 IVV ist bei Grenzgängern die IV-Stelle, in deren Tätigkeitsbereich der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt, zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung zuständig. Dies gilt auch für ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitszustand auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Die Verfügungen werden von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland erlassen. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung bleibt die einmal begründete Zuständigkeit der IV-Stelle im Verlaufe des Verfahrens erhalten. Da der Beschwerdeführer ehemaliger Grenzgänger ist und seinen Wohnsitz nach wie vor in der benachbarten Grenzzone hat, war die IV- Stelle Basel-Stadt zuständig für die Entgegennahme und Prüfung des Leistungsgesuches und die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zum Erlass der angefochtenen Verfügung. 6. Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat,
C-7777/2008 Seite 11 wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hat, d.h. während mindestens eines vollen Jahres gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 geltenden bzw. während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung. Diese Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als eines Jahres, aber auch während mehr als drei Jahren Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente erfüllt ist (act. 13, S. 2-4). 7. Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG (in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein solcher auf eine Viertelsrente. Gemäss Art. 29 Abs. 4 IVG werden jedoch Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt diese Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab
C-7777/2008 Seite 12 gewesen war (Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung). Eine bleibende Erwerbsunfähigkeit besteht vorliegend nicht. Es handelt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr um ein labiles Krankheitsgeschehen, welches frühestens nach Ablauf der gesamten Wartezeit einen allfälligen Rentenanspruch begründen kann (Urteil des Bundesgerichts [BGer] I 163/2005 vom 30. Mai 2005, BGE 119 V 98 E. 4a). 7.2. Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidität" demnach nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4, BGE 110 V 273 E. 4a) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. 7.3. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit oder der Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 8 Abs. 1 und 3 ATSG). Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [5. IV-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2008). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei
C-7777/2008 Seite 13 langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 7.4. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen, Art. 16 ATSG). Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI- Praxis 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 2009 IV Nr. 8, S. 17, E. 3c; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4). Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und
C-7777/2008 Seite 14 anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 133 V 504 E. 4, 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht. Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwaltung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 28 ff. ATSG; BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen). Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts [vormals EVG] vom 20. Juli 2000, I 520/99). 8. Die Verwaltung hat sich beim Erlass der angefochtenen Verfügung auf das bidisziplinäre Gutachten vom 23. Oktober 2007 und den ergänzenden Bericht vom 10. Juni 2008 der Dres. Z., Facharzt für Allgemeinmedizin und G., Fachärztin für Rheumatologie und Innere Medizin, (beide BEGAZ Begutachtungszentrum BL), gestützt.
C-7777/2008 Seite 15 8.1. Dem Gutachten vom 23. Oktober 2007 mit integriertem rheumatologischem Teilgutachten von Dr. G._______ vom 6. September 2007 sind mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit folgende Diagnosen zu entnehmen:
C-7777/2008 Seite 16 Am 28. April 2008 wurde eine Röntgenaufnahme und eine CT Myelographie der LWS und vor allem der BWS durchgeführt. Dr. B., Facharzt diagnostische Neuroradiologie, führte im Befundbericht vom 29. April 2008 betreffend Brustwirbelsäule aus, Morphologie, Lokalisation und Klinik liessen an eine seltene durale Hernierung (idiopathic spinal cord herniation) denken. Der Befund betreffend Lendenwirbelsäule entspreche dem früheren MRI vom 13. Juni 2006 (act. 45, S. 1-2). In Berücksichtigung des Röntgenbefundes teilte Dr. Z. der IV- Stelle Basel-Stadt am 24. Mai 2008 mit, im vorliegenden Fall handle es sich um einen sehr seltenen Befund (durale Herniation). Die Erfahrungen mit Prognose bzw. Beeinflussbarkeit durch eine Operation seien sehr klein. Gemäss Prof. R., Facharzt für Neurochirurgie, der den Fall ebenfalls beurteilt habe, sei betreffend Arbeitsfähigkeit resp. Prognose Dr. U. als Fachmann anzufragen. Seines Erachtens sei eine neue klinische Untersuchung notwendig, um der aktuellen Situation gerecht zu werden (act. 44, S. 1). Dr. K._______ des RAD, zur Stellungnahme aufgefordert, empfahl am 5. Juni 2008 mit folgendem Textvorschlag beim BEGAZ rückzufragen: "Nachdem nun das Resultat der von Prof. R._______ empfohlenen Myelographie vorliegt bitten wir Sie, die noch ausstehende Beurteilung der AF in einer alternativen Tätigkeit vorzunehmen. In diesem Zusammenhang erinnern wir Sie an unser Schreiben vom 28.12.2007!" Dr. Z._______ und Dr. G._______ führten in der Folge in ihrem Bericht vom 10. Juni 2008 neu als Diagnose durale Hernierung (idiopathic spinal cord herniation) auf. Die Ärzte kamen zum Schluss, dem Beschwerdeführer seien seit Mai 2006 nur noch leichte bis intermittierend mittelschwere, wechselbelastende und rückenadaptierte Tätigkeiten zumutbar. Arbeiten, welche dauerndes oder repetitives Heben der Arme in oder über die Horizontale bedingten oder eine Zwangshaltung des Oberkörpers notwendig machten, seien zu vermeiden. Spätestens ab Januar 2007 sollten die angepassten Tätigkeiten vorwiegend in sitzender Arbeitsposition erfolgen. Aufgrund der degenerativen Veränderungen des Achsenskeletts brauche der Beschwerdeführer häufiger Pausen um Entlastungsstellungen einnehmen zu können. Dabei reduziere sich die Leistungsfähigkeit um 30%. Es müsse mit einer langsamen Progredienz der neurologischen Defizite gerechnet werden, so dass es im Verlauf allenfalls zu weiteren Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit kommen
C-7777/2008 Seite 17 könne. Im jetzigen Zeitpunkt seien diesbezüglich jedoch keine genauen prognostischen Voraussagen möglich (act. 48, S. 1-4). 8.2. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das im Auftrag der IV- Stelle Basel-Stadt erstellte bidisziplinäre Gutachten vom 23. Oktober 2007 zwar in Kenntnis der Vorakten und in der Darlegung der Zusammenhänge abgegeben worden ist und die geklagten Beschwerden berücksichtigt. Die Gutachter haben sich jedoch nicht abschliessend zur Arbeitsfähigkeit geäussert, weshalb auf das Gutachten nicht abgestellt werden kann. Dem ergänzenden Bericht vom 10. Juni 2008 kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Dieser ist auf Aufforderung der IV-Stelle Basel-Stadt, sich abschliessend zur Arbeitsfähigkeit zu äussern, erstellt worden, obwohl Dr. Z._______ nach Vorliegen des Befundberichtes des IMAMED vom 29. April 2008 die IV-Stelle Basel-Stadt am 24. Mai 2008 explizit darauf hingewiesen hat, es seien neue klinische Untersuchungen notwendig, um der Situation gerecht zu werden. Die IV-Stelle Basel-Stadt begründete in keiner Weise, weshalb sie trotz Empfehlung von Dr. Z., weitere Abklärungen vorzunehmen, diesen zur Vornahme der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit drängte. Ebenso ist das Verhalten von Dr. Z. widersprüchlich. Einerseits macht er darauf aufmerksam, dass weitere Abklärungen notwendig seien, andererseits beurteilt er auf Aufforderung der IV-Stelle Basel-Stadt die Arbeitsfähigkeit, ohne dass vorher die von ihm empfohlenen Abklärungen vorgenommen worden wären. Ebenfalls ist zu bemerken, dass verschiedentlich auf Prof. R._______ Bezug genommen wird, sich in den Akten jedoch keine entsprechenden Schreiben von ihm befinden. Vorliegend ist jedoch aufgrund der seltenen Diagnose der duralen Herniation der Beurteilung des BEGAZ zu folgen, wonach zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bzw. der Prognose eine Fachperson auf dem Gebiet der duralen Herniation zu beauftragen ist. Aufgrund des Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist und aufgrund der vorliegenden Unterlagen gemäss dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 E. 5b) nicht festgestellt werden kann, in welchem Ausmass sich die gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf die Arbeitsfähigkeit auswirken. 8.3. Die Beschwerde ist somit im Sinn der vorstehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen, und die Verfügung vom 4. November 2008
C-7777/2008 Seite 18 aufzuheben. Die Sache ist zur ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat insbesondere eine Fachperson auf dem Gebiet der duralen Herniation zu beauftragen, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu beurteilen, einen Einkommensvergleich durchzuführen und anschliessend neu zu verfügen. Im Übrigen ist die Vorinstanz betreffend Einkommensvergleich darauf hinzuweisen, dass sie bei der Ermittlung des Valideneinkommens auf das vor dem Eintritt der zur Invalidität führenden Arbeitsunfähigkeit erzielte Einkommen bzw. auf den Auszug aus dem individuellen Konto abzustellen hat (Urteil des Bundesgerichts vom 8C_576/2008 vom 10. Februar 2009 E. 6.2, vgl. auch KIESER a.a.O, Rz. 12 zu Art. 16). Dieses so ermittelte Einkommen ist sodann bis zum Zeitpunkt eines allfälligen Rentenbeginns zu indexieren. 9. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 9.1. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen, weshalb dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Der bereits geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendigen Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). 9.3. Die Entschädigung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers wird mangels Einreichung einer Kostennote unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwandes auf pauschal Fr.
C-7777/2008 Seite 19 2'500.- (inkl. Auslagen) festgesetzt (Art. 14 VGKE) und gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG der Vorinstanz auferlegt. Nicht zu entschädigen ist die Mehrwertsteuer (Art. 5 Bst. b des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. September 1999 [MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. c MWSTG; Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung vom 4. November 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur ergänzenden Abklärung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Auslagen) zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen – Visana Services AG, Leistungszentrum Taggeld/UVG, D. (Einschreiben) Die vorsitzende Richterin:Die Gerichtsschreiberin: Franziska SchneiderSabine Uhlmann
C-7777/2008 Seite 20 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: