B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-7380/2015

Urteil vom 5. Dezember 2016 Besetzung

Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Michael Peterli, Richterin Caroline Bissegger, Gerichtsschreiber Michael Rutz.

Parteien

A., Zustelladresse: c/o B., Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Vorinstanz.

Gegenstand

Alters- und Hinterlassenenversicherung, Altersrente, Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2015.

C-7380/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1945 geborene, in der Republik Kosovo wohnhafte A._______ (nach- folgend: Versicherter oder Beschwerdeführer) meldete sich am 27. Sep- tember 2010 auf dem amtlichen Formular zum Bezug einer Altersrente der schweizerischen AHV an. Die Anmeldung wurde von der kosovarischen Behörde am 14. Oktober 2010 der Schweizerischen Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK oder Vorinstanz) zur Bearbeitung übermittelt (act. 1). Mit Verfügung vom 16. November 2010 wies die SAK den Rentenantrag ab. Zur Begründung hielt sie fest, dass das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen ab 1. April 2010 im Verhältnis zum Kosovo nicht mehr anwendbar sei. Als kosovarischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz ausserhalb der Schweiz habe der Versicherte damit keinen Anspruch auf eine schweizerische Al- tersrente (act. 6). Diese Verfügung wurde nicht angefochten. B. Am 18. März 2015 meldete sich der Versicherte beim serbischen Versiche- rungsträger erneut zum Bezug einer schweizerischen Altersrente an (act. 17). Dieser übermittelte das amtliche Anmeldeformular am 27. März 2015 der SAK (Eingang: 30. April 2015; act. 17). Nachdem der Versicherte aufforderungsgemäss Kopien von serbischen Ausweispapieren eingereicht hatte (act. 21), verfügte die SAK am 10. August 2015 die Abweisung seines Rentenantrags, weil er über die kosovarische Staatsangehörigkeit verfüge und als Nichtvertragsausländer gelte (act. 22). Dagegen erhob der Versi- cherte am 26. August 2015 Einsprache und machte unter Beilage weiterer amtlicher Dokumente geltend, serbisch-kosovarischer Doppelbürger zu sein (act. 23 bis 26). Am 1. September 2015 und 4. September 2015 reichte er zudem gleichlautende Anträge auf Rückvergütung seiner an die AHV geleisteten Beiträge ein (act. 27). Mit Entscheid vom 28. Oktober 2015 wies die SAK die Einsprache ab. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, in den Akten befänden sich Dokumente, die eine kosovarische Staatsan- gehörigkeit belegten, eine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft sei dagegen nicht rechtsgenüglich nachgewiesen (act. 35). C. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom 12. November 2015 (eingegangen am 18. November 2015) Be-

C-7380/2015 Seite 3 schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefoch- tene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm eine Altersrente in Form einer einmaligen Abfindung auszurichten (BVGer-act. 1). D. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 5). E. In seiner Replik vom 22. Februar 2016 hielt der Beschwerdeführer sinnge- mäss an seinen Rechtsbegehren fest (BVGer-act. 7). F. Mit Instruktionsverfügung vom 2. März 2016 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (BVGer-act. 8). G. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 85 bis Abs. 1 AHVG [SR 831.10] sowie Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG) und der Beschwerdeführer ist als Adressat des ange- fochtenen Einspracheentscheids beschwerdelegitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Auf die frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 60 ATSG). 2. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet der Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2015, mit dem die Vorinstanz das zweite Gesuch des Beschwerdeführers auf Ausrichtung einer Altersrente beziehungsweise einer einmaligen Abfindung der schweizerischen AHV mangels Vorliegens eines zwischenstaatlichen Abkommens zwischen der Schweiz und der Republik Kosovo abgewiesen hat. Nachdem die

C-7380/2015 Seite 4 Vorinstanz das erste Rentengesuch des Beschwerdeführers mit unange- fochten gebliebener und damit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 16. November 2010 abgewiesen hatte, handelte es sich beim zweiten Ren- tengesuch vom 18. März 2015 um ein Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 16. November 2010, welches die Vorinstanz mittels Nicht- eintreten hätte erledigen bzw. unter dem Gesichtspunkt der Wiedererwä- gung prüfen müssen. Sie hat den Leistungsanspruch des Beschwerdefüh- rers jedoch materiell nochmals geprüft, ohne sich vorgängig zur Frage des Eintretens und der Wiedererwägungsvoraussetzungen zu äussern (vgl. dazu BGE 117 V 8 E. 2b/cc). Ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung gegeben waren, kann aber offenbleiben, da die nachfolgenden Erwägungen ergeben, dass die Beschwerde in der Sache unbegründet ist. 3. Das Sozialversicherungsgericht beurteilt die Gesetzmässigkeit des ange- fochtenen Einspracheentscheids in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit seines Erlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Ver- waltungsverfügung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1). Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). 4. 4.1 Männer, welche das 65. Altersjahr und Frauen, welche das 64. Alters- jahr vollendet haben, haben Anspruch auf eine ordentliche Altersrente, so- fern ihnen für mindestens ein volles Jahr Einkommens-, Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (vgl. Art. 21 Abs. 1 Bst. a und b AHVG in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 AHVG). Der Anspruch auf die Altersrente entsteht am ersten Tag des Monats, welcher der Vollen- dung des gemäss Abs. 1 massgebenden Altersjahres folgt. Er erlischt mit dem Tod (Art. 21 Abs. 2 AHVG). 4.2 Ausländerinnen und Ausländer sowie ihre Hinterlassenen ohne Schweizer Bürgerrecht sind nur rentenberechtigt, solange sie ihren Wohn- sitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben (Art. 18 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Dieses Erfordernis ist von jeder Person, für die eine Rente ausgerichtet wird, einzeln zu erfüllen (Art. 18 Abs. 2 Satz 2

C-7380/2015 Seite 5 AHVG). Vorbehalten bleiben die besonderen Vorschriften über die Rechts- stellung der Flüchtlinge und der Staatenlosen sowie abweichende zwi- schenstaatliche Vereinbarungen (Art. 18 Abs. 2 Satz 3 AHVG). Bei Perso- nen, die mehrere sich ablösende Staatsangehörigkeiten besessen haben, ist für die Rentenberechtigung die Staatsangehörigkeit während des Ren- tenbezugs massgebend (Art. 18 Abs. 2 bis AHVG [in Kraft seit 1. Januar 2012; AS 2011 4745; BBl 2011 543]). 5. Der im Ausland wohnhafte Beschwerdeführer verfügt nicht über die Schweizer Staatsbürgerschaft. Mangels Wohnsitzes und gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz erfüllt er die Anspruchsvoraussetzungen auf eine Hinterlassenenrente gemäss Art. 18 Abs. 2 AHVG damit nicht. Zu prü- fen ist, ob sich der Beschwerdeführer auf eine abweichende zwischen- staatliche Vereinbarung im Sinne der genannten gesetzlichen Bestimmung berufen kann. 5.1 Gemäss BGE 139 V 263 sind das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen Föde- rativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen) sowie die Verwaltungsvereinbarung vom 5. Juli 1963 betreffend die Durchführung des Abkommens (SR 0.831.109.818.12) ab dem 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische Staatsangehörige anzuwenden. Die laufenden Renten geniessen demgegenüber den Besitzstand (BGE 139 V 335 E. 6.1). 5.2 Aus den Akten ergibt sich, dass der in der Republik Kosovo wohnhafte Beschwerdeführer über die kosovarische Staatsbürgerschaft verfügt. Das geht insbesondere aus einer Kopie eines am 16. März 2015 ausgestellten Reisepasses der Republik Kosovo hervor (act. 28 S. 7). Zudem befinden sich in den Akten weitere amtliche Dokumente, wie eine Heiratsurkunde, eine Geburtsurkunde sowie eine Wohnsitzbestätigung, auf denen seine ko- sovarische Staatsangehörigkeit angegeben ist (act. 2 und 28). 5.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, kosovarisch-serbischer Doppel- bürger zu sein. Als Beleg hierfür reichte er im vorinstanzlichen Verfahren Kopien seiner serbischen Identitätskarte und seines serbischen Reisepas- ses ein (act. 21). 5.3.1 Aus der Tatsache, dass die Republik Kosovo die multiple Staatsbür- gerschaft zulässt, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

C-7380/2015 Seite 6 nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne Weite- res kosovarisch-serbische Doppelbürger sind. Dennoch kann das Vorlie- gen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft nicht ausgeschlos- sen werden. Eine solche ist indessen nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern rechtsgenüglich zu belegen (BGE 139 V 263 E. 12.2). 5.3.2 Für den rechtsgenüglichen Beweis einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft wurde in Erwägung 12.2 des erwähnten Bundesge- richtsentscheids insbesondere auf die Mitteilung Nr. 326 des BSV vom 20. Februar 2013 verwiesen. Danach ist im Hinblick auf den Nachweis der serbischen Staatsangehörigkeit unter anderem zu beachten, dass für den Beweis der serbischen Nationalität nur ein gültiger biometrischer Pass Ser- biens ohne Einschränkungen hinsichtlich Visa-Freiheit für den Schengen- raum akzeptiert wird. Der Pass darf keinen Vermerk «Koordinaciona Up- rava» (Verwaltungskoordination) der serbischen passausstellenden Be- hörde enthalten. Andere Nachweise für die serbische Staatsangehörigkeit, wie namentlich alte abgelaufene Pässe, jugoslawische Pässe und serbi- sche Staatsangehörigkeitsbescheinigungen, werden nicht akzeptiert. Das Bundesgericht hat in konkreten Anwendungsfällen sodann für den Nach- weis der serbischen Staatsangehörigkeit auf den Grundsatz der «Aussage der ersten Stunde» abgestellt (vgl. Urteile des BGer 9C_534/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 4.1.2 und 9C_533/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 4.1.2 je mit Hinweis auf BGE 121 V 45 E. 2a). Das Bundesverwaltungs- gericht hat diese Rechtsprechung zu den beweisrechtlichen Anforderun- gen an den Nachweis einer geltend gemachten serbischen Staatsangehö- rigkeit in der Folge mehrfach bestätigt (vgl. dazu unter anderen die Urteile des BVGer C-4806/2014 vom 11. Mai 2016; C-6533/2012 vom 31. März 2016; C-5156/2014 vom 2. Februar 2016; C-6762/2014 vom 24. Septem- ber 2015; C-1572/2013 vom 15. Juli 2013). 5.3.3 Die vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel vermögen den Nachweis für die behauptete serbische Staatsangehörigkeit nicht zu erbringen, zumal der am 13. Juli 2015 ausgestellte serbische Reisepass mit dem Vermerk «Koordinaciona Uprava» versehen ist (vgl. Urteil des BVGer C-4806/2014 vom 11. Mai 2015 E. 5.4.3.2). Der Beschwerdeführer macht keine Gründe geltend, welche ein Abweichen von der genannten Praxis zu rechtfertigen vermöchten. Er hat zudem in seiner ersten Anmel- dung zum Bezug einer Altersrente vom 27. September 2010 ausschliess- lich angegeben, er sei kosovarischer Staatsangehöriger (act. 1). Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürger- schaft somit zu Recht verneint.

C-7380/2015 Seite 7 5.4 Was die zeitliche Geltung des Sozialversicherungsabkommens im Ver- hältnis zu Kosovo bis zum 31. März 2010 betrifft, ist für die Zusprache einer Altersrente der Eintritt des Versicherungsfalles, also das Erreichen des Rentenalters (Geburtstag) massgebend. Das Bundesgericht hat diese Handhabung, die mit dem auf den 1. Januar 2012 eingeführten Art. 18 Abs. 2 bis AHVG eine definitive Klärung erfahren hat, bestätigt (vgl. Urteile des BGer 9C_53/2013 vom 6. August 2013 E. 3.3 und 9C_278/2013 vom 3. September 2013 E. 5.2). Der Beschwerdegegner erreichte am (...) 2010 das ordentliche Rentenalter von 65 Jahren (Art. 21 Abs. 1 Bst. a AHVG), mithin in einem Zeitpunkt, in welchem das fragliche Sozialversicherungs- abkommen im Verhältnis zu Kosovo nicht mehr anwendbar war. Demnach verfügt er über keinen Anspruch auf eine Altersrente und auch nicht auf eine – ehemals mögliche – Abfindung (vgl. Art. 7 Bst. a des Sozialversiche- rungsabkommens). Die Rückvergütung der Beiträge gemäss der Verord- nung über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hin- terlassenenversicherung bezahlten Beiträge (SR 831.131.12) ist vorbehal- ten (vgl. Urteil des BGer 9C_555/2013 vom 6. Januar 2014 E. 3.2 und 3.3). Der Beschwerdeführer hat bereits ein Gesuch um Rückvergütung seiner an die AHV geleisteten Beiträge eingereicht, welches die Vorinstanz nach Rechtskraft dieses Urteils zu behandeln haben wird. 6. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, weshalb sie ab- zuweisen und der vorinstanzliche Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2015 zu bestätigen ist. 7. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85 bis Abs. 2 AHVG), weshalb keine Ver- fahrenskosten zu erheben sind. Die obsiegende Vorinstanz hat als Bun- desbehörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Dem unterlie- genden Beschwerdeführer ist entsprechend dem Verfahrensausgang ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

C-7380/2015 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Franziska Schneider Michael Rutz

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: