B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 21.11.2018 (9C_903/2017)
Abteilung III C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015
Urteil vom 6. November 2017 Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter David Weiss, Richter Beat Weber, Richterin Michela Bürki Moreni, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Roger Stalder.
Parteien
gegen
Bundesamt für Gesundheit, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherungsgesetz, Genehmigung der Prämientarife 2016 und des Prämienzuschlags 2016, Verfügung vom 22. September 2015.
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 23. März 2015 liess das Bundesamt für Gesundheit (im Folgenden: BAG oder Vorinstanz) der X._______ AG, der Y._______ AG sowie der Z._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen oder KVG-Gesell- schaften) betreffend Zuschüsse in die obligatorische Krankenpflegeversi- cherung (im Folgenden auch: OKP) je eine Weisung zukommen. Gestützt auf die rechtlichen Ausführungen in der Weisung und in Anwendung von Art. 21 Abs. 3, 5 und 5 bis des Bundesgesetzes über die Krankenversiche- rung vom 18. März 1994 (KVG; SR 832.10) wies das BAG die Beschwer- deführerinnen an, 1) Art. 13 Abs. 2 KVG, Art. 60 Abs. 2 KVG und Art. 106a Abs. 3 KVG im Sinne der in der Weisung enthaltenen Erläuterungen ein- zuhalten und 2) die Zuschüsse der A._______ AG (an die X._______ AG: Fr. 12.8 Mio.; an die Y._______ AG: Fr. 58.6 Mio.; an die Z._______ AG: Fr. 8.5 Mio.) bis zum 30. April 2015 rückgängig zu machen. Weiter orien- tierte das BAG die Beschwerdeführerinnen, dass die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen diese Weisungen nach Art. 93a Abs. 1 Bst. b KVG mit Busse bis zu Fr. 5'000.- bestraft würde und das BAG die Öffentlichkeit über die zu treffende Massnahme informieren könne (Art. 21 Abs. 5 bis KVG). Die Beschwerdeführerinnen wurden schliesslich aufgefor- dert, die erfolgte Rückbuchung gemäss Ziffer 2 der Weisung bis zum 31. Mai 2015 durch die Revisionsstelle bestätigen zu lassen (Beilage 3 der Beschwerde in den vorliegend zu beurteilenden Beschwerdeverfahren C- 6826/2015, 6827/2015 und 6835/2015). B. Mit Datum vom 23. April 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen gegen die Weisung des BAG vom 23. März 2015 gleichlautende Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht ein (Beschwerdeverfahren C-2542/2015, C-2557/2015 und C-2552/2015) und beantragten:
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 3 3. die Vorinstanz sei anzuweisen, von einer Orientierung der Öffentlichkeit nach Art. 21 Abs. 5 bis KVG sowie allfälligen weiteren Vollzugshandlungen bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden Angelegenheit abzusehen, soweit das Vorstehende nicht als durch die aufschiebende Wirkung nach Art. 55 VwVG abgedeckt gesehen wird; 4. es sei die Vorinstanz vorsorglich für die Verfahrensdauer anzuweisen, von der Rechtmässigkeit des Zuschusses nach Ziffer 1/3 der Anträge auszugehen, insbesondere die künftigen Prämienfestsetzungsverfahren unter Berücksichtigung des in Ziffer 1/3 der Anträge genannten Zuschusses durchzuführen; 5. der unterzeichnende Rechtsanwalt sei vor Abschluss des Ver- fahrens zur Einreichung einer Kostennote aufzufordern; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschl. MWST. C. Mit Vernehmlassung vom 15. Juli 2015 stellte das BAG die folgenden Rechtsbegehren: Hauptantrag
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 4 Vorsorgliche Massnahme 7. Als vorsorgliche Massnahme sei der Beschwerdeführerin die Verwendung der Mittel, die sie als Zuschüsse erhalten habe, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu verbieten und die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, dem BAG die Prämientarife während des hängigen Beschwerdeverfahrens ohne Berücksichtigung des Zuschusses zur Genehmigung ein- zureichen. Kostenentscheid 8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- schwerdeführerin. D. Mit einzelrichterlichem Entscheid vom 7. September 2015 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren C-2542/2015, C-2557/2015 und C-2552/2015 und trat auf die Beschwerden nicht ein; der Antrag der Vor- instanz auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde als gegenstands- los geworden abgeschrieben (vgl. die entsprechenden Beschwerdeakten). E. Hiergegen liessen die KVG-Gesellschaften am 8. Oktober 2015 beim Bun- desgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des bundesverwaltungsge- richtlichen Nichteintretensentscheids vom 7. September 2015 sei die An- gelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beilagen 5 der Beschwerden in den vorliegend zu beurteilenden Be- schwerdeverfahren C-6826/2015, 6827/2015 und 6835/2015). Mit Urteil C- 9C_742/15 vom 5. Juli 2016 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. F. Mit E-Mail vom 16. September 2015 teilten die KVG-Gesellschaften dem BAG mit, dass sie den Einmalzuschlag freiwillig, unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht im Rahmen der Prämien 2016 erheben würden. Die KVG-Gesellschaften würden sich vorbehalten, die Frage der Rechtmässigkeit der Finanzierung des Einmalzuschlags durch die aus ih- rer Sicht ausreichenden Reserven in den betroffenen Gesellschaften bzw. durch Mittel aus dem A._______-Konzern einer richterlichen Beurteilung zu unterziehen; je nach Ausgang des Verfahrens vor den Gerichten würden
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 5 die Prämienzuschläge den Versicherten zurückerstattet (Akten der Vo- rinstanz [im Folgenden: act.] 8). G. In der Folge erliess das BAG am 22. September 2015 je eine Verfügung (Beilagen 2 der Beschwerden in den vorliegend zu beurteilenden Be- schwerdeverfahren C-6826/2015, 6827/2015 und 6835/2015). Im Rahmen dieser Verfügungen genehmigte das BAG die Prämientarife für das Jahr 2016 (Ziffer 1). Unter Ziffer 2 Bst. e führte das BAG aus, die E-Mail vom 16. September 2015 der Konzernleitung der A._______ AG könne als Ge- such entgegengenommen werden, mit dem die KVG-Gesellschaften bean- tragten, einen Einmalzuschlag in der Höhe von Fr. 33.- zu erheben; das BAG genehmige die Einmalzuschläge für das Jahr 2016 in dieser Höhe (Ziffer 2 Bst. f). H. Gegen diese Verfügung des BAG vom 22. September 2015 liessen die KVG-Gesellschaften beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingaben vom 23. Oktober 2015 Beschwerde erheben und in materieller Hinsicht bean- tragen, diese Verfügung sei insoweit aufzuheben, als sie sich nicht zur Ver- wendung des Zuschusses der A._______ AG an die Beschwerdeführerin- nen in der rubrizierten Angelegenheit äussere und diesen Punkt nicht rechtsverbindlich regle (Ziffer 1 der Anträge); die Sache sei zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 2). Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit er sich unter Einbezug der Weisung des BAG vom 23. März 2015 zur Verwendung des Zuschusses seitens der A._______ AG an die Beschwerdeführerinnen äussere (Akten im Beschwerdeverfahren C-6826/2015 [im Folgenden: B-act.] 1). In formeller Hinsicht wurden folgende Anträge gestellt: Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen (Ziffer 4 der Verfahrensanträge), der unter- zeichnende Rechtsanwalt sei aufzufordern, vor dem Entscheid seinen Auf- wand zu bezeichnen (Ziffer 5), das vorliegende Verfahren sei mit den Ver- fahren der gleichzeitig eingereichten Beschwerden zu vereinigen (Ziffer 6), das vorliegende Verfahren sei zu sistieren bis zum Entscheid des Bundes- gerichts im Verfahren 9C_742/2015 (Ziffer 7). I. Mit prozessleitender Verfügung vom 30. Oktober 2015 ersuchte das Bun- desverwaltungsgericht die Vorinstanz, innert Frist eine Vernehmlassung
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 6 vorab zur beantragten Verfahrensvereinigung und -sistierung unter Beilage der gesamten Akten einzureichen (B-act. 2). J. In ihrer Vernehmlassung vom 19. November 2015 stellte die Vorinstanz folgende Verfahrensanträge: Dem Antrag der Beschwerdeführerinnen, die Verfahren C-6826/2015, C-6827/2015 und C-6835/2015 seien zu vereini- gen, sei stattzugeben (Ziffer 1 der Verfahrensanträge). Der Antrag, das vor- liegende Verfahren sei bis zu einem Entscheid des Bundesgerichts im Ver- fahren 9C_742/2015 zu sistieren, sei abzuweisen (Ziffer 2; B-act. 3). K. Mit Zwischenverfügung vom 3. Dezember 2015 vereinigte die Instruktions- richterin die Beschwerdeverfahren C-6826/2015, C-6827/2015 und C- 6835/2015. Weiter hiess sie den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Sistierung dieser Verfahren gut (B-act. 4). L. Nachdem das Bundesgericht mit Urteil 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016 die Beschwerde der KVG-Gesellschaften gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts C-2542/2015, C-2552/2015 und C-2557/ 2015 vom 7. September 2015 abgewiesen hatte (vgl. Bst. D. und E. hier- vor), soweit es darauf eingetreten war, nahm das Bundesverwaltungsge- richt das vereinigte Beschwerdeverfahren C-6826/2015, C-6827/2015 und C-6835/2015 wieder auf. Die Vorinstanz wurde in der Folge ersucht, innert Frist eine Stellungnahme in der Hauptsache einzureichen (B-act. 5). M. In ihrer Vernehmlassung vom 14. September 2016 beantragte die Vorinstanz, auf die Beschwerden der KVG-Gesellschaften gegen die Ver- fügungen vom 22. September 2015 über die Genehmigung der Prämien- tarife für das Jahr 2016 und die Genehmigung des Einmalzuschlags für das Jahr 2016 sei nicht einzutreten. Eventualiter seien die Beschwerden der KVG-Gesellschaften gegen die Verfügungen vom 22. September 2015 vollumfänglich abzuweisen (B-act. 7). N. Mit Zwischenverfügung vom 19. September 2016 erhielten die Beschwer- deführerinnen Gelegenheit, innert Frist eine Replik und entsprechende Be- weismittel einzureichen. Gleichzeitig wurden sie unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Beschwerde) aufgefordert, einen
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 7 Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten von Fr. 6‘000.- zu je einem Drittel und unter solidarischer Haftung zu leisten (B- act. 8 und 9); dieser Aufforderung kamen die Beschwerdeführerinnen nach (B-act. 10 bis 12). O. In ihrer Replik vom 19. Oktober 2016 liessen die Beschwerdeführerinnen an den materiellen Anträgen (Ziffern 1 bis 3) und den noch nicht behandel- ten Verfahrensanträgen (Ziffern 4 und 5) festhalten (B-act. 13). P. In ihrer Duplik vom 21. Dezember 2016 hielt die Vorinstanz ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest (B-act. 18). Q. Mit prozessleitender Verfügung vom 23. Dezember 2016 schloss die In- struktionsrichterin den Schriftenwechsel (B-act. 19). R. Im Anschluss an die Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 30. Dezem- ber 2016 (B-act. 20) erhielten diese im Rahmen der prozessleitenden Ver- fügung vom 4. Januar 2017 Gelegenheit, innert Frist eine Triplik und ent- sprechende Beweismittel einzureichen (B-act. 21). S. Triplicando liessen die Beschwerdeführerinnen am 19. Januar 2017 an den beschwerdeweise resp. replicando gestellten materiellen und formellen An- trägen festhalten (B-act. 22). T. In ihrer unaufgefordert eingereichten Eingabe vom 7. Februar 2017 machte die Vorinstanz weitere Ausführungen und ersuchte das Bundesverwal- tungsgericht, den Anträgen gemäss der Vernehmlassung vom 14. Septem- ber 2016 und der Duplik vom 21. Dezember 2016 unter Mitberücksichti- gung der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung stattzugeben (B- act. 24). U. Mit prozessleitender Verfügung vom 10. Februar 2017 ging eine Kopie der unaufgefordert eingereichten Quadruplik der Vorinstanz vom 7. Februar 2017 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführerinnen (B-act. 25).
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 8 V. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften und Beweis- mittel der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwä- gungen einzugehen (B-act. 25).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Verfügung vom 22. September 2015 ergibt sich aufgrund von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) und Art. 33 Bst. d VGG i.V.m. Art. 61 Abs. 5 KVG und Art. 92 Abs. 1 der Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV; SR 832.102). Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesver- waltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Die Prämiengenehmigung ist eine Verfügung, mit welcher das BAG dem Versicherer auf dessen Gesuch hin die Erlaubnis erteilt oder verweigert, von den Versicherten im Folgejahr die vom Versicherer vorge- schlagene Prämie zu verlangen (vgl. BVGE 2009/65 E 2.4). Die Genehmi- gung eines beantragten Prämientarifs bzw. deren Verweigerung stellt eine anfechtbare Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Bei deren Erlass sind die Vorschriften des VwVG zu beachten. Gegen diese Verfügung ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (vgl. BVGE 2009/65 E. 1.1 f., 2.4; Urteile des BVGer C-5735/2011 vom 23. Oktober 2013 E. 2.1 und C-5521/2011 vom 11. November 2013 E. 2.1). 1.2 Analog stellt auch der – gleichzeitig mit dem Prämiengenehmigungs- entscheid zu fällende – Entscheid des BAG über die Genehmigung der Einmalzuschläge im Sinne von Art. 106a KVG eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Auch gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 33 Bst. d VGG i.V.m. Art. 106a Abs. 4 KVG und Art. 5 der Verordnung über die Prä- mienkorrektur vom 12. September 2014 [Prämienkorrekturverordnung; 832.107.21]). 1.3 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 9 Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrich- tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts oder sei unangemessen (Art. 49 Bst. c VwVG). 1.4 Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG sind Gerichte gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begeh- ren der Parteien gebunden. 1.5 Als weitere Prozessvoraussetzungen wurden die Beschwerden frist- und formgerecht eingereicht und die Kostenvorschüsse fristgerecht geleis- tet (Art. 50 und 52 VwVG, Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.6 Hinsichtlich der Beschwerdelegitimation ergibt sich Folgendes: 1.6.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist mit Urteil C-2542/2015, C-2557/ 2015 und C-2552/2015 vom 7. September 2015 auf die entsprechenden Beschwerden wegen Fehlens eines nicht wieder gutzumachenden Nach- teils im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG (E. 3.2 f.) nicht einge- treten. In diesem Zusammenhang erwog das Bundesverwaltungsgericht insbesondere, die angefochtene "Weisung" stelle lediglich einen Schritt auf dem Weg zu Endentscheiden betreffend Genehmigung der OKP-Prämien 2016 im Sinne von Art. 106a KVG dar. Das BAG bezwecke damit, dass ihm Gesuche unterbreitet würden, die es ohne Weiterungen abschliessend mit entsprechenden Endentscheiden genehmigen könne (E. 2.3). 1.6.2 Mit Entscheid 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016 wies das Bundesgericht die Beschwerden gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 2542/2015, C-2557/2015 und C-2552/2015 vom 7. September 2015 ab, soweit darauf einzutreten war. In der Urteilserwägung 3.2.2.2 führte das Bundesgericht wörtlich was folgt aus: „Vor dieser im angefochtenen Ent- scheid einlässlich dargestellten Rechtslage hat das Bundesverwaltungsge- richt die Weisungen der Beschwerdegegnerin vom 23. März 2015 als ‚Schritt auf dem Weg‘ zu einem Endentscheid betreffend Prämiengeneh- migung im aufgezeigten Sinne - und damit als Zwischenverfügungen - ein- gestuft und die Beschwerdeführerinnen auf das entsprechende (Haupt-) Verfahren verwiesen. Steht es den Beschwerdeführerinnen nach den Aus- führungen der Vorinstanz somit offen, ihre Einwendungen betreffend den durch die Weisungen des BAG untersagten Reservetransfer im betreffen- den Prämiengenehmigungsverfahren einzubringen, ist nicht erkennbar, in- wiefern ihnen durch den Nichteintretensentscheid ein nicht wieder gutzu-
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 10 machender rechtlicher Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erwach- sen sollte. Jedenfalls springt ein solcher nicht geradezu in die Augen. An- zumerken bleibt, dass das Bundesverwaltungsgericht diesen - seinen - Er- wägungen im Rahmen des bereits bei ihm anhängig gemachten, zur Zeit sistierten Prämiengenehmigungsprozesses Rechnung zu tragen haben wird. Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch darauf, dass darin auf ihre gegen die Rechtmässigkeit der Weisungen der Beschwerdegegnerin vom 23. März 2015 vorgebrachten Argumente eingegangen wird (vgl. Art. 93 Abs. 3 BGG).“ 1.6.3 Nachdem die Qualifikation der vorinstanzlichen Weisung vom 23. März 2015 als nicht anfechtbare Zwischenverfügung mit Urteil 9C_742/ 2016 vom 5. Juli 2016 höchstrichterlich bestätigt und mit dem Hinweis ver- sehen wurde, die Argumente der Beschwerdeführerinnen betreffend die (Un-)Rechtmässigkeit der Weisung seien im zwischenzeitlich sistierten Be- schwerdeverfahren gegen die Endverfügungen zu behandeln, ist diese Prüfung nachfolgend vorzunehmen. Bei dieser Ausgangslage ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerinnen im Genehmigungsantrag betreffend die Prämienfestsetzung und den Einmalzuschlag für das Jahr 2016 nicht nochmals beantragt haben, die Vorinstanz habe die Rechtmäs- sigkeit des Zuschusses festzustellen. Denn die Beschwerdeführerinnen durften darauf vertrauen, dass diese Streitfrage im Prämienfestsetzungs- verfahren behandelt wird, nachdem sich sowohl das Bundesverwaltungs- gericht wie auch das Bundesgericht in den erwähnten Beschwerdeverfah- ren gegen die vorinstanzliche Weisung vom 23. März 2015 dahingehend geäussert haben. Soweit die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 14. September 2016 und der Duplik vom 21. Dezember 2016 – in Kenntnis des bundesgerichtlichen Urteils 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016 – an ihrer abweichenden rechtlichen Qualifikation festhält, ist darauf nicht weiter ein- zugehen. 1.6.4 Die Voraussetzungen zur Beschwerdeerhebung nach Art. 48 Abs. 1 VwVG betreffend Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz (Bst. a), der besonderen Berührtheit durch die angefochtene Verfügung vom 22. Sep- tember 2015 (Bst. b) sowie des schutzwürdigen Interesses (Bst. c) sind damit gegeben. 1.6.5 Die angefochtene Verfügung wurde am 22. September 2015 erlas- sen. Die am 23. Oktober 2015 der Schweizerischen Post übergebene Be- schwerde wurde somit rechtzeitig eingereicht (vgl. Art. 22a in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 VwVG). Da auch die Vorschriften gemäss Art. 52 Abs. 1
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 11 VwVG (Inhalt und Form der Beschwerde) erfüllt und der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.7 1.7.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom 22. September 2015 betreffend Genehmigung der Prämientarife und des Einmalzuschlags für das Jahr 2016. 1.7.2 In Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 22. September 2015 genehmigte die Vorinstanz die Prämientarife mit Wirkung ab 1. Januar bis 31. Dezember 2016. Diese genehmigten Prämientarife gehören zwar zum Anfechtungsobjekt in Form der Verfügung vom 22. September 2015, je- doch mangels Anfechtung durch die Beschwerdeführerinnen nicht zum Streitgegenstand. 1.7.3 In Ziffer 2 Bst. e hat die Vorinstanz unter anderem festgehalten, die E-Mail vom 16. September 2015 der Konzernleitung der A._______ AG könne als Gesuch entgegengenommen werden, mit dem die Beschwerde- führerinnen beantragten, einen Einmalzuschlag in der Höhe von Fr. 33.- zu erheben. In Ziffer 2 Bst. f führte sie aus, sie genehmige den Einmalzuschlag für das Jahr 2016 in der Höhe von Fr. 33.-. Die Genehmigung des Einmal- zuschlags haben die Beschwerdeführerinnen beantragt und nicht ange- fochten; dies jedoch nur vor dem Hintergrund, dass über die Rechtmässig- keit der Weisung der Vorinstanz vom 23. März 2015 betreffend den Zu- schuss durch die A._______ AG zwecks Erhöhung der Reserven – und damit zur Vermeidung des Einmalzuschlags – gerichtlich noch nicht befun- den wurde. 1.7.4 Demnach ist mit Blick auf die materiellen Anträge der Beschwerde- führerinnen und deren Begründung vorab die Frage nach der Zulässigkeit des Zuschusses der A._______ AG streitig und zu prüfen. Die Beschwer- deführerinnen gehen davon aus, dass sie den Einmalzuschlag den Versi- cherten im Fall eines Obsiegens im Beschwerdeverfahren zurückzahlen könnten. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 1.7.5 Darüber hinaus wird auch die erfolgte Publikation vom Anfechtungs- objekt erfasst; diese ist jedoch vorliegend nicht streitig. 2. Im Folgenden sind die weiteren, im vorliegenden Verfahren in materieller
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 12 Hinsicht im Wesentlichen anwendbaren Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen: 2.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh- renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2). Im vorliegenden Verfahren finden demnach jene Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 22. Septem- ber 2015 in Kraft standen. Das sind insbesondere das KVG und die ent- sprechende KVV in den bis Ende Dezember 2015 gültig gewesenen Fas- sungen. Hingegen finden das am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Bun- desgesetz betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung vom 26. September 2014 (KVAG; SR 832.12) sowie die darauf gestützte Verordnung betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung vom 18. November 2015 (KVAV; SR 832.121) keine Anwendung. 2.2 Nach aArt. 60 Abs. 1 KVG – aufgehoben (wie auch weitere nachfolgend mit "a" gekennzeichnete Bestimmungen des KVG) durch Anhang Ziff. 2 KVAG – wird die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach dem Aus- gabenumlageverfahren finanziert. Die Versicherer bilden für bereits einge- tretene Krankheiten und zur Sicherstellung der langfristigen Zahlungsfä- higkeit ausreichende Reserven. Die Finanzierung muss gemäss Abs. 2 der Bestimmung selbsttragend sein (vgl. auch aArt. 13 Abs. 2 lit. c KVG). Die Versicherer weisen die Rückstellungen und Reserven für die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der Bilanz gesondert aus. Laut Art. 61 Abs. 1 und aArt. 13 Abs. 2 lit. a KVG erhebt der Versicherer, soweit das KVG keine Ausnahme vorsieht, von seinen Versicherten die gleichen Prämien. Der Versicherer kann die Prämien nach den ausgewiesenen Kostenunter- schieden kantonal und regional abstufen. Massgebend ist der Wohnort der versicherten Person. Das BAG legt die Regionen für sämtliche Versicherer einheitlich fest (aArt. 61 Abs. 2 KVG). 2.3 Nach aArt. 92 Abs. 1 KVV (aufgehoben – wie auch weitere nachfolgend mit "a" gekennzeichnete Bestimmungen der KVV – durch Anhang Ziff. 3 KVAV) haben die Krankenversicherer die Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sowie deren Änderungen dem BAG spätes- tens fünf Monate, bevor sie zur Anwendung gelangen, zur Genehmigung zu unterbreiten. Diese Tarife dürfen erst angewandt werden, nachdem sie vom BAG genehmigt worden sind (vgl. auch aArt. 61 Abs. 5 KVG). Den Prämientarifen beizulegen sind auf einem vom BAG abgegebenen Formu-
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 13 lar das Budget (Bilanz und Betriebsrechnung) des laufenden und des fol- genden Geschäftsjahres (aArt. 92 Abs. 2 lit. a und b KVV). Werden die Prämien kantonal oder regional abgestuft, so kann das BAG vom Versiche- rer periodisch eine Aufstellung über die durchschnittlichen Kosten der letz- ten Geschäftsjahre in den entsprechenden Kantonen oder Regionen ein- verlangen (aArt. 92 Abs. 3 KVV). Bei besonderen Versicherungsformen nach Art. 62 KVG sind die Prämien ebenfalls anzugeben und die entspre- chenden Versicherungsbedingungen beizulegen (aArt. 92 Abs. 4 KVV). Mit der Genehmigung der Tarife oder im Anschluss daran kann das BAG dem Krankenversicherer Weisungen für die Festsetzung der Prämien der fol- genden Geschäftsjahre erteilen (aArt. 92 Abs. 5 KVV; vgl. BGE 135 V 39 E. 4.2 S. 42 f.; Urteil 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016 E. 3.2.2.1). 2.4 Am 21. März 2014 hat das Parlament eine Revision des KVG zur Prä- mienkorrektur verabschiedet (Art. 106 bis 106c KVG; Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. März 2014 [Prämienkorrektur], in Kraft vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2017 [AS 2014 2463]). Die Revision hat zum Ziel, die Ungleichgewichte teilweise auszugleichen, die sich seit Inkrafttre- ten des KVG in den einzelnen Kantonen aufgrund von zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien ergeben hatten. Denn in einigen Kantonen wurden im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe und in anderen zu tiefe Prämien er- hoben. In den Kantonen mit zu hohen Prämieneinnahmen resultierten Überschüsse, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstan- den. Mit der Änderung des KVG sollen die kantonal in den Jahren 1996 bis 2011 zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien der obligatorischen Kran- kenversicherung zu rund der Hälfte ausgeglichen werden (vgl. Botschaft zur Änderung des KVG vom 15. Februar 2012 [BBl 2012 1923]). 2.5 Die Versicherer und der Bund bezahlen einen Beitrag in einen Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien be- zahlt wurden (Art. 106a Abs. 1 KVG). Zur Prämienkorrektur für die Jahre 1996 bis 2013 leisten die OKP Versicherer Ende 2016 einen einmaligen Betrag von 33 Franken pro versicherte Person (vgl. Art. 106a Abs. 2 KVG, Art. 1 der Verordnung über die Prämienkorrektur vom 12. September 2014 [Prämienkorrekturverordnung in der bis 31. Dezember 2015 gültig gewe- senen Fassung; 832.107.21]). Die Versicherer finanzieren ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie können ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig sind (vgl. Art. 106a Abs. 3 KVG). Gemäss Art. 106a Abs. 4 KVG unterbreiten die Versi- cherer die Einmalzuschläge auf den Prämien dem Bundesamt zur Geneh- migung und informieren die Versicherten transparent darüber.
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 14 2.6 Die Krankenversicherer reichen dem BAG ferner bis zum 31. Juli 2015 ein Gesuch um Genehmigung des Einmalzuschlags auf den Prämien ge- mäss Art. 106a Abs. 3 Satz 1 KVG ein (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Prämien- korrekturverordnung). Das BAG genehmigt die Einmalzuschläge auf den Prämien gleichzeitig mit den Prämien (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Prämienkor- rekturverordnung). Reicht ein Krankenversicherer dem BAG kein Gesuch um Genehmigung des Einmalzuschlags auf den Prämien ein, so muss er nachweisen, dass er nach Bezahlung des Beitrags in den Fonds nach Art. 106a Abs. 1 KVG immer noch über ausreichende Reserven nach aArt. 78a Abs. 1 KVV verfügt, wobei dieser Nachweis nach aArt. 78b Abs. 3 KVV zu erbringen ist (Art. 5 Abs. 4 Prämienkorrekturverordnung in der bis 31. Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung). 2.7 Gemäss Art. 78b Abs. 1 KVV ermitteln die Versicherer zu Beginn jedes Kalenderjahrs die vorhandenen Reserven und die Mindesthöhe der Reser- ven. Ändert sich im Laufe des Jahres die Risikosituation eines Versicherers erheblich, so sind die vorhandenen Reserven und die Mindesthöhe der Re- serven auch unterjährig näherungsweise zu ermitteln und dem BAG mitzu- teilen (Art. 78b Abs. 2 KVV). Der Versicherer legt in seinem Gesuch um Prämiengenehmigung eine Schätzung der möglichen vorhandenen Reser- vebestände per Ende des laufenden Jahres und eine Prognose der Min- desthöhe der Reserven für das folgende Kalenderjahr bei. Die Prognose umfasst mehrere Varianten und damit verbundene Eintrittswahrscheinlich- keiten, die dem individuellen Risiko von Bestandesänderungen Rechnung tragen (Art. 78b Abs. 3 KVV). 3. Die Vorinstanz hat mit der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 22. September 2015 einen Endentscheid betreffend Genehmigung der OKP-Prämien und des Einmalzuschlags für das Jahr 2016 im Sinne von Art. 106a KVG gefällt. Vorab ist in einem ersten Schritt zu prüfen, über wel- chen Autonomiebereich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als Erbringerinnen von Leistungen der obligatorischen Krankenpflegever- sicherung im Rahmen der Finanzierung verfügen. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen führten in diesem Kontext zusammenge- fasst aus, die Muttergesellschaft könne sich im Rahmen der Rechtsord- nung frei organisieren und andere Tochtergesellschaften als Konzern füh- ren. Im Rahmen des Konzerns entscheide die Muttergesellschaft über die Konzernpolitik und über allfällige Finanzflüsse. Insbesondere könne die Muttergesellschaft im Rahmen ihres eigenen Ermessens darüber befinden,
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 15 ob sie die Tochtergesellschaft finanziell stützen möchte oder nicht. Das KVG erfasse allein den Blickwinkel der einzelnen Versicherungen und de- ren Finanzierung, äussere sich jedoch nicht zu den Finanzierungen bei der Gründung und im Fall einer konzernrechtlichen Verbindung. Eine solch weitgehende Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit, welche die Mutter- und die Tochtergesellschaft sowie den Konzern als Ganzes schütze, bedürfte einer hinreichend bestimmten, klaren gesetzlichen Grundlage. Weder das KVG noch künftig das KVAG würden die konzerninternen Mittelflüsse re- geln. Eine diesbezügliche Regelung müsste sich klar aus dem KVG erge- ben, was jedoch nicht der Fall sei. Es fehle somit eine genügend spezifi- sche gesetzliche Grundlage, welche die hier strittige Zahlung der Mutter- gesellschaft an die beschwerdeführenden Tochtergesellschaften verbieten würde. 3.2 Die Vorinstanz machte in diesem Zusammenhang insbesondere gel- tend, die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer sei auf die gesetz- lichen Grundlagen des KVG beschränkt. In diesem Sinne seien soziale Krankenversicherer an die spezialgesetzlichen Grundlagen des Wettbe- werbs nach den Voraussetzungen des KVG gebunden. Zuschüsse durch Versicherer nach Versicherungsvertragsrecht (VVG-Versicherer) würden in unzulässiger Weise den Wettbewerb nach KVG unter den Krankenversi- cherern massiv beeinträchtigen und könnten den Versicherern, welche die Zusatzversicherung in einer Holdingstruktur in einem separaten Unterneh- men unter ungeteilter Aufsicht der FINMA durchführten, ungerechtfertigte Vorteile verschaffen. Die Konkurrenz unter KVG-Versicherern würde durch verfälschte Prämienunterschiede gestört. Das Mass der Prämienunter- schiede bezöge sich nicht mehr einzig auf eine effiziente Führung, eine gute Verwaltung und eine umfassende Kostenkontrolle der sozialen Kran- kenversicherung, sondern wäre ebenso auf den Rückhalt der (finanziell starken) VVG-Versicherer zurückzuführen. Die Beschwerdeführerinnen vermischten in ihren Ausführungen das Prinzip der Privatautonomie, wel- ches für das KVG nicht gelte, mit dem Legalitätsprinzip, welches als Grund- satz in der gesamten Verwaltung gelte und somit auch für das KVG zu be- rücksichtigen sei. Die zwingenden Normen des KVG würden sich auch ein- schränkend auf die Bestimmungen des Privatrechts auswirken. Der Ge- setzgeber habe nebst der finanziellen Abgrenzung auch die rechtliche Ab- grenzung vorgenommen. Zusatzversicherungen unterlägen der Wirt- schaftsfreiheit, während für die soziale Krankenversicherung die Sonder- ordnung des Wettbewerbs nach den Regeln des KVG (und nunmehr des KVAG) gelte. Unabhängig von ihrer Rechtsform dürften Krankenkassen nach wie vor auch im Zusatzversicherungsgeschäft keinen Erwerbszweck
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 16 verfolgen, wenn sie diese wie auch die soziale Krankenversicherung in ei- ner einzigen juristischen Person betreiben würden. Um nicht dem Gewinn- verbot unterworfen zu sein und um aufsichtsrechtliche Verflechtungen zu vermeiden, hätten sich viele Krankenversicherer entschieden, die Zusatz- versicherungen auf eigene Rechtsträger zu übertragen, die von der sozia- len Krankenversicherung in diesen entscheidenden Punkten unbeeinflusst seien. Versicherer wie die A_______-Gruppe würden ihre Zusatzversiche- rungen besonders auch aus diesem Grund in einer Holdingstruktur anbie- ten. Die der Holding angegliederten Gesellschaften der Zusatzversiche- rung (Y._______ AG und B._______ AG) unterlägen dank dieser bewusst gewählten Struktur nicht dem Erwerbszweckverbot. Dies ermögliche der A._______-Gruppe, aus Zusatzversicherungen erzielte Gewinne abzu- schöpfen. Andere Versicherer hingegen böten ihre Zusatzversicherungen in der gleichen Rechtseinheit an, würden solche Zusatzversicherungen bloss vermitteln oder würden überhaupt keine solchen anbieten. Diesen gegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen einen Wettbewerbsvorteil, wenn sie Gewinne einfach über Zuschüsse der Holding der Gruppe kas- sieren könnten. 3.3 In Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) ist das Legalitätsprinzip statu- iert. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit (auch: Legalitätsprinzip) bedeu- tet, dass Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht ist und jedes staatliche Handeln einer gültigen gesetzlichen Grundlage bedarf (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 4. Auflage, Bern, 2014, § 19 Rz. 1). Das Gesetzmässigkeits- prinzip gilt grundsätzlich für die gesamte Verwaltungstätigkeit (ULRICH HÄ- FELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen, 2016, Rz. 383 S. 91). 3.4 Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kran- ken- und Unfallversicherung. Der Bund erhielt mit Art. 117 BV einen umfas- senden, konkurrierenden Gesetzgebungsauftrag im Sinne einer nachträg- lich derogatorischen Bundeskompetenz. Diese Regelungszuständigkeit er- laubt dem Bund eine Monopolisierung der Kranken- und Unfallversiche- rung (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, 1. Kapitel [Rechtliche Grundlagen] in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, So- ziale Sicherheit, Ulrich Meyer [Hrsg.], 3. Auflage, Basel, 2016, Rz. 1 S. 409).
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 17 3.5 Das KVG schränkt die unter dem KUVG vorherrschend gewesene Au- tonomie der Krankenversicherer im Bereich der sozialen Krankenpflege- versicherung beträchtlich ein, weil es diesen Versicherungszweig im Ge- gensatz zum bisherigen Recht durchgehend regelt. Das Gesetzmässig- keitsprinzip hat das Autonomieprinzip abgelöst (vgl. GEBHARD EUGSTER, a.a.O., Rz. 17 S. 414 mit Hinweis auf BGE 124 V 356). Das KVG regelt die obligatorische Krankenpflegeversicherung umfassend und detailliert. Dies gilt insbesondere für reglementarische Bestimmungen betreffend An- schluss, Prämien und Leistungen, welche ausschliesslich durch das KVG normiert sind. Angesichts dieser Elemente wie auch des Fehlens einer ana- logen Bestimmung zu Art. 1 Abs. 2 KUVG ist darauf zu schliessen, dass das Autonomieprinzip der Krankenversicherer, wie es von Lehre und Rechtsprechung anerkannt war, unter dem Regime des KVG dahingefallen ist und durch das Legalitätsprinzip ersetzt wurde. Über eine beschränkte Autonomie verfügen die Krankenversicherer im Bereich der Prämienfest- setzung nur insofern, als das KVG und die KVV dies vorsehen (RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff. E. 6.6.2). Darüber hinaus bleiben die Versicherer lediglich in der Organisation des Geschäftsbetriebes, in Personalfragen und in der Regelung administrativer Verfahrensabläufe autonom. Als Durchführungsorgan der mittelbaren Staatsverwaltung sind sie Selbstver- waltungsträger. Sie haben daher die ihnen vom KVG zugewiesenen Auf- gaben mit eigenen technischen, personellen und finanziellen Mitteln zu lö- sen. Das schliesst aber bei allfälligen gesetzlichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende Regelungskompetenz mit ein (vgl. Urteil des BVGer C-5896/2011 vom 21. Oktober 2013 E. 5.5.3 mit Hinweisen auf GEBHARD EUGSTER, a.a.O., Rz. 8 S. 411 und Rz. 17 S. 414 f. mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 1821 ff. S. 401 f. mit Hinweisen). Der Grundsatz, dass die Krankenversicherer nur in jenen Bereichen eigene Regeln aufstellen dürfen, in denen das Gesetz ihnen eine diesbezügliche Kompetenz ausdrücklich einräumt, wurde vom Bundesgericht zwischenzeitlich mehrfach bestätigt (vgl. hierzu BGE 130 V 546 E. 4.1 und 142 V 87 E. 5.3; Urteile 9C_8/2014/9C_9/2014 vom 14. Ok- tober 2014 E. 4.4 und 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36). 3.6 Die Beschwerdeführerinnen gehen damit fehl in der Annahme, die Fi- nanzierung der OKP durch Mittel der Privatversicherungen bzw. durch Mit- tel der Holding, welche aus Privatversicherungen geäufnet wurden, könne nur durch eine explizite formell-gesetzliche Regelung untersagt werden. Vielmehr wäre diese nur dann zulässig, wenn eine einschlägige gesetzli- che Regelung bestünde.
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 18 4. Nachfolgend wird das Finanzierungssystem der obligatorischen Kranken- pflegeversicherung im Einzelnen geprüft. 4.1 Die Beschwerdeführerinnen machten geltend, aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG regelten die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung. Vorgeschrieben sei die Finanzierung nach dem Ausgabenumla- geverfahren. In der Botschaft zu aArt. 60 Abs. 2 KVG werde klar gemacht, wie die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfol- gen soll. Die Prämienkorrektur könne nicht als eine Leistung der OKP an- gesehen werden. Nach dem klaren Wortlaut von aArt. 60 Abs. 1 KVG be- ziehe sich die Finanzierungsregelung von aArt. 60 KVG allein auf die obli- gatorische Krankenpflegeversicherung. Diese sei Teil der sozialen Kran- kenversicherung und in Art. 1a Abs. 2 KVG umschrieben. Anderweitige Leistungen – wie sie nun Art. 106 KVG vorsehe – seien sicherlich nicht Leistungen aus der sozialen Krankenversicherung. Sie beträfen vielmehr eine gesetzliche Regelung von bisher (angeblich) zu viel bezahlten Prä- mien, also einen Ausgleich für eine nachträglich sich als rechtsfehlerhaft erwiesene behördliche Prämienbeantragung und -genehmigung. Das Aus- gabenumlageverfahren im Sinne von aArt. 60 Abs. 1 Satz 1 KVG stehe in einem untrennbaren Zusammenhang zu den Leistungen aus der OKP. Die Regelung von Art. 106 und 106a KVG stehe ausserhalb dieses Kontextes, und aArt. 60 KVG enthalte keine abschliessende Regelung der Finanzie- rung. Die OKP werde klarerweise nicht nur aus „Einnahmen aus der Versi- cherung“ finanziert. Mithin lasse auch aArt. 60 KVG offen, ob es weitere Finanzierungsquellen für Leistungen des Versicherers aus der OKP gebe, die durchaus wesentlich wären. Die Gesetzgebung zeige die Trennung der OKP- sowie der VVG-Finanzierungsverfahren auf. Auch wenn man auf den ersten Blick von dieser klaren Trennung ausgehen müsse, zeige die nähere Betrachtung, dass sich der Gesetzgeber nicht bewusst gewesen sei, dass die KVG-Finanzierung aus mehreren Quellen erfolge und er auch nicht be- wusst und genügend klar jede Verbindung zwischen der KVG-Versiche- rung und der Krankenzusatzversicherung nach VVG habe verhindern wol- len. Mit Art. 60 Abs. 1 und 2 KVG sollten namentlich nicht Zuflüsse aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft verhindert wer- den. Ausdrücklich ausgeschlossen werden sollten nur die Mittelflüsse aus dem VVG-Bereich in den KVG-Bereich innerhalb derselben Versicherung. Das KVG lasse Querverbindungen zu, welche sich aus dem Konzernver- hältnis ergäben. Dabei sei vorliegend zu beachten, dass die Konzernmittel zwar teilweise im VVG-Bereich erwirtschaftet worden seien, der Konzern-
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 19 mutter jedoch als Dividenden zugegangen seien. Insofern seien diese Er- träge „neutralisiert“ worden. Hätte die Konzernmutter diese Erträge mit Töchtern aus anderen Wirtschaftsbereichen erzielt, so würde sich die vor- liegende Frage gar nicht stellen. 4.2 Die Vorinstanz vertrat die Ansicht, der vom Gesetzgeber dank ab- schliessend geregelter Finanzierung austarierte Wettbewerb würde durch die Zuschüsse verfälscht. Dasselbe gelte selbstverständlich auch, wenn mit den Zuschüssen die Einmalzuschläge (Art. 106a Abs. 3 KVG) finanziert werden sollten. Darüber könne auch BGE 135 V 443 E. 3.9 nicht hinweg- täuschen. In diesem Entscheid sei zwar erwogen worden, dass nicht aus- geschlossen sei, dass Pflichtleistungen quersubventioniert werden könn- ten, doch betreffe dies nicht die Finanzierungs-, sondern die Leistungsseite der sozialen Krankenversicherer. Die Leistungsseite unterliege anderen Kontrollmechanismen. Die Beschwerdeführerinnen würden die Leistungs- und die Finanzierungsseite bewusst durcheinander bringen. Die Recht- sprechung des Bundesgerichts folge dem Grundsatz der abschliessend geregelten Finanzierung der sozialen Krankenversicherung nach KVG. Nicht nachvollziehbar sei die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, BGE 130 V 196 könne nicht als Präjudiz herangezogen werden, da er ei- nen Insolvenzfall zum Gegenstand gehabt habe. Vielmehr sei daraus zu schliessen, dass vorliegend, wo kein Insolvenzfall zu behandeln sei, die Beschwerdeführerinnen erst recht keine Mittel aus der Zusatzversicherung kassieren dürften. Auch mit Blick auf den Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts C-2548/2015 vom 3. September 2015, wo das BAG im Nach- gang zum Urteil auf ein entsprechendes Feststellungsbegehren nicht ein- getreten sei, sei auf den Wettbewerb unter den sozialen Krankenversiche- rern hinzuweisen. Mit Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung sei die Pra- xis des BAG gefestigt worden, Zuschüsse generell zu unterbinden. Hätte die vorliegende Beschwerde Erfolg, wären die Versicherten der Beschwer- deführenden der A._______-Gruppe die einzigen, welche von der Erhe- bung des Einmalzuschlags (bzw. der späteren allfälligen Erstattung) dank Zuschüssen aus Zusatzversicherungen (oder anderweitigen betriebsfrem- den Erfolgen) profitieren könnten. Das Gleichbehandlungsprinzip sowohl gegenüber den Krankenversicherern als auch gegenüber den Versicherten würde damit verletzt. Der vom Gesetzgeber vorgesehene Wettbewerb in der sozialen Krankenversicherung wäre nicht mehr auf eine effiziente Füh- rung, eine gute Verwaltung und eine umfassende Kostenkontrolle zurück- zuführen, und die sozialen Krankenversicherer wären ihrem Wesen nach keine reinen Institutionen der Sozialversicherung mehr. Weder der in der Beschwerdeschrift genannte Entscheid zur Organisationsautonomie der
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 20 Anwaltstätigkeit noch der genannte Revisionsbericht würden hierzu sach- lich relevante Erkenntnisse bringen. Die vom Staat durchgeführte Aufsicht über Krankenversicherer sei ungeteilt; eine duale Aufsicht existiere nicht. Gestützt auch auf die Erkenntnisse aus dem Entscheid des Bundesge- richts 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 bestehe für die kassierten Zu- schüsse keine gesetzliche Grundlage im KVG, weshalb diese Zuschüsse von den Beschwerdeführerinnen nicht verwendet werden dürften und an die Holdinggesellschaft zurückzuerstatten seien. Die Versicherer hätten die Prämien so festzulegen, dass ihre Krankenpfle- geversicherung selbsttragend sei. Die wesentlichen Zitatstellen der Bot- schaft zur Finanzierung habe das BAG bereits in der Weisung vom 23. März 2015 erwähnt. Der Gesetzgeber habe nicht nur die Finanzie- rungsquellen klar bestimmt, er habe auch deren Verbuchung festgelegt. Auch die dem Bundesrat erteilte Verordnungskompetenz zur Rechnungs- führung, -ablage und -kontrolle enthalte keine weitergehende Kompetenz zur Bestimmung anderer oder zusätzlicher Finanzierungsquellen. Der bun- desrätliche Botschaftstext lasse deshalb nur den Schluss zu, dass die Fi- nanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom Parla- ment abschliessend geregelt worden sei. Die Finanzierung über andere Versicherungszweige wie das VVG sei ausgeschlossen. Die zitierten Bot- schaftstexte machten deutlich, dass sich der Gesetzgeber bewusst gewe- sen sei, dass er die Finanzierungsquellen abschliessend habe regeln wol- len und die Prämienerhöhung als Mittel vorgesehen habe, um ungenü- gende Einnahmen wettzumachen. Der Gesetzgeber sei somit seinem ver- fassungsmässigen Gesetzgebungsauftrag vollumfänglich nachgekom- men. Die vollständige Trennung der sozialen Krankenversicherung von der Durchführung übriger Versicherungen, das Gewinnverbot für Krankenver- sicherer, der Haftungsausschluss, der Insolvenzfonds und die abschlies- send geregelte Finanzierung seien auch Voraussetzung für die kontrollier- bare Verwendung der Bundes- und Kantonsbeiträge für die Prämienverbil- ligung. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass des KVG klar gewesen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung mit erheblichen Subventionen durchzuführen sein werde. Mit der verfassungsmässigen Vorgabe der so- zialen Krankenversicherung mit wettbewerblichen Elementen wäre nicht vereinbar, wenn der Gesetzgeber die Finanzierung nicht abschliessend o- der gar ausserhalb des Versicherungsprinzips normiert hätte. So aner- kennten auch die Beschwerdeführerinnen, dass das KVG eine laufende, fortgesetzte und permanente Finanzierung der sozialen Krankenversiche- rung aus VVG-Mitteln ausschliesse. Nicht nachvollziehbar sei die Argu- mentation der Beschwerdeführerinnen, wonach die von ihnen genannten
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 21 Vorgänge, welche einen Transfer von Mitteln aus einem anderen Versiche- rungszweig beinhalteten, im Sinne einer „zeitlich begrenzten Finanzierung“ zulässig seien. 4.3 Zentrale Bestimmung zur Finanzierung der Leistungen der obligatori- schen Krankenpflegeversicherung war aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG (seit
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 22 gentliche Verpflichtung gegenübersteht, die aber die längerfristige Zah- lungsfähigkeit des Versicherers garantieren sollen. Mit dem in Absatz 2 er- wähnten Grundsatz, dass die Finanzierung selbsttragend sein müsse, wird klargestellt, dass zur Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegever- sicherung nur Einnahmen aus dieser Versicherung verwendet werden dür- fen, und die Versicherer die Finanzierung der obligatorischen Krankenpfle- geversicherung nicht mit anderen von ihnen geführten Versicherungen ver- mischen dürfen. Aus diesem Grund wird vorgeschrieben, dass in der Bilanz des Versicherers, die dieser für seinen gesamten Tätigkeitsbereich aufzu- stellen hat, auf der Passivseite seine Reserven für die obligatorische Kran- kenpflegeversicherung gesondert von anderen Reserven auszuweisen sind. Nicht verlangt wird hingegen, dass er auch seine Aktiven (Wertschrif- ten usw.) den einzelnen Versicherungszweigen gesondert zuweist. Im Ge- gensatz zur Bilanz, die den gesamten Tätigkeitsbereich des Versicherers abdeckt, verlangt Absatz 3, dass für die obligatorische Krankenpflegever- sicherung eine besondere, das heisst vollständige Betriebsrechnung zu führen ist. Für die bedeutendsten Teile der Rechnung, nämlich die Prämien und die Leistungen bietet dies keine besonderen Probleme. Für Einnah- men und Ausgaben, die von anderen Versicherungen nicht eindeutig ge- trennt werden können (Zinse, Verwaltungskosten) können für die Auftei- lung Annahmen getroffen werden, die aber der Realität entsprechen müs- sen. In Absatz 4 wird festgehalten, dass der Bundesrat die notwendigen Vorschriften zum Finanzierungsverfahren und zur Rechnungslegung er- lässt. Dazu zählen insbesondere Vorschriften zur Rechnungsführung (Buchhaltung usw.), Rechnungsablage (Gliederung der Rechnung usw.), Rechnungskontrolle (Kontrollstelle des Versicherers, Kontrollen durch die Aufsichtsbehörde), Reservebildung (Höhe, Bewertungsgrundsätze) und zulässige Kapitalanlagen“ (S. 192 f.). 4.5 Mit Blick auf die vorstehend zusammengefasst wiedergegebenen Bot- schaftstexte ist erstellt, dass der Gesetzgeber die Finanzierungsquellen klar bestimmt und deren Verbuchung festgelegt hat. Entgegen der Auffas- sung der Beschwerdeführerinnen lässt der bundesrätliche Botschaftstext nur den Schluss zu, dass die Finanzierung der OKP vom Gesetzgeber ab- schliessend geregelt wurde und aArt. 60 KVG nicht offenlässt, ob es wei- tere Finanzierungsquellen für Leistungen von Versicherern aus der OKP gibt. Dass die Finanzierung der OKP über andere Versicherungszweige wie bspw. das VVG ausgeschlossen ist und die Krankenversicherer unter den gleichen Bedingungen am Wettbewerb partizipieren können sollen, zeigen im Übrigen weitere Fundstellen in der Botschaft. So ist der Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 zu Art.
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 23 8 des Entwurfs Folgendes zu entnehmen: „Wie bisher wird eine Vielzahl von Versicherern die Krankenversicherung betreiben. Zu den Krankenkas- sen kommen nun die Privatversicherer hinzu. Dieses System hat sich bei der Unfallversicherung bewährt. Selbstverständlich müssen alle Versiche- rer, die sich am Vollzug des KVG beteiligen, die soziale Krankenversiche- rung nach denselben Bestimmungen durchführen, das heisst von den üb- rigen Versicherungen völlig getrennt und ohne Erwerbszweck.“ 4.6 Im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Finanzierungsquellen in der OKP kann überdies auf die entsprechende Textstelle in der Botschaft zu Art. 10 des Entwurfs (aArt. 13 KVG) verwiesen werden. Darin wurde insbesondere ausgeführt: „Im Rahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Versicherer dem Grundsatz der Gegenseitigkeit verpflichtet, was im Wesentlichen bedeutet, dass sie bei dieser Versicherung keinen Gewinn erzielen dürfen. Ausserdem ist auch der verwaltungsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten. Schliesslich haben die Versicherer da- für zu sorgen, dass die soziale Krankenversicherung selbsttragend ist. [...]. In finanzieller Hinsicht müssen die Versicherer insbesondere über die vor- geschriebenen Reserven und Liquiditäten verfügen. Eine minimale Aus- gangsreserve (Eigenkapital zu Beginn der Tätigkeit als Sozialversicherer) wird auf dem Verordnungsweg festgelegt. Die finanziellen Anforderungen müssen jederzeit erfüllt sein; bei ungenügenden Einnahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Prämien zu erhöhen.“ Mit diesen Erläuterun- gen wurde klargestellt, dass die Krankenversicherer ein minimales Eigen- kapital haben müssen, welches der Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu Beginn der Tätigkeit dient. Der Botschaftstext lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Gesetzgeber die Quellen der OKP-Finanzierung abschliessend geregelt und zur Ausgleichung ungenügender Einnahmen die Prämieneinnahmen vorgesehen hatte. 4.7 Das KVG (insbesondere aArt. 60 KVG) sowie die entsprechenden Ver- ordnungsbestimmungen (aArt. 78 bis Art. 78c KVV [seit 1. Januar 2016 Art. 9 bis Art. 13 KVAG]; Verordnung des EDI vom 18. Oktober 2011 über die Reserven in der sozialen Krankenversicherung [ResV-EDI; SR 832.102.15]) beinhalten auch im Zusammenhang mit den Reserven eine umfassende Regelung. An diese spezialgesetzlichen Bestimmungen sind die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als KVG-Versicherer ge- bunden. Zwar ist es nicht unzulässig, dass sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als OKP-Versicherer in einer Konzernstruktur nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergän-
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 24 zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht, OR, SR 220) organisiert haben (BGE 128 V 272 E. 6 d.aa). Dadurch dürfen jedoch die zwingenden Regelungen des KVG nicht verletzt werden, welche als spezialgesetzliche Normen den gesellschaftsrechtlichen Be- stimmungen des Obligationenrechts vorgehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen beruht die von der Vorinstanz verfügte Rück- zahlungsverpflichtung nicht auf einer Missachtung der Konzernleitungs- pflicht und einer falschen Auslegung von aArt. 60 KVG. Daran ändert auch die Argumentation der Beschwerdeführerinnen nichts, die A._______ AG als Konzernmutter habe durch die Zuschüsse an die Beschwerdeführerin- nen ihre Sorgfalts- und Treuepflichten und somit die Konzernleitungspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR – wonach die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen – wahrgenommen. Ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass die externe Revisionsstelle der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 2014 keinen Gesetzesverstoss festgestellt und ihr Testat ohne Vorbehalt erteilt hatte. Vielmehr haben sich die OKP- Versicherer betreffend die Finanzierung ihrer Leistungen zwingend an die spezialgesetzlichen Regelungen des KVG und seiner Ausführungsverord- nungen zu halten, welche eine Äufnung der Reserven der OKP-Versicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft, welcher auch finanzielle Mittel aus der Privatversicherung zufliessen, nicht vorsehen. 4.8 Zwar führten die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Beschwerden in nicht zu beanstandender Weise aus, die laufende, fortgesetzte und per- manente Finanzierung der OKP aus VVG-Mitteln sei zu verhindern bzw. die Quersubventionierung der sozialen Krankenversicherung aus VVG-Mit- teln sei ausgeschlossen. Weiter vertraten sie die Ansicht, dass die Mutter- gesellschaft im Konzernverhältnis Beteiligungserfolge beziehe, die in Form von Dividenden erfolgten und Ausdruck des marktwirtschaftlichen Engage- ments und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung seien. Diesbezüglich ist erneut darauf hinzuweisen, dass von aArt. 60 Abs. 1 und 2 nicht bloss der Mittelfluss aus dem VVG-Bereich in den KVG-Bereich innerhalb der- selben Versicherungseinheit umfasst ist, sondern darüber hinaus auch Mit- telzuflüsse aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft unter der Voraussetzung, dass die entsprechenden Zuschüsse aus finanziellen Mitteln der Privatversicherungen stammen. Ein Mittelfluss – wie vorliegend – aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den Tochtergesellschaften ist deshalb als Quersubventionierung – welche der Besserstellung der Beschwerdeführerinnen im Wettbewerb unter den
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 25 OKP- und VVG-Versicherern dienen soll, zu qualifizieren, was eine Umge- hung des Verbots des Mittelflusses innerhalb derselben Versicherung dar- stellt. Ergänzend ist zu erwähnen, dass auch BGE 135 V 443 zu keinem anderen Ergebnis führt. Da die in diesem höchstrichterlichen Entscheid er- wähnten Quersubventionen die Leistungsseite und nicht die Finanzierung der OKP betrafen, können die Beschwerdeführerinnen aus den diesbezüg- lichen Ausführungen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zu keinem anderen Schluss führt ein Blick auf BGE 128 V 272. Hier wird ausgeführt, der Ge- setzgeber habe nicht so weit gehen wollen, den Transfer von Mitteln, ins- besondere in Form einer Beteiligung, von privaten Versicherungseinrich- tungen, die nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig seien, zu Krankenkassen zu verbieten (E. 6.d.bb). Diese Aussage ist ausschliess- lich im Zusammenhang mit der dort zu entscheidenden Frage zu sehen, ob die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchfüh- rung der sozialen Krankenversicherung mit dem Argument verweigert wer- den könne, dass die gesuchstellende juristische Person in einen Konzern eingebunden ist, dem bereits eine Krankenkasse sowie eine im Privatver- sicherungsbereich tätige Versicherungseinrichtung angehören (was das Bundesgericht verneint hat). 4.9 Für den Fall der Zahlungsunfähigkeit eines OKP-Versicherers sieht das KVG eine spezialgesetzliche Regelung vor: Zu diesem Zweck haben die Versicherer die Stiftung „Gemeinsame Einrichtung“ gründet, welche die Kosten für die gesetzlichen Leistungen anstelle von zahlungsunfähigen Versicherern übernehmen muss (Art. 18 KVG; siehe auch Botschaft zu Art. 15 des KVG-Entwurfs, BBl 1992 I 93 S. 148 und 149). Bei einer allfäl- ligen Zahlungsunfähigkeit eines Versicherers ist somit keine Querfinanzie- rung aus dem Zusatzversicherungsbereich vorgesehen, sondern vielmehr der Entzug der Durchführungsbewilligung der OKP (vgl. hierzu auch BGE 130 V 196 E. 5.5, E. 6.2). 5. Nachfolgend ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die im Zusammen- hang mit der Prämienkorrektur erlassenen, am 1. Januar 2015 in Kraft ge- tretenen Art. 106 ff. KVG zu einer Änderung der Rechtslage geführt haben. 5.1 Diesbezüglich liessen die Beschwerdeführerinnen zusammengefasst vorbringen, auf den 1. Januar 2015 sei der neue Art. 106a KVG eingeführt worden. Dabei gehe es um die Beiträge der Krankenversicherer zur Prä- mienkorrektur. Art. 106a Abs. 3 KVG sehe vor, dass die Versicherer ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien finanzierten. Sie
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 26 könnten ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese über- mässig seien. Diese Regelung sei als lex specialis und lex posterior im Verhältnis zu aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG zu verstehen. Im erläuternden Bericht des BAG vom Mai 2014 werde klar die Position vertreten, dass nur bei genügenden Reserven eine Finanzierung aus denselben zulässig sei. Nicht beantwortet und schon gar nicht beleuchtet werde die Frage, ob eine zusätzliche Einlage seitens der Aktionärin bzw. im vorliegenden Fall der Muttergesellschaft in die Reserven zulässig sei, um anschliessend über genügende Reserven zur Finanzierung zu verfügen. Der Bericht nehme somit deutlich lediglich eine gesellschaftsinterne Sicht an und beziehe sich in keiner Weise auf konzerninterne Situationen; eine solche liege jedoch vor. Das KVG fasse den Begriff der „selbsttragenden“ Finanzierung eines OKP-Versicherers nicht derart eng auf, dass gesellschafts- und insbeson- dere konzernrechtliche Verhältnisse vollständig ausgeblendet werden müssten. Schliesslich wolle das KVG eine laufende, fortgesetzte und per- manente Finanzierung der OKP aus VVG-Mitteln verhindern. Art. 106a Abs. 3 KVG lege fest, dass die Versicherer den Beitrag zur Prämienkorrek- tur „aus den Reserven finanzieren (können), falls diese übermässig sind.“ Diese Regelung der Finanzierung dieses Beitrags sei grundsätzlich ab- schliessend; insbesondere handle es sich dabei nicht um eine Leistung der OKP, für welche aArt. 60 Abs. 1 Satz 1 KVG Geltung gehabt hätte. Mit der Einführung des KVAG habe sich die Finanzierung der sozialen Versiche- rung nicht geändert, obschon Art. 12 KVAG im Wortlaut vom bisherigen aArt. 60 KVG leicht abweiche. Die Botschaft zum KVAG sei in diesem Punkt eindeutig. Nur am Rand sei erwähnt, dass Art. 25 ATSG die Rück- forderung von Leistungen vorsehe, welche ohne rechtliche Grundlage er- bracht worden und somit unrechtmässig erfolgt seien. Bei der Korrektur der zwischen 1996 und 2011 bezahlten Prämien handle es sich hingegen nicht um das „Gegenstück“ im Sinn von unrechtmässig erbrachten Prämien, denn diese seien keineswegs zu Unrecht erhoben worden. Vielmehr werde im Nachhinein der bis anhin gesetzlich nicht vorgesehenen Anforderung entsprochen, die Prämien anhand kantonaler Kosten zu erheben. Weiter liessen die Beschwerdeführerinnen vorbringen, Art. 13 Abs. 2 Bst. c KVG verlange von den Versicherern, dass sie jederzeit in der Lage sein müssten, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Sie verfügten bereits ohne die hier strittigen Zuschüsse nach dem bis Ende 2016 gelten- den aArt. 78 Abs. 4 KVV über genügend finanzielle Mittel und Reserven, welche es erlaubten, den Verpflichtungen nachzukommen. Hinzu komme, dass Art. 13 Abs. 2 Bst. c KVG keine Aussage enthalte, wie die Sicherstel-
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 27 lung der finanziellen Verpflichtungen zu bewerkstelligen sei. Da die Reser- venbildung bezüglich der Prämienkorrektur nicht an die Regelung von Art. 60 KVG gebunden sei, könnten die Reserven auch aus anderen Quellen gespiesen werden. Gemäss Art. 12 Abs. 3 KVV (in der seit 1. Januar 2012 in Kraft stehenden Fassung) müssten die Reserven einer um Anerkennung ersuchenden Krankenkasse mindestens Fr. 8 Mio. betragen. Ein Blick auf die Kapitalisierung der in der Schweiz zugelassenen Krankenversicherer zeige, dass von den als Aktiengesellschaft organisierten Krankenkassen eine grosse Mehrheit ein Aktienkapital von Fr. 100‘000.- aufweise. Vor die- sem Hintergrund sei auch eine allfällige Kapitalerhöhung als Begründung für den Mittelzufluss möglich, wenn nicht gar sinnvoll. Gemäss aArt. 78 Abs. 1 KVV (neu Art. 10 Abs. 1 KVAV) werde der Begriff „Reserven“ seit der Revision per 1. Januar 2012 als Differenz zwischen dem Wert der Ak- tiven und dem Wert der Verpflichtungen definiert. Im Kommentar zu dieser Bestimmung halte der Verordnungsgeber fest: „Der vorliegende Verord- nungsartikel definiert den Begriff ‚Reserven‘ für die KVG-Versicherer als deren Eigenkapital“. Bei den fraglichen Zuschüssen der Konzernmutter handle es sich um Eigenkapital und damit um Reserven im Sinne von Art. 106a Abs. 3 KVG. Der Begriff der Reserven im Krankenversicherungs- recht entspreche im Wesentlichen der Definition des Kernkapitals im Pri- vatversicherungsrecht (Art. 48 Abs. 1 der Verordnung über die Beaufsich- tigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 [AVO; SR 961.011]). Auch aus diesem müsse der Beitrag zur Prämienkor- rektur nach Art. 106a Abs. 3 KVG aus dem Eigenkapital erfolgen können. Im Übrigen wären die Zuschüsse an die OKP-Versicherungsträger auch auf dem Weg einer formellen Aktienkapitalerhöhung durch die Konzern- mutter zulässig gewesen, denn das KVG kenne keine Vorschriften über das maximal zulässige Aktienkapital. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb nicht auch eine offene Kapitaleinlage möglich sein soll. Im Übrigen zeigten die Materialien zur Prämienkorrekturverordnung klar, dass das An- liegen des Erlassgebers bei der Definition des Begriffs der übermässigen Reserve alleine die Solvenz der Versicherer gewesen sei und er nicht das Ziel verfolgt habe, die Möglichkeiten der Finanzierung des Beitrags zur Prä- mienkorrektur darüber hinaus zu beschränken. Es müsse möglich sein, dass im Konzernverhältnis die Muttergesellschaft anstelle einer Minimal- ausstattung zur Zeit der Gründung später das Eigenkapital ihrer Tochter- gesellschaft aufstocke oder dieser eine Schenkung oder ein zinsloses, un- befristetes Darlehen gebe.
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 28 5.2 Die Vorinstanz hielt dafür, an den bis heute unverändert gebliebenen Finanzierungsquellen hätten auch die Art. 106 bis Art. 106c KVG nichts ge- ändert. Die Gründe für den Ausgleich seien in der Botschaft zur Korrektur der zwischen 1996 und 2011 bezahlten Prämien klar beschrieben. Die Prä- mienkorrektur könne nicht aus dem Zusammenhang des in aArt. 60 Abs. 1 KVG festgelegten Ausgabenumlageverfahren gerissen werden. Die Kor- rektur stehe damit in untrennbarem Zusammenhang. In der Prämienkor- rektur (speziell in Art. 106a Abs. 3 KVG) könne keine Sonderordnung für die Finanzierung erblickt werden, die es erlauben würde, Zuschüsse aus dem VVG (oder andere ordentliche oder ausserordentliche Zuwendungen) zu rechtfertigen. Mit Art. 106 bis Art. 106c KVG habe der Gesetzgeber die Finanzierung der Prämienkorrektur ebenso vollständig und abschliessend geregelt, wie er dies bei der Finanzierung der sozialen Krankenversiche- rung getan habe. Der von den Räten gutgeheissene Vorschlag entspreche der abschliessenden Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegever- sicherung und stelle keine Ausnahmeregelung dar. Art. 106a KVG stehe damit keineswegs ausserhalb des vorstehend beschriebenen Finanzie- rungssystems von aArt. 60 KVG, sondern dieser könne vielmehr nur im Zusammenhang mit dem Ausgabenumlageverfahren verstanden werden. Art. 106a KVG entspreche damit auch der Anforderung an die Gleichbe- handlung aller Krankenversicherer im regulierten Wettbewerb nach KVG. Weiter hielt die Vorinstanz den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen entgegen, diese hätten nie rechtskonform ausgefüllte Formulare einge- reicht, welche die Reserven ohne die kassierten Zuschüsse enthielten. Die Gesuche um Erhebung eines Einmalzuschlags hätten unstreitig genehmigt werden können. Die Beschwerdeführerinnen hätten die kassierten Zu- schüsse ferner nicht nur für die Erhebung von Einmalzuschlägen zurück- gestellt. Den grösseren Teil der Zuschüsse (43.0 Mio.) hätten sie den Re- serven zugewiesen. Weder für die Verwendung der kassierten Zuschüsse für die Prämienberechnung noch für die Verwendung für die Einmalzu- schläge habe somit ein Gesuch vorgelegen. Eine eigentliche rechtliche Be- gründung für die Zulässigkeit dieser kassierten Zuschüsse im Umfang von Fr. 43.0 Mio. hätten die Beschwerdeführerinnen ebenfalls nicht vorgelegt. Diese versuchten nun die kassierten Zuschüsse damit zu legitimieren, dass durch rechtliche Trennung des KVG- und des VVG-Geschäfts in separaten Rechtseinheiten das Verbot der Quersubventionierung der sozialen Kran- kenversicherung durch VVG-Versicherungen umgangen werden könne. Es sei anzunehmen, dass die Beschwerdeführerinnen früher oder später die Prämientarife quersubventionieren wollten, wobei Art. 106a KVG nur als Legitimation für die kassierten Zuschüsse im Umfang der an die Reserven
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 29 zugewiesenen Fr. 43 Mio. diene. Die Krankenversicherer hätten jedoch un- geachtet der Entwicklung von Holdingstrukturen den umfassenden Reser- vevorschriften des KVG zu genügen. Die Veränderung des Aktienkapitals, sofern diese zulässig sein sollte, bedürfte der besonderen Prüfung. Die Be- schwerdeführerinnen erfüllten die Reserveanforderungen nach Art. 106a Abs. 3 KVG nicht. Entsprechende Abklärungen hätten ergeben, dass ihre Reservesätze ohne die kassierten Zuschüsse nach Zahlung des Beitrags in den Fonds zugunsten der Versicherten die Mindesthöhe nach aArt. 78a KVV nicht mehr erreicht hätten. Die Reservesätze hätten sich vor der Zah- lung in den Fonds auf folgende Werte belaufen: Z._______ AG 95.3 %, Y._______ AG 101.5 % und X._______ AG 112.4 %. Bei allen Beschwer- deführerinnen sei daher zu erwarten gewesen, dass der Reservesatz nach der Zahlung in den Fonds einen Wert von unter 100 % erreicht hätte. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher ein Gesuch um Genehmigung eines Einmalzuschlags im Sinn von Art. 106a KVG auf den Prämientarifen für das Jahr 2016 einreichen müssen. Den Nachweis, dass sie über ausrei- chende Reserven verfügt hätten, um auf einen Einmalzuschlag verzichten zu können, hätten sie gar nicht erst angetreten. Die Botschaft stelle klar, dass eine minimale Ausgangsreserve notwendig sei. Diese diene der Si- cherstellung der Zahlungsfähigkeit zu Beginn der Tätigkeit und könne – entsprechend den klaren Worten des Botschaftstextes – nicht von Kran- kenversicherern dazu missbraucht werden, sich bei knappen finanziellen Mitteln über eine Eigenkapitalerhöhung oder andere rechtliche Vorgänge dennoch anderer Finanzierungsquellen zu bedienen. 5.3 Im Formular „Nachweis über ausreichende Reserven nach Beitrags- zahlung an den Fonds nach Art. 106a Abs. 1 KVG“ findet sich am Ende der Seite – mit Bezug auf die vorhandenen Reserven per 1. Januar 2015 der Hinweis „Reserven ohne Einschüsse. Allfällige, vom BAG beanstandete Einschüsse im Jahr 2014, sind von den vorhandenen Reserven in Abzug zu bringen“. Die Beschwerdeführerinnen haben dieses Formular mit den kassierten Zuschüssen ausgefüllt, so dass in den Kolonnen „Erwartet“, „Va- riante 1“ und „Variante 2“ eine provisorische Solvenzquote für das Jahr 2016 nach Beitragszahlung in den Fonds von 121.2 %, 140.3 % und 111.6 % resultierte (act. 5). In der Folge korrigierte das BAG die Angaben der Beschwerdeführerinnen über die vorhandenen Reserven per 1. Januar 2015 (act. 6), wobei in der Kolonne „Variante 2“ die provisorische Sol- venzquote auf 97.9 % fiel. Gemäss angefochtenen Verfügungen vom 22. September 2015 nahm das BAG denn auch die E-Mail vom 16. Sep- tember 2015 als Gesuch zur Erhebung eines Einmalzuschlags in der Höhe von Fr. 33.- entgegen und genehmigte diesen Zuschlag. Zu betonen ist,
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 30 dass die Beschwerdeführerinnen bis zu diesem Zeitpunkt – soweit aus den vorliegenden Akten ersichtlich – keine rechtskonform ausgefüllten Formu- lare, welche die Reserven ohne die kassierten Zuschüsse enthielten, ein- gereicht hatten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen aufgrund übermässiger Reserven ihre Beiträge an den Fonds auch aus den Reserven hätten finanzieren können (Art. 106a Abs. 3 Satz 2 KVG), vorliegend nicht zum Streitgegenstand gehört. 5.4 Im Zusammenhang mit Art. 106 bis 106c KVG ist der Botschaft zur Än- derung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Korrektur der zwischen 1996 und 2011 bezahlten Prämien) vom 15. Februar 2012 (BBl 2012 1923) Folgendes zu entnehmen: „Die obligatorische Krankenpflege- versicherung wird nach Artikel 60 Absatz 1 KVG nach dem Ausgabeumla- geverfahren finanziert. Die Prämien können nach den ausgewiesenen Kos- tenunterschieden kantonal abgestuft werden. Die Differenz zwischen den in einem Kanton anfallenden Einnahmen (primär Prämien, Kapitalerträge und allfällige Beiträge aus dem Risikoausgleich) und den in diesem Kanton anfallenden Ausgaben (hauptsächlich Versicherungsleistungen inkl. Bil- dung und Auflösung von Rückstellungen, allfällige Abgaben in den Risiko- ausgleich und Verwaltungskosten) ergibt einen positiven oder einen nega- tiven Saldo. Da die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen, fliessen die Saldi aus den Einnahmen und den Ausgaben den Reserven zu beziehungsweise verringern diese. Die kantonalen Ergebnisse, seit Einführung des KVG im Jahr 1996 kumu- liert, zuzüglich einer fiktiven Aufteilung des Reservebestandes auf die Kan- tone bei Einführung des KVG, wurden deshalb als ‚kalkulatorische kanto- nale Reserven‘ bezeichnet. Mit dem Zusatz ‚kalkulatorisch‘ wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine rechnerische Grösse handelt. Die Re- serven eines Krankenversicherers sind dazu da, die langfristige Zahlungs- fähigkeit zu garantieren. Da ein Unternehmen nur als Ganzes Konkurs ge- hen kann, können die Reserven nicht kantonal sein. Das KVG und seine Ausführungsverordnungen verwenden entsprechend den Begriff ‚kanto- nale Reserven‘ nicht. Zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite wird daher korrekterweise der Begriff der ‚zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien‘ verwendet. Seit Inkrafttreten des KVG haben sich die Ergebnisse aufgrund von zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien in den einzelnen Kantonen unterschiedlich entwickelt. In gewissen Kantonen wur- den im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe Prämien oder zu tiefe Prä- mien erhoben. In den Kantonen mit zu hohen Prämien haben sich entspre- chend Überschüsse angehäuft, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden. Die entstandenen Ungleichgewichte haben folgende
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 31 Ursachen: In Kantonen mit Überschüssen haben die Versicherer die Leis- tungssteigerung über mehrere Jahre hinweg überschätzt. In diesen Kanto- nen wurden oftmals auch tiefgreifende Kostensenkungsmassnahmen um- gesetzt, deren Effekte von den Versicherern ebenfalls unterschätzt wurden. In Kantonen mit Unterdeckung wurden die Kostenanstiege von den Versi- cherern unterschätzt“. 5.5 Es ist unbestritten, dass gemäss aArt. 60 Abs. 1 KVG das Ausga- benumlageverfahren zur Anwendung gelangte (nach Art. 12 KVAG neu Be- darfsdeckungsverfahren). Die Korrektur der Prämien nach den Grundsät- zen von Art. 106 ff. KVG unterliegt hingegen nicht mehr unmittelbar dem Ausgabenumlageverfahren, was der Gesetzgeber bewusst in Kauf genom- men hat (vgl. hierzu Urteil 9C_125/2016 vom 11. März 2016 E. 2.2.1 und 2.2.2). Mit Blick auf die Umstände, dass gemäss dem vorstehenden Bot- schaftstext die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen und zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite korrekterweise der Begriff der „zu viel oder zu wenig bezahlte Prämien“ zur Anwendung gelangt, kann die Prämienkorrek- tur nicht aus dem Zusammenhang des in aArt. 60 Abs. 1 KVG festgelegten Ausgabenumlageverfahren gerissen werden. Vielmehr steht die Prämien- korrektur damit in untrennbarem Zusammenhang, und die Normen zur Prä- mienkorrektur (Art. 106 bis 106c KVG) beinhalten keine (neuen) Regelun- gen zur Finanzierung resp. zu den Finanzierungsquellen. Mit andern Wor- ten regelte der Gesetzgeber die Finanzierung der Prämienkorrektur mit die- sen Normen vollständig und abschliessend, wie er dies auch sonst bei der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung getan hat. Daran vermö- gen die gegenteiligen Auffassungen der Beschwerdeführerinnen und ins- besondere auch die Bezugnahme auf Art. 25 ATSG nichts zu ändern, und es kann diesbezüglich auf die weiteren, nicht zu beanstandenden Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden. Zusammengefasst ist somit fest- zuhalten, dass der Gesetzgeber mit Art. 106 bis 106c KVG keine Finanzie- rung der sozialen Krankenversicherung auch aus Gewinnen der Zusatz- versicherungen oder aus Zuschüssen hatte ermöglichen wollen. Vielmehr stellt der Beitrag für die Prämienkorrektur nach dem Dargelegten eine fi- nanzielle gesetzliche Verpflichtung der Beschwerdeführerinnen dar, die sie mit eigenen Mitteln begleichen müssen. Die Finanzierung mit Geld eines Dritten oder aus Reserven, die von einem Dritten finanziert wurden, ist nicht selbsttragend, sondern stützt sich auf eine Quersubventionierung. Der Umstand, dass die Zuschüsse von der A._______ AG an deren Toch- tergesellschaften (X._______ AG; Y._______ AG und Z._______ AG) ge- leistet wurden, ändert nichts daran, dass diese Zuschüsse einen Verstoss
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 32 gegen aArt. 60 Abs. 2 KVG darstellen und nicht der Finanzierung der Bei- träge in den Fonds nach Art. 106a Abs. 1 KVG dienen können. 6. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Neugestaltung des Kran- kenversicherungsaufsichtsrechts mittels Erlasses des KVAG per 1. Januar 2016 belege und anerkenne die Verbindungen zwischen einer Mutterge- sellschaft und der Tochtergesellschaft und leite die bislang nicht in Frage gestellte Rechtswirklichkeit ins positive Recht über. Gleich wie das KVG enthalte auch das KVAG nach wie vor nicht eine abschliessende Aufzäh- lung der Finanzierungsquellen der Krankenversicherer. Sie erfassten zwar einen Grossteil der Deckung des laufenden Finanzbedarfs, dies jedoch nicht vollumfänglich. 6.1 Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, weder das KVAG noch die Prämienkorrektur durch einen Ausgleich unter den Versicherten habe am Grundsatz des fairen Wettbewerbs etwas geändert. Daraus sei zu folgern, dass das BAG gegenüber den Beschwerdeführerinnen mangels ihnen zu- stehender Autonomiebefugnisse zu Recht in einer Weisung angeordnet habe, dass die kassierten Zuschüsse zurückzuzahlen seien. 6.2 Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 3. und 4. hiervor), ist die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer und deren wettbewerbsrechtliche Vor- gehensweise durch die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt. Mit Blick auf die individuelle rechtliche Ausgestaltung von Unternehmungen resp. juristischen Personen bedeutet dies, dass auch durch gesellschafts- rechtliche Konstrukte, im vorliegenden Fall einer Holding-Gesellschaft, das geltende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autono- mie nicht unterlaufen werden dürfen. Daran hat auch das am 1. Januar 2016 in Kraft getretene KVAG nichts geändert. Dies verdeutlichen die Aus- führungen in der Botschaft zum Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung vom 15. Februar 2012 zu Art. 11 des Ent- wurfs KVAG (BBL 2011 1941 S. 1962; Art. 12 KVAG): „Der Finanzierungs- grundsatz erhält im Gesetz einen eigenen Artikel, wodurch die Transparenz erhöht wird. Die soziale Krankenversicherung wird nach dem Bedarfsde- ckungsverfahren finanziert. Der Bedarf umfasst sämtliche Ausgaben im Zu- sammenhang mit der Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Dazu gehören insbesondere die medizinischen Leistungen, die Verwal- tungskosten, die Abgaben in den Risikoausgleich und die notwendigen Mit- tel für die Reservenbildung und die versicherungstechnischen Rückstellun-
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 33 gen. Das Bedarfsdeckungssystem bedeutet, dass die eingehenden Prä- mien eines Jahres ausreichen müssen, um den ganzen Bedarf desselben Jahres zu finanzieren. Aufwand und Ertrag eines Jahres sind über einen Versichertenbestand ausgeglichen zu halten. In der sozialen Krankenver- sicherung müssen die Prämien so festgesetzt werden, dass damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen gedeckt werden können. [...] Ob der Grundsatz der Bedarfsdeckung eingehalten wurde, wird aufgrund der Jahresrechnung festgestellt. Aus den Einnahmen sind aber auch Rück- stellungen und Reserven zu bilden. [...] Im KVG (Art. 60 Abs. 1) wird vom Ausgabenumlageverfahren gesprochen. In dieser Gesetzesvorlage wird nun der aktuariell richtige Begriff eingeführt. Am aktuellen Finanzierungs- verfahren ändert sich dadurch nichts“. 6.3 Dass die bisherigen Finanzierungsgrundsätze mit dem KVAG geändert worden wären, ergibt sich im Übrigen auch nicht aus den Ausführungen in der Botschaft zu Art. 15 des Entwurfs (BBL 2011 1941 S. 1966; Art. 16 KVAG): Die Textpassage zum Entwurf des Art. 15 Abs. 2 „Mittels konse- quent kostendeckenden Prämien erübrigt sich die Quersubventionierung mittels Geldern aus anderen Versicherungszweigen oder der Holding“ lässt keineswegs den Schluss zu, dass die bisherigen Finanzierungsgrundsätze mit dem KVAG geändert worden wären resp. dass die Quersubventionie- rung nach aArt. 60 KVG zulässig gewesen wäre. Vielmehr wurden mit dem KVAG neue Instrumente geschaffen, um unter anderem die besagten Quersubventionierungen besser erkennen und verhindern zu können. Im Übrigen enthalten auch weitere Materialien keine Hinweise darauf, dass Mittelzuflüsse aus anderen Versicherungszweigen zur Äufnung von Reser- ven zugelassen werden sollten (vgl. auch Kommentar und Inhalt der Best- immungen zur KVAV, Art. 22 S. 16; abrufbar unter https://www.admin.ch/ch/ d/gg/pc/documents/2613/KVAV-Aufsicht_Erl.-Bericht_de.pdf; zuletzt be- sucht am 3. August 2017). Selbstredend ist, dass die OKP-Versicherer ihr Vermögen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben gewinnbringend anle- gen und den „Erlös“ der OKP-Versicherung zuführen dürfen (vgl. Art. 21 S. 15 des Kommentars). 7. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend festzuhal- ten, dass die Zuschüsse der A._______ AG in der Höhe von Fr. 12.8 Mio. (C-6826/2015), Fr. 8.5 Mio. (C-6827/2015) und Fr. 58.6 Mio. (C-6835/2015) entsprechend der Weisung der Vorinstanz vom 23. März 2015 rückgängig zu machen sind.
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 34 8. Nach dem Dargelegten ergibt sich zusammenfassend, dass die Be- schwerde vom 23. Oktober 2015 als unbegründet abzuweisen ist. 9. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 9.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und haben die Beschwerdefüh- rerinnen entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten zu tragen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierig- keit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par- teien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind in Berücksichtigung sämtlicher dieser Kriterien, des Verfahrensaus- gangs und des erforderlichen Aufwands auf Fr. 6'000.- festzulegen. Der bereits zu je einem Drittel und unter solidarischer Haftung geleistete Ver- fahrenskostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu ver- wenden. 9.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 7 Abs. 1 [e contrario] und Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 35 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die Zuschüsse der A._______ AG in der Höhe von Fr. 12.8 Mio. (C-6826/2015), Fr. 8.5 Mio. (C-6827/2015) und Fr. 58.6 Mio. (C-6835/2015) sind entsprechend der Weisung der Vor- instanz vom 23. März 2015 rückgängig zu machen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 6'000.- festgesetzt und den Be- schwerdeführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin 1 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdeführerin 2 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdeführerin 3 (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Roger Stalder
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 Seite 36 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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