B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-6198/2014

Urteil vom 18. Mai 2015 Besetzung

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.

Parteien

A._____ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Biedermann, Habegger Biedermann Rechtsanwälte, Wiesenstrasse 1, Postfach 530, 4902 Langenthal, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Bezug auf B._____.

C-6198/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._____ GmbH (Beschwerdeführerin), ein im Gastronomiesektor täti- ges Unternehmen, betreibt in der Schweiz mehrere Imbisslokale für türki- sche Spezialitäten. Mitte Juli 2014 stellte sie für das von ihr in Langenthal geführte "C." bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde (beco) ein Ge- such um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den türkischen Staats- angehörigen B. zwecks Beschäftigung als Spezialitätenkoch sowie Einsatzes an der Verkaufstheke. B. Die kantonale Arbeitsmarktbehörde erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 32 des Ausländer- gesetzes (AuG, SR 142.20) als erfüllt, fällte am 25. Juli 2014 einen positi- ven arbeitsmarktlichen Vorentscheid und unterbreitete dem Bundesamt für Migration (BFM; heute SEM) gleichentags einen Antrag auf Zustimmung. Mit E-Mail-Nachricht vom 5. August 2014 forderte die Vorinstanz von der Gesuchstellerin über das beco zusätzliche Unterlagen (Belege für Such- bemühungen im Jahre 2014, Betriebsspiegel für alle der GmbH ange- schlossenen Betriebe, Speisekarte). Am 25. August 2014 reichte die Ar- beitgeberin die verlangten Unterlagen teilweise nach und erläuterte, warum 2014 keine Suchbemühungen mehr getätigt worden seien. Am 4. September 2014 signalisierte die Vorinstanz gegenüber dem beco per E-Mail, der überwiesene Antrag auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbe- willigung sei nicht zustimmungsfähig, da weder die Voraussetzungen von Art. 21 AuG noch die betrieblichen Voraussetzungen gemäss den Weisun- gen zum AuG erfüllt seien. Mit dieser formlosen Ablehnung bat die Vo- rinstanz zugleich um Mitteilung, ob die Gesuchstellerin ihr Begehren zu- rückziehe oder eine anfechtbare Verfügung wünsche. Mit Eingabe vom 17. September 2014 gelangte die Gesuchstellerin, nun- mehr vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Biedermann, an die kantonale Arbeitsmarktbehörde und ersuchte um ein Rückkommen auf den ableh- nenden Entscheid des BFM oder andernfalls um den Erlass einer be- schwerdefähigen Verfügung. C. Mit Verfügung vom 26. September 2014 verweigerte die Vorinstanz die Zu- stimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid vom 25. Juli 2014 über die

C-6198/2014 Seite 3 Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Unter Bezugnahme auf den gesetzli- chen Vorrang von Art. 21 AuG führte sie aus, ein ernsthaftes Bemühen, die offene Stelle mit einer Arbeitskraft aus dem Inland oder aus EU/EFTA-Staa- ten zu besetzen, sei nicht nachgewiesen. Aktuellere und insbesondere fachspezifische Rekrutierungsanstrengungen fehlten und im Jahr 2014 sei überhaupt nicht mehr gesucht worden. Angesichts der grossen türkisch- stämmigen Bevölkerung in der Schweiz und anderen westeuropäischen Ländern sei davon auszugehen, dass die Vakanz mit einer vorrangsbe- rechtigten Arbeitskraft aus dem EU/EFTA-Raum besetzt werden könnte. Gemäss Ziffer 4.7.9 der Weisungen zum AuG könnten Spezialitätenköche sodann nur für Spezialitätenrestaurants zugelassen werden, die über min- destens 500 Stellenprozente (Lehrlinge und Hotelfachschulpraktikanten nicht mit eingerechnet) sowie eine gesunde Bilanz und Erfolgsrechnung verfügten. Ausserdem müssten die betreffenden Betriebe eine klare Aus- richtung aufweisen und sich durch eine hohe Qualität der Angebote und Dienstleistungen auszeichnen. Im Vergleich zur Restauranttätigkeit dürfe das Take-Away- oder Fast Food-Angebot nur einen sehr geringen Umsatz- anteil betragen. "C." könne nicht als Spezialitätenbetrieb im Sinne der Weisungen bezeichnet werden. Wie sich dem Namen und der vorge- legten Speisekarte entnehmen lasse, werde vor allem Schnellverpflegung in Selbstbedienung und zu tiefen Preisen angeboten. B. werde ge- mäss Gesuchsbegründung zudem nicht als Spezialitätenkoch benötigt, sondern als Fachkraft, welche sowohl bei der Produktion der Speisen als auch beim Verkauf an der Theke aushelfen könne. Schliesslich liege der Anteil an Take-Away bei rund 30 Prozent und mache somit einen beträcht- lichen Umsatzanteil aus, weshalb die betrieblichen Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung ebenfalls nicht gegeben seien. D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 24. Oktober 2014 beantragt die Beschwerde- führerin die Zustimmung zum positiven Vorentscheid der kantonalen Ar- beitsmarktbehörde vom 25. Juli 2014. Im Wesentlichen lässt sie vorbrin- gen, seit 2009 eine Stelle als Spezialitätenkoch ausgeschrieben zu haben. Nach fünfjähriger, erfolgloser Suche über sämtliche von der Behörde ver- langten Kanäle habe sie anfangs 2014 in der Person von B._____ endlich einen geeigneten Fachmann gefunden. Ab diesem Zeitpunkt seien folglich keine Suchbemühungen mehr getätigt worden. Da sich die früheren Be- werber auf die Stelle entweder als fachlich ungeeignet oder unzuverlässig erwiesen hätten und es vorliegend nicht um die Herstellung von "Take-A- way-Food", sondern das Zubereiten türkischer Spezialitäten gehe, würde sowohl den Voraussetzungen von Art. 21 AuG als auch denjenigen der

C-6198/2014 Seite 4 AuG-Weisungen Genüge getan. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um ein seit 1998 bestehendes Gastronomieunternehmen mit hervor- ragendem Ruf. Bei einem Verhältnis von 30 % Take-Away und 70 % Restaurant könne nicht von einer Schnellver- pflegung in Selbstbedienung gesprochen werden. Die diesbezügliche Dar- stellung in der angefochtenen Verfügung zeuge von mangelndem Sachver- stand. Auch werde B._____ gemäss Arbeitsvertrag als Spezialitätenkoch beschäftigt und nicht für die Produktion von Take-Away-Speisen und den Einsatz an der Theke. Das Speiseangebot weise eine hohe Qualität auf und die Behauptung des günstigen Preises verfange nicht. Im Übrigen sei es schlichtweg falsch zu behaupten, die Haupteinnahme der Beschwerde- führerin stamme aus dem Take-Away-Teil. Ohnehin spreche der Gesetzge- ber nirgends von einem nur sehr geringen Take-Away-Anteil am Gesam- tumsatz. Die vorinstanzlichen Weisungen könnten in diesem Punkt nicht mehr als eine Konkretisierung von Gesetz und Verordnung bezeichnet wer- den, vielmehr seien sie unangemessen und würden den gesetzgeberi- schen Willen verletzen. E. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Dezember 2014 spricht sich die Vor-in- stanz – unter Erläuterung der bisher genannten Gründe – für die Abwei- sung der Beschwerde aus und ergänzt, das Bundesverwaltungsgericht habe die Anwendung der AuG-Weisungen mehrfach gestützt. F. Replikweise hält der Parteivertreter am 2. März 2015 am gestellten Antrag fest. Die Replik war mit sechs Belegen für getätigte Suchbemühungen im Mai 2013 bzw. November/Dezember 2014 ergänzt. G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

C-6198/2014 Seite 5 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genann- ten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, welches mit der Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsob- jekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes be- stimmt. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfah- ren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Auf Beschwerdeebene regt der Rechtsvertreter im Sinne einer Beweisof- ferte eine Parteibefragung an. Über den entsprechenden Verfahrensantrag wurde bislang nicht befunden. Bei nicht anfechtbaren Entscheiden kann der Entscheid über Beweisanträge aber ohnehin im Endurteil erfolgen (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 33 N. 36).

C-6198/2014 Seite 6 3.1 Im Verwaltungsverfahren gilt das Untersuchungsprinzip (Art. 12 ff. VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Behörden sorgen – unter Vorbehalt der Mit- wirkungspflichten der Parteien – hierbei für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (BGE 132 II 113 E. 3.2 S. 115). Das Verwaltungsrechtspflegeverfahren ist vom Grundsatz der Schrift- lichkeit geprägt (MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.86 S. 183 m.H.) und ein Anspruch auf eine mündliche Anhörung besteht nicht (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148). Sodann gilt in der Bundesverwaltungsrechtspflege der Grundsatz der freien Be- weiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP [SR 273]). Die Beweis- würdigung ist vor allem darin frei, dass sie nicht an bestimmte starre Be- weisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein gül- tiger Beweis zustande komme und welchen Beweiswert die einzelnen Be- weismittel im Verhältnis zueinander haben (BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 485 m.H.). 3.2 Von den Parteien angebotene Beweise sind abzunehmen, sofern diese geeignet sind, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen (Art. 33 VwVG). Kommt die Behörde indes zur Überzeugung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsa- che nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhebung weiterer Beweise ver- zichten, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 m.H. oder Urteile des Bundesgerichts 1C_179/2014 vom 2. September 2014 E. 3.2 und 1C_193/2010 vom 4. No- vember 2010 E. 2.8). 3.3 Im vorliegenden Fall erschliesst sich der entscheidswesentliche Sach- verhalt in hinreichender Weise aus den Akten. Was die Befragung der Be- schwerdeführerin anbelangt, so erhielt diese vor Erlass der angefochtenen Verfügung und während des Rechtsmittelverfahrens verschiedentlich Ge- legenheit, sich zu den relevanten Tatsachen schriftlich zu äussern. Wesent- lich neue Erkenntnisse wären bei einem Parteiverhör nicht zu erwarten. 4. Als türkischer Staatsangehöriger untersteht B._____ weder dem Freizügig- keitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Ände- rung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandels- assoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung zum Arbeitsmarkt als sog. Drittstaatsangehöriger richtet

C-6198/2014 Seite 7 sich demzufolge nach dem Ausländergesetz (Art. 2 AuG) und dessen Aus- führungsverordnungen, insb. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 5. 5.1 Streitgegenstand ist die Verweigerung der Zustimmung zum kantona- len arbeitsmarktlichen Vorentscheid betreffend eine Kurzaufenthaltsbewil- ligung (Art. 32 AuG). Arbeitsmarktlich gelten grundsätzlich dieselben Vo- raussetzungen wie bei der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung: Vor der Erteilung der Bewilligung zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Vo- raussetzungen zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vorentscheid ist dem SEM zur Zustim- mung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Sind die Zulassungsvor-aus- setzungen nicht erfüllt, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des SEM ergeht in Ausübung einer originären Sa- chentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a oder BVGE 2011/1 E. 5.2 je m.H.). 5.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Erwerbs- tätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse ent- spricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehö- ren die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsge- rechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AuG). Die genannten Kriterien (gesamtwirtschaftliches Interesse, Vorliegen eines Gesuches eines Arbeitgebers und Voraussetzungen nach den Art. 20 – 25 AuG) müssen kumulativ erfüllt sein. Ist eine der Voraus- setzungen nicht erfüllt, kann dem Gesuch nicht zugestimmt werden. 5.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und sol- chen aus dem EU/EFTA-Raum. Drittstaatsangehörige können zum schwei- zerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen

C-6198/2014 Seite 8 wurde, gefunden werden können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingun- gen eingehalten werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen an Dritt- staatsangehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG), falls eine nachhaltige Integration in den Arbeitsmarkt und das gesellschaft- liche Umfeld zu erwarten ist (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen (vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5). 6. 6.1 Das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 21 ff. AuG kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirk- licht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zie- len zu orientieren. Weder sollen eine Strukturerhaltung gefördert noch Par- tikularinteressen geschützt werden. Die Zuwanderung soll auf die langfris- tige Integration ausgerichtet sein und zu einer ausge-glichenen Beschäfti- gung und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (BVGE 2011/1 E. 6.1 m.H.). 6.2 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um ein Gastronomieunter- nehmen, dem ursprünglich sechs Firmen (worunter eine Immobiliengesell- schaft) angegliedert waren. In eigener Führung betrieben werden heute noch die beiden türkischen Imbisslokale "D." in Emmenbrücke sowie "C." in Langenthal; zwei weitere Lokalitäten sind verpachtet und ein Betrieb wurde im Februar 2014 verkauft (vgl. act. 47 der vorinstanzlichen Akten [VI act.]). Mit der für B._____ vorgesehenen Stelle soll das Team in Langenthal erweitert werden. Der aus der Türkei stammende Wunschkan- didat der Beschwerdeführerin weilt seit 2005 in Italien. Dort hat er laut Le- benslauf als Koch und Pizzaiolo gearbeitet. Ausserdem soll er Erfahrung im Bereich "Verkauf – Verarbeitung von Lebensmitteln" mitbringen (VI act. 22). 6.3 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid u.a. mit den nicht erfüllten betrieblichen Voraussetzungen gemäss Ziffer 4.7.9.1 der entsprechenden Weisungen im Ausländerbereich (vgl. Weisungen SEM; im Internet: < www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/publiservice.html >, Stand: 13. Februar 2015). Das Gericht ist zwar nicht an diese Weisungen gebunden, weicht

C-6198/2014 Seite 9 aber nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf die Weisungen gestützte Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal die Weisungen einer rechtsgleichen Behandlung der Betroffenen dienen und eine dem Einzelfall angepasste Auslegung der anwendbaren Rechtsnormen zulassen. Zu- rückhaltung rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als die Weisungen un- ter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und des- halb die Vermutung eines sachgerechten Interessenausgleichs für sich be- anspruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 m.H). 6.4 Strittig ist wie eben angetönt, ob die Beschwerdeführerin die laut Wei- sungen des SEM an Spezialitätenrestaurants gestellten Anforderungen er- füllt bzw. ob es zulässig war, sie im konkreten Falle anzuwenden. Der Par- teivertreter vertritt die Auffassung, "C._____" sei ein Gastronomiebetrieb mit hochwertigen türkischen Spezialitäten und werde den verlangten Krite- rien gerecht. Ergänzend kritisiert er die vorin-stanzlichen Weisungen als unangemessen, willkürlich und den gesetzgeberischen Willen verletzend. 6.4.1 Bei der Anstellung von Spezialitätenköchinnen und Spezialitätenkö- chen, deren Zulassung jeweils in Abweichung bzw. Konkretisierung von Art. 23 Abs. 1 und 2 AuG erfolgt, wird in Bezug auf die betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen praxisgemäss auf Ziffer 4.7.9.1 der Wei- sungen abgestellt (vgl. etwa Urteile des BVGer C-388/391/2010 vom 21. Februar 2012 E. 8 oder C-8717/2010 vom 8. Juli 2011 E. 8.2). Mit Blick auf die hier vor allem interessierenden betrieblichen Voraussetzungen wird von Seiten des Arbeitgebers eine klare Ausrichtung und eine hohe Qualität der Angebote und Dienstleistungen verlangt. Das Spezialitätenrestaurant soll überwiegend fremdländische Speisen anbieten, deren Zubereitung und Präsentation besondere Kenntnisse erfordern, welche hierzulande nicht vermittelbar sind. Weiter muss der Betrieb einen Stellenetat von min- destens 500 Stellenprozenten aufweisen (ohne Anrechnung von Lehrlin- gen und Hotelfachschulpraktikanten), über mindestens 40 Innenplätze ver- fügen und sich durch eine gesunde Bilanz- und Erfolgsrechnung auszeich- nen. Schliesslich darf das zusätzliche Take-Away- oder Fast-Food-Angebot nur einen sehr geringen Anteil am Gesamtumsatz ausmachen (Ziff. 4.7.9.1.1). Hinzu kommen an dieser Stelle nicht näher zu erörternde Mini- malanforderungen hinsichtlich Suchbemühungen und Arbeitsbedingun- gen. 6.4.2 Nur schon die Auflistung dieser spezifischen Anforderungen erhellt, dass die von der Beschwerdeführerin in Langenthal geführte Lokalität sich

C-6198/2014 Seite 10 nicht als ein Spezialitätenrestaurant im Sinne der Weisungen charakteri- sieren lässt. Der Bezeichnung "C." entsprechend, steht vielmehr die Schnellverpflegung im Vordergrund. Die Preisgestaltung und das Speisen- angebot (siehe Speisekarte unter VI act. 48 u. 49) sprechen für sich. Dass ein volles Mittagsmenu nicht unbedingt weniger kostet als in einem Migros- oder Coop-Restaurant, tut nichts zur Sache, gelten jene doch ebenfalls nicht als Spezialitätenbetriebe. Vor allem aber macht der Take-Away-Anteil nicht unerhebliche 30 % des gesamten Umsatzes aus und bildet damit ein wichtiges Standbein des Imbisslokals. Bestätigt wird dies durch den auf der Speisekarte figurierenden Hinweis "Alle Gerichte und Getränke auch zum mitnehmen!" Obwohl keine gewöhnliche "Kebap-Bude" (in der Terminolo- gie der Beschwerdeführerin), kann momentan jedenfalls nicht von einem klassischen Speiserestaurant mit gehobener fremdländischer Küche die Rede sein. Damit einher geht, dass B. nicht bloss als Koch tätig wäre. Gemäss Begründung des Beschäftigungsgesuches vom 10. Juli 2014 (VI act. 17 – 21) wird nämlich für die fragliche Vakanz eine Fachkraft benötigt, welche sowohl in der Produktion von Speisen als auch im Verkauf an der Theke aushelfen kann. In Bezug auf den Wunschkandidaten wird sogar betont, dass er kraft seiner Sprachkenntnisse auch an der Verkaufstheke einge- setzt werden könnte. In diesem Zusammenhang ist von der Wichtigkeit die Rede, die Mitarbeitenden abwechselnd an den Arbeitsstationen und der Verkaufstheke arbeiten lassen zu können, um Fliessbandarbeit und Mono- tonie zu verhindern (VI act. 19). Dementsprechend ausgestaltet war denn ein Teil der bisherigen Stellenausschreibungen (vgl. etwa VI act. 29). Nicht nur unter dem Blickwinkel des Grundkonzepts des Imbisslokals, sondern auch unter den dargelegten Aspekten des Stellenbeschriebs sowie der in- ternen Arbeitsabläufe, besteht demnach kein Spielraum, um im Falle von "C._____" von einem Spezialitätenrestaurant im Sinne der Weisungen aus- gehen bzw. es unter diesen Begriff subsumieren zu können. 6.4.3 Der Rechtsvertreter stösst sich hauptsächlich am Erfordernis, dass das Take-Away- oder Fast-Food-Angebot bei Spezialitätenrestaurants nur einen sehr geringen Umsatzanteil ausmachen darf. In casu von diesem Kriterium abzuweichen, besteht kein Anlass. Der Sinn und Zweck der dies- bezüglichen Weisungen besteht darin, Art. 23 AuG für den Bereich des Gastgewerbes zu konkretisieren, wobei es die Richtlinien im Kontext der übrigen Sektoren des Arbeitsmarktes zu erblicken und zu werten gilt. Wie in anderen Bereichen, sollen Ausnahmen von den üblichen Rekrutierungs- prioritäten auch im Gastgewerbe primär hochqualifizierten Personen bzw.

C-6198/2014 Seite 11 eigentlichen Spezialisten vorbehalten bleiben. Dass der Umsatz im betref- fenden Segment in erster Linie mit dem Speiserestaurant zu generieren sei, erweist sich deshalb als taugliches, mit dem gesetzgeberischen Willen in Einklang stehendes Beurteilungskriterium. Ebenso liegt es für solche Ausnahmetatbestände auf der Hand, ausschliesslich vollzeitlich ausge- übte, qualifizierte Tätigkeiten zuzulassen, was im Falle von B._____, der nicht bloss für die Essenszubereitung angestellt würde, nur teilweise zu- träfe. Mit dem verlangten Umsatzanteil wird mithin zu verhindern versucht, dass die restriktiven Bestimmungen (siehe E. 5.3 weiter vorne) über Zu- satzangebote wie Take-Away, Fast-Food oder Lieferservice mit nichtspezi- alisiertem Personal aus Drittstaaten umgangen werden. Gerade bei kleine- ren Betrieben besteht die Gefahr, dass Spezialitätenköchinnen und –köche ergänzend für Aufgaben eingesetzt werden, die von inländischen Arbeits- kräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum übernommen werden könn- ten. Zu einer faktischen Unmöglichkeit, einen auf türkische Speisen aus- gebildeten Koch in einem Spezialitätenbetrieb dieser Ausrichtung zu rekru- tieren, führen die entsprechenden Weisungen nach dem Gesagten indes- sen nicht. Vor diesem Hintergrund präsentiert sich besagtes, von der Vo- rinstanz herangezogenes betriebliches Erfordernis als nicht zu beanstan- dendes Zulassungskriterium, das auf Seiten der Beschwerdeführerin, wie eben dargetan, nicht erfüllt ist. 6.5 Eher beiläufig wird in der Replik zudem auf Art. 23 Abs. 2 AuG verwie- sen. Gemeint ist wohl Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG, wonach Personen mit be- sonderen beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten in Abweichung von Abs. 1 und Abs. 2 zugelassen werden können, sofern für deren Zulassung ein Bedarf ausgewiesen ist. Unter diese Bestimmung können auch nicht hoch qualifizierte Arbeitskräfte fallen, die aber über spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen und daher für einen bestimmten Einsatz uner- lässlich sind (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer in BBl 2002 3709 ff. S. 3783). Der Partei- vertreter äusserte sich hierzu nicht konkreter. Sollten damit die in der Ge- suchsbegründung vom 10. Juli 2014 erwähnten Sprachkenntnisse des Wunschkandidaten und dessen Zuverlässigkeit und Sozialkompetenz an- gesprochen sein, könnte dies alleine nicht genügen, um das Kriterium der besonderen beruflichen Kenntnisse oder Fähigkeiten als erfüllt einzustu- fen. Der Gesetzgeber hatte in diesem Zusammenhang nämlich andere Konstellationen vor Augen, beispielhaft genannt werden Tätigkeiten in ei- nem Zirkus, im IT-Bereich, in der Pflege, in der Reinigung und im Unterhalt von Spezialanlagen sowie im Tunnelbau (vgl. LISA OTT, in: Handkommen- tar AuG, 2010, Art. 23 N. 22 m.H.). Eine Zulassung zum schweizerischen

C-6198/2014 Seite 12 Arbeitsmarkt kommt für B._____ daher auch nicht aufgrund von Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG in Betracht. 6.6 Abschliessend wirft der Rechtsvertreter der Vorinstanz widersprüchli- ches Verhalten vor. Sinngemäss wird damit die Rüge der Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots erhoben. 6.7 Ein Verstoss gegen das in Art. 8 BV verankerte Gebot der rechtsglei- chen Behandlung liegt dann vor, wenn die Behörde bei vergleichbaren Sachverhalten das Recht ungleich anwendet und dafür keine sachlichen Gründe vorliegen (RAINER J. SCHWEIZER, in Ehrenzeller et al. [Hrsg.], BV Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 20 ff. zu Art. 8). Dies ist nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung insbesondere dann der Fall, wenn Unterschei- dungen nicht getroffen werden, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrän- gen oder wenn zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden (BGE 125 I 166 E. 2a, 125 II 326 E. 10b, je m.H.; BGE 129 I 1 E. 3). Das Prinzip der Rechtsgleichheit wirkt also einerseits als Gebot der Gleichbehandlung – Gleiches ist nach Mass- gabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln – andererseits als Gebot der Differenzierung, wenn es darum geht, bestehenden Ungleichheiten durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen (MÜLLER/SCHE- FER, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl. 2008, S. 654). Angesichts dessen kann hier keine Verletzung des Gleichheitsgebots vor- liegen. Es steht ausser Frage, dass die drei angeführten Beispiele (chine- sischer Staatsangehöriger als Skilehrer im Berner Oberland, asiatische An- gestellte in Luzerner Uhrengeschäften, chinesische Therapeuten in Aku- punkturpraxen) andere Branchen mit unterschiedlichen beruflichen Anfor- derungen betreffen. Ausserdem kamen die Weisungen im Gastgewerbe – wie erwähnt – unter Mitwirkung der betroffenen Fachverbände zu Stande (vgl. E. 6.3 in fine hiervor). Hieraus kann die Beschwerdeführerin nichts für ihren Bewerber ableiten. Weder aktenkundig noch sonst in einer Weise be- legt ist schliesslich die ebenfalls replikweise vorgetragene Behauptung, der Verfügungsadressatin habe man vor 2010 regelmässig die Beschäftigung von Spezialitätenköchen bewilligt, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. 6.8 Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid scheitert somit bereits daran, dass die betrieblichen Voraussetzungen gemäss Ziffer 4.7.9.1.1 der Weisungen nicht eingehalten sind. Bei dieser Sachlage mag

C-6198/2014 Seite 13 offen bleiben, ob die Anforderungen gemäss Art. 21 AuG (Vorrang) erfüllt sind. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Be- schwerde ist deshalb abzuweisen. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Dispositiv Seite 14

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

C-6198/2014 Seite 14 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Sie sind durch den am 2. Dezember 2014 in gleicher Höhe geleis- teten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS [...] retour) – den Migrationsdienst des Kantons Bern (in Kopie) – beco Berner Wirtschaft, Laupenstrasse 22, 3011 Bern (in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm

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