B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-6985/2014
Urteil vom 19. Mai 2015 Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
A._______, vertreten durch Franklin Sedaj, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot (Wiedererwägung).
C-6985/2014 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der 1969 geborene Beschwerdeführer, kosovarischer Staatsangehö- riger, im Oktober 1987 zwecks Tätigkeit als Küchen- und Hausbursche in die Schweiz einreiste und deshalb eine Aufenthaltsbewilligung erhielt, die in der Folge jeweils verlängert wurde, letztmals bis am 22. Juli 2001, dass der Beschwerdeführer bereits im Juni 1996 u.a. wegen in Umlaufset- zens falschen Geldes und Betrugs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und am 3. Juli 2001 vom Kreisgericht Thun u.a. wegen Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (mehrfach und mengen- mässig qualifiziert begangen durch Verkauf von Heroin) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 22 Monaten sowie einer bedingten Landesverweisung von fünf Jahren verurteilt wurde, dass die Migrationsbehörde des Kantons Bern am 21. Januar 2002 die Ausweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz für eine unbe- stimmte Dauer verfügte, dass diese Verfügung mit Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) vom 22. März 2004 bestätigt wurde (am 27. Januar 2005 in Rechtskraft erwachsen, nachdem ein gegen diesen Entscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern eingereichter Rekurs zurück- gezogen worden war), dass der Beschwerdeführer am 10. Februar 2004 vom Obergericht des Kantons Bern wegen mehrfacher und mengenmässig qualifizierter Wider- handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Verkauf von Heroin – begangen während laufender Probezeit nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug – zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten und sieben Jahren Landesverweisung verurteilt wurde, dass der Beschwerdeführer am 28. Januar 2009 vom Kreisgericht VIII Bern-Laupen wiederum wegen mehrfacher und mengenmässig qualifizier- ter Betäubungsmitteldelikte durch Kauf, Besitz, Verarbeitung und Verkauf von Heroin (Tatzeitraum vom Sommer 2006 bis 3. Februar 2007) zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt wurde, dass der Beschwerdeführer am 9. August 2010 bei der Migrationsbehörde der Stadt Bern um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchte und am 16. Dezember 2010 eine in der Schweiz aufenthaltsberechtigte Landsfrau
C-6985/2014 Seite 3 heiratete, mit welcher er drei gemeinsame Kinder hat (geb. 2000, 2004 und 2006), dass die Migrationsbehörde der Stadt Bern das Gesuch um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 25. Januar 2011 abwies und geleichzeitig anordnete, der Beschwerdeführer habe die Schweiz auf Strafende und Haftentlassung zu verlassen, dass die dagegen erhobenen Rechtsmittel von der POM am 25. Juli 2011 und in letzter kantonaler Instanz vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 11. Juli 2012 abgewiesen wurden, dass das Bundesamt für Migration (BFM, heute SEM) gestützt auf diesen Sachverhalt und in Anwendung von Art. 67 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) über den Beschwerdeführer – nachdem ihm dazu das rechtli- che Gehör gewährt worden war – mit Verfügung vom 21. März 2014 (eröff- net am 24. März 2014) ein Einreiseverbot auf unbestimmte Dauer ver- hängte, die Ausschreibung der Massnahme im Schengener Informations- system (SIS) anordnete und einer allfälligen Beschwerde die aufschie- bende Wirkung entzog, dass der Beschwerdeführer – nachdem er aus der Haft entlassen worden war – am 24. März 2014 über den Flughafen Zürich-Kloten nach Pristina ausgeschafft wurde, dass der Beschwerdeführer mit Eingaben vom 18. September 2014 und 24. Oktober 2014 um wiedererwägungsweise Aufhebung des Einreisever- bots samt Ausschreibung im SIS ersuchte, dass er zur Begründung geltend machte, der Nachzug zu seinen Familien- angehörigen sei aus humanitären Gründen erforderlich, dass insbesondere sein Sohn (geb. 2006), der an einer schweren angebo- renen Epilepsie mit gravierender psychomotorischer Entwicklungsverzöge- rung leide (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juli 2012 E. 6.1), auf seine tägliche Hilfe angewiesen sei, dass das BFM mit Verfügung vom 19. November 2014 das Wiedererwä- gungsgesuch abwies, hingegen die Fernhaltemassnahme aufgrund eines Urteils des BVGer vom 26. August 2014, in dem festgestellt worden war, dass Einreiseverbote zu befristen seien (vgl. BVGE 2014/20), auf 15 Jahre, d.h. bis 22. März 2029, befristete,
C-6985/2014 Seite 4 dass der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung am 25. November 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Rechtsmittel einlegte und die Aufhe- bung des Einreiseverbots samt Ausschreibung im SIS beantragt, um im Familiennachzug zur Ehefrau und den gemeinsamen Kindern einreisen zu können, dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 9. Januar 2015 die Abwei- sung der Beschwerde beantragt, dass der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 14. Januar 2015 abge- schlossen wurde, dass der Beschwerdeführer – ohne dazu aufgefordert worden zu sein – am 30. Januar 2015 ein ärztliches Bestätigungsschreiben vom 28. November 2014 betreffend die Krankheit seines Sohnes sowie ein Arztzeugnis vom 21. Januar 2015 einreichte, wonach seine Frau schwanger sei (voraus- sichtlicher Geburtstermin: 19. April 2015), und zieht in Erwägung, dass Einreiseverbote des SEM der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht unterliegen (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG), dass sich das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) richtet, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur sein kann, worüber die Vorinstanz entschieden hat oder richtigerweise hätte entscheiden müssen, dass somit nur das bestehende Einreiseverbot Gegenstand des Beschwer- deverfahrens sein kann, da sich der Streitgegenstand im Zuge des Rechts- mittelverfahrens nicht ausweiten darf (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 687 ff. mit Hinweisen), dass – soweit der Beschwerdeführer um Familiennachzug ersucht – das vorliegende Verfahren nicht die Frage einer dauernden Rückkehr in die Schweiz und den Schengen-Raum zum Gegenstand hat, weshalb das ent- sprechende Begehren unzulässig ist,
C-6985/2014 Seite 5 dass der Beschwerdeführer als Verfügungsadressat legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde im dargelegten Umfang (s. oben) einzutreten ist (Art. 50 und 52 VwVG), dass die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers abgewiesen hat und somit einen neuen Sachentscheid getroffen hat, obwohl sie aufgrund der zutreffenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung (keine neuen und erheblichen Tatsachen) nicht verpflichtet gewesen wäre, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten (sämtliche Vorbringen hätten im Rahmen eines ordentlichen Beschwerdeverfahrens vorgebracht werden können), dass die Vorinstanz im Übrigen auch nicht verpflichtet gewesen wäre, ein befristetes Einreiseverbot zu erlassen, weil eine Wiedererwägung u.a. dann nicht in Betracht fällt, wenn lediglich eine neue (rechtliche) Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeigeführt werden soll (vgl. Urteil des BVGer D-4835/2007 vom 27. Juli 2011 E. 2.1), dass das Bundesverwaltungsgericht, weil – wie bereits dargelegt – die Vo- rinstanz einen neuen Sachentscheid getroffen hat, mit voller Kognition (vgl. Art. 49 VwVG) prüfen kann, ob sich das gegen den Beschwerdeführer be- stehende Einreiseverbot im heutigen Zeitpunkt noch als bundesrechtskon- form erweist, die Frage, ob die ursprüngliche Verfügung zu Recht erlassen wurde, demgegenüber grundsätzlich nicht mehr Gegenstand des vorlie- genden Verfahrens sein kann (vgl. BVGE 2008/24 E. 2.2 mit Hinweisen), dass eine ausländische Person, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet, mit einem Einreiseverbot belegt werden kann (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), dass gemäss Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere bei einer Missachtung gesetzlicher Vorschriften gegeben ist, dass nach Art. 80 Abs. 2 VZAE eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der ausländischen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird,
C-6985/2014 Seite 6 dass ein Einreiseverbot für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt wird, es sei denn, von der ausländischen Person gehe eine schwerwie- gende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus (Art. 67 Abs. 3 AuG), dass der Beschwerdeführer mit seiner Delinquenz (mehrfach und wieder- holt während Jahren ausgeübt) zweifellos den Fernhaltegrund eines Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG und Art. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE gesetzt hat, und durch dieses Verhalten auch in Zukunft eine Gefährdung der öffentlichen Sicher- heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG und Art. 80 Abs. 2 VZAE darstellt (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerin- nen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813; BVGE 2014/20 E. 3.2 m.H.), dass die Regelhöchstdauer eines Einreiseverbots von fünf Jahren gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG überschritten werden kann, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, dass eine schwerwiegende Gefahr sich aus der Hochwertigkeit der delik- tisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib und Leben, körperliche und sexu- elle Integrität und Gesundheit), aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwer- kriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Men- schenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehr- fachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte – oder aus der Tatsache, dass keine günstige Prog- nose gestellt werden kann, ergeben kann, dass die zu befürchtenden Delikte einzeln oder in ihrer Summe das Poten- zial haben müssen, um eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu be- gründen (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.2 m.H.; BGE 139 II 121 E. 6.3 m.H.), dass sich in casu die kriminelle Karriere des Beschwerdeführers in der Schweiz im Ganzen über rund zwölf Jahre hinweg erstreckte (u.a. wegen schweren Betäubungsmitteldelikten) und mit der Verurteilung im Jahr 2009 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren ihren Höhepunkt erreichte, dass die Art der begangenen Straftaten – im Einklang mit dem Europäi- schen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) wird bei Drogendelikten ein strenger Massstab zur Anwendung gebracht (BGE 125 II 521 E. 4a S. 527; vgl. auch Urteil des BGer 2C_768/2011 vom 4. Mai 2012 E. 4.3) – die
C-6985/2014 Seite 7 mehrfache Begehung, die Höhe des jeweiligen Strafmasses und der Um- stand, dass der Beschwerdeführer sich von früheren Strafurteilen nicht von der Begehung weiterer Delikte abhalten liess, eine aktuelle und schwer- wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung begründen, die eine Fernhaltung des Beschwerdeführers von weit mehr als fünf Jahren rechtfertigt, dass beim Beschwerdeführer aufgrund der oben beschriebenen kriminel- len Karriere eine erhebliche Rückfallgefahr besteht und ihm keine günstige Prognose gestellt werden kann, abgesehen davon, dass er aus seinem Verhalten während des Strafvollzugs nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.4 m.H.), dass ihm sogar die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug (nach Ver- büssung von zwei Dritteln der Strafe) verweigert wurde (vgl. Verfügung der POM, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, vom 2. März 2012), dass der Beschwerdeführer demgegenüber private Interessen an einem Aufenthalt in der Schweiz bzw. an Einreisen in die Schweiz geltend macht (hier lebende Ehefrau und Kinder, Geburt eines weiteren Kindes), dass allerdings die vorliegenden Einschränkungen des Privat- und Famili- enlebens aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bun- desverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zu- rückzuführen sind (vgl. Urteil des BVGer C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 m.H.), dass der Beschwerdeführer sich ferner trotz seines familiären Umfelds nicht davon abhalten liess, wiederholt und schwerwiegend gegen die schweizerische Rechtsordnung zu verstossen, und er aufgrund seiner Vor- geschichte nicht davon ausgehen durfte, zusammen mit seiner seit 2009 aufenthaltsberechtigten Frau, die er im Übrigen erst im Dezember 2010 heiratete, und seinen Kindern in der Schweiz leben zu können, zumal er bereits im Jahre 2002 (im Januar 2005 in Rechtskraft erwachsen) auf un- bestimmte Dauer ausgewiesen wurde, dass zudem das neu geborene vierte Kind im Wissen um das Einreisever- bot gezeugt wurde,
C-6985/2014 Seite 8 dass im Weiteren aus dem eingereichten Arztzeugnis vom 28. November 2014 nicht hervorgeht, weshalb der kranke Sohn des Beschwerdeführers auf seine tägliche Hilfe angewiesen sein soll, dass darin lediglich bescheinigt wird, dass das Kind durch die angewen- dete Therapie deutliche Fortschritte erziele und aktuell anfallsfrei sei, dass der Beschwerdeführer schliesslich seine familiären Verpflichtungen auch während des geschlossenen Strafvollzugs in der Schweiz nicht oder kaum wahrnehmen konnte und er sich die Trennung von seiner Familie letztlich selbst zuzuschreiben hat, dass im Übrigen das Einreiseverbot nicht absolut gilt und der Beschwerde- führer grundsätzlich aus wichtigen Gründen um zeitweilige Suspension der Fernhaltemassnahme ersuchen kann (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG), dass eine solche Suspension indes praxisgemäss jeweils nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt wird (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.3 m.H.) und voraussetzt, dass nicht von vornherein von einem konkreten Risiko einer Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden muss (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. c AuG), dass infolge der Abwägung des erheblichen öffentlichen Interesses an ei- ner langjährigen Fernhaltung des Beschwerdeführers und seinem als tiefer einzustufenden privaten Interesse an Besuchsaufenthalten in der Schweiz (die familiären Beziehungen wurden – wie bereits dargelegt – schon vor der Ausreise nur spärlich ausgeübt) sowie unter Berücksichtigung der Pra- xis in vergleichbaren Fällen das auf 15 Jahre befristete Einreiseverbot und seine Ausschreibung im SIS (vgl. Art. 24 Ziff. 2 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezem- ber 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schenge- ner Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-23]) als verhältnismässige und ange- messene Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ord- nung zu betrachten sind, dass daher die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden und die Beschwerde demzufolge abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten dem Beschwerdefüh- rer aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG),
C-6985/2014 Seite 9 dass dieses Urteil endgültig ist (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Kosten des Verfahrens im Betrag von Fr. 1'200.- werden dem Be- schwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den am 22. Dezember 2014 be- zahlten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akter Ref-Nr. [...] zurück) – die Fremdenpolizei der Stadt Bern (ad BN [...])
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Rudolf Grun
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