B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-6022/2010

U r t e i l v o m 2 2 . F e b r u a r 2 0 1 3 Besetzung

Richter Vito Valenti (Vorsitz), Richter Francesco Parrino, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiberin Madeleine Keel.

Parteien

A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Florian Wick, Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.

Gegenstand

Invalidenrente (Rentenrevision); Verfügung der IVSTA vom 13. Juli 2010.

C-6022/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der 1948 geborene, seit (...) wieder in Deutschland wohnhafte deut- sche Staatsangehörige A._______ (im Folgenden: Versicherter oder Be- schwerdeführer) war von (...) bis (...) Grenzgänger in der Schweiz und als Maurer tätig und entrichtete Beiträge an die obligatorische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; vgl. Akten der Vorin- stanz [im Folgenden: act.] 1, S. 4 und 1, S. 8 f.). Am (...) 2002 stürzte er von einer Leiter und einen Monat später, am (...) 2002, wurde er bei ei- nem Autounfall erneut verletzt (act. 3, S. 45 bzw. S. 41). Kurz darauf, am (...) 2002, erhielt er die Kündigung wegen mangelnder Auftragslage der Gesellschaft (act. 5, S. 5). Vom (...) bis (...) 2002 befand er sich stationär in der B._______-klinik in (...) (act. 3, S. 27 ff.) und meldete sich am 29. April 2003 bei der IV-Stelle des Kantons (...) (im Folgenden: IV-Stelle) zum Bezug von IV-Leistungen in Form von beruflichen Massnahmen an (act. 1). Mit Schreiben vom 16. September 2003 (act. 13, S. 1) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass die beruflichen Massnahmen abge- schlossen seien und das Dossier an die entsprechende Sachbearbeitung zur Abklärung eines weiteren Anspruchs weitergeleitet werde. A.b Nach der Rentenzusprache der Suva (IV-Grad von 21%, vgl. act. 19) bzw. einem diesen Entscheid bestätigenden Einspracheentscheid (act. 22) wurden seitens der IV-Stelle ein rheumatologisches Gutachten vom 22. Juli 2004 (act. 23) sowie ein psychiatrisches Gutachten vom 26. November 2004 (act. 25) eingeholt. Daraus ging hervor, dass der Versicherte unter einem chronischen Lumbovertebral- und einem chroni- schen Zervikovertebralsyndrom sowie massiven Osteochondrosen C5/6 bzw. C6/7 litt (act. 23, S. 9). Auch wurde eine Anpassungsstörung diagno- stiziert, welche sich im Laufe der Zeit zu einer depressiven Entwicklung bzw. einer lang anhaltenden depressiven Störung leichten bis mittleren Grades mit ausgeprägtem somatischem Syndrom (ICD-10 Skala F 32.01 bzw. F 32.11) entwickelte (act. 25, S. 10). Bezüglich der Arbeitsfähigkeit wurde festgehalten, sämtliche körperlich belastenden Tätigkeiten seien nicht mehr zumutbar, weshalb im angestammten Maurerberuf eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe. Denkbar seien hingegen körperlich leichte Tä- tigkeiten wie z.B. Überwachungs- oder Kontrollaufgaben oder die Verkäu- fer- oder Beratertätigkeit in einem Baumarkt, wofür eine Arbeitsfähigkeit von 40% bzw. von 3.5 Stunden an fünf Wochentagen bestehe (act. 25, S. 11).

C-6022/2010 Seite 3 A.c Mit Verfügung vom 4. Februar 2005 verfügte die zuständige Invali- denversicherungs-Stelle für Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz] mit Wirkung ab 1. April 2003 eine ganze Invalidenrente bei einem IV-Grad von 74% (vgl. act. 29). B. B.a Ab dem 18. Juni 2008 führte die IVSTA eine Rentenrevision von Am- tes wegen durch (act. 39). Nach Vorliegen des medizinischen Berichts von Hausarzt Dr. C._______ vom 28. Oktober 2008 (act. 40) riet der Re- gionalärztliche Dienst (im Folgenden: RAD) dazu, ein neues bidisziplinä- res rheumatologisch-psychiatrisches Gutachten einzuholen (vgl. act. 42). Das Gutachten der Dres. D._______ und E._______ datiert vom 24. April 2009 (act. 44) und bescheinigt dem Beschwerdeführer bezüglich der an- gestammten Tätigkeit aus gesamtmedizinischer Sicht eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, in einer Verweistätigkeit hingegen eine 50%-ige Ar- beitsfähigkeit seit Januar 2007 (act. 44, S. 26), dies insbesondere des- halb, weil aus psychiatrischer Sicht keine Einschränkungen der Arbeitsfä- higkeit mehr bestünden. Als Diagnosen gestellt wurden ein chronisches Lumbovertebralsyndrom (ICD-10 M54) mit/bei Status nach LWS- Kontusion am (...) 2002 und ausgeprägten degenerativen Veränderungen sowie ein chronisches Zervikovertebralsyndrom (ICD-10 M53) mit/bei Status nach HWS-Extensionstrauma am (...) 2002 und schweren dege- nerativen Veränderungen (massive Osteochondrose C5/6 und C6/7) so- wie weitere Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (arte- rielle Hypertonie und Status nach leicht- bis mittelgradiger depressiver Episode, vgl. act. 44, S. 13 und 19). B.b Mit Vorbescheid vom 19. Februar 2010 (act. 50) wurde der Versicher- te über die vorgesehene Reduktion der IV-Rente informiert. Es wurde ihm mitgeteilt, dass sich sein psychischer Zustand soweit gebessert habe, dass aus gesamtmedizinischer Sicht eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 50% bestehe, woraus sich ein IV-Grad von 66% ergebe und die bis- herige ganze Rente auf eine 3/4-Rente herabgesetzt werde (act. 50, S. 3). B.c In der Folge erhob der Versicherte mit Schreiben vom 19. März 2010 "Einwand" und machte geltend, seine Erkrankung habe sich nicht gebes- sert und er könne keine 10 kg heben (act. 51, S. 1). Auch legte er ein Schreiben von Dr. C._______ vom 16. März 2010 bei (act. 51, S. 3). Das Schreiben wurde dem RAD zur Stellungnahme unterbreitet. Dieser stellte

C-6022/2010 Seite 4 fest, dass dem Bericht keine neuen medizinischen Erkenntnisse zu ent- nehmen seien (act. 52). B.d Daraufhin erliess die IVSTA am 13. Juli 2010 eine dem Vorbescheid vom 19. Februar 2010 im Ergebnis entsprechende Verfügung, mit wel- cher die volle Rente per 1. September 2010 durch eine 3/4-Rente von Fr. (...) monatlich ersetzt wurde (act. 54). C. C.a Hiergegen erhob der Beschwerdeführer, durch Rechtsanwältin Viethen vertreten, beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 2. August 2010 Beschwerde (Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgen- den: B-act.] 1; vgl. zum Eingang der Beschwerde die Zwischenverfügung vom 2. März 2011, B-act. 8) und beantragte unter anderem, die Verfü- gung vom 13. Juli 2010 sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdefüh- rer weiterhin eine ganze IV-Rente auszurichten. Am 19. August 2010 reichte die Rechtsvertreterin eine ärztliche Bescheinigung von Dr. C._______ vom 17. August 2010 nach (B-act. 2). C.b Am 6. April 2011 traf die Vernehmlassung der Vorinstanz bzw. die eingeholte Stellungnahme der IV-Stelle vom 31. März 2011 (B-act. 14 und Beilage) beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die IV-Stelle führte im We- sentlichen aus, es sei die Beschwerde abzuweisen. Sie habe sich beim Erlass der Verfügung vom 13. Juli 2010 bezüglich des Gesundheitszu- standes und der möglichen Tätigkeiten auf das Gutachten von Dr. med. D._______ und Dr. med. E._______ abgestützt. Ebenso nahm die IV-Stelle ausführlich zu den Argumenten des Beschwerdeführers be- züglich Schmerzen und der Berechnung des IV-Grades Stellung. C.c Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das präzisierte Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege samt Beilagen ein (B-act. 15 [per Fax], 17). Nachdem der Instrukti- onsrichter am 17. Mai 2011 (B-act. 16) darauf hinwies, dass die Rechts- vertreterin selbst einen Rechtsanwalt in der Schweiz mandatieren müsse, ging am 9. Juni 2011 das Schreiben beim Bundesverwaltungsgericht ein, dass Rechtsanwalt Florian Wick mit der Vertretung des Beschwerdefüh- rers beauftragt worden sei (B-act. 18 samt Vollmacht). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 14. Juni 2011 die unentgeltliche Rechtspflege im Sin- ne der Befreiung von den Gerichtskosten gewährt und Rechtsanwalt Wick

C-6022/2010 Seite 5 dem Beschwerdeführer als gerichtlich bestellter Anwalt beigeordnet (B- act. 19). C.d In der Replik des Rechtsvertreters vom 15. Juli 2011 (B-act. 22) wur- de insbesondere geltend gemacht, dass die strukturellen Änderungen des Arbeitsmarktes von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden seien, ebenso wenig wie die permanenten Schmerzen, das Alter des Beschwer- deführers und die Folgen seiner psychischen Erkrankung (B-act. 22, S. 3 ff.). Der IV-Grad betrage bei richtiger Berechnung 78% und es sei daher weiterhin eine volle Rente geschuldet (B-act. 22, S. 7). C.e In ihrer Duplik vom 24. August 2011 (B-act. 24) nahm die IV-Stelle insbesondere auf die Berechnung des IV-Grades in der Replik Bezug. Sie ging unverändert von einem IV-Grad von 66% wie in der angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2010 aus (vgl. dazu act. 50, S. 3). Im Weiteren hielt sie an ihren bisherigen Anträgen fest (S. 3). C.f Mit prozessleitender Verfügung vom 31. August 2011 (B-act. 25) wur- de der Schriftenwechsel geschlossen. D. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an- fechtbaren Verfügungen gehören jene der IVSTA, welche eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts darstellt (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die In- validenversicherung [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sach- gebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).

C-6022/2010 Seite 6 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestim- mungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialver- sicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversiche- rungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die IV anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätz- lich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Be- schwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 22a VwVG in Verbindung mit Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Als Adressat der angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2010 (act. 54) ist der Beschwerdeführer berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Es ergibt sich zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 1.4 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2010 (act. 54), mit welcher bei einem IV-Grad von 66% die bisherige gan- ze IV-Rente per 1. September 2010 aufgehoben und durch eine 3/4- Rente ersetzt wurde. Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit dieser Verfügung und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die Vorin- stanz den Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt und gewürdigt hat. 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2. Im Folgenden sind vorab die im vorliegenden Verfahren anwendbaren Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen.

C-6022/2010 Seite 7 2.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, so dass das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681, im Folgen- den: FZA) anwendbar ist (Art. 80a IVG in der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2001 betreffend die Bestimmun- gen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der EFTA, in Kraft seit 1. Juni 2002). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen bis dahin gelten- den bilateralen Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union inso- weit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit ko- ordiniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Ver- tragsstaaten zu gewährleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (AS 2004 121) haben die Perso- nen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verord- nung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschrif- ten eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts ande- res vorsehen. Dabei ist im Rahmen des FZA und der Verordnung auch die Schweiz als „Mitgliedstaat“ zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Demnach richten sich die Bestimmung der Invalidität und die Berechnung der Rentenhöhe auch nach dem Inkrafttreten des FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4). Noch keine Anwendung finden auch die am 1. April 2012 in Kraft gesetz- ten Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und Rates vom 29. April 2009 zur Koordination der Systeme der sozialen Si- cherheit (SR 0.831.109.268.1) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäi- schen Parlaments und Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11). 2.2 Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Änderungen des IVG und des ATSG in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht – vor- behältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des recht- lich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1; 131 V 11 E. 1), sind die Leistungsan-

C-6022/2010 Seite 8 sprüche für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vor- schriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 13. Juli 2010 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Be- lang sind (das IVG ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die IVV in der ent- sprechenden Fassung der 5. IV-Revision [AS 2003 3859 und 2007 5155]). Die Normen des vom Bundesrat auf den 1. Januar 2012 in Kraft gesetzten ersten Teils der 6. IV-Revision (IV-Revision 6a) sind vorliegend nicht anwendbar. 2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist der durch einen Gesundheitsschaden verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt resp. der Möglich- keit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Der Invaliditäts- begriff enthält damit zwei Elemente: ein medizinisches (Gesundheits- schaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftli- ches im weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Einschränkung der Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich; vgl. zum Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8 Rz. 7). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un- fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem an- deren Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Erwerbs- unfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er- werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar- beitsmarkt (Art. 7 ATSG).

C-6022/2010 Seite 9 2.4 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) be- steht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie min- destens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Laut Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Inva- liditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinba- rungen eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme, wie sie seit dem 1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines Mitglied- staates der EU und der Schweiz gilt, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1), ist vorliegend gege- ben. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsge- richts (EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) stellt diese Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere An- spruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). 2.5 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder auf- gehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt nach der Rechtsprechung jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhält- nissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenan- spruch zu beeinflussen (BGE 134 V 131 E. 3). Die Invalidenrente ist des- halb nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszu- standes revidierbar, sondern auch dann, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen (oder die Auswirkungen auf die Betätigung im üblichen Aufgabenbereich) des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben; zudem kann auch eine Wandlung des Aufga- benbereichs einen Revisionsgrund darstellen (BGE 130 V 343 E. 3.5, 117 V 198 E. 3b; AHI 1997 S. 288 E. 2b). Liegt eine erhebliche Änderung des Sachverhalts vor, ist der Rentenan- spruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig, d.h. unter Be- rücksichtigung des gesamten für die Leistungsberechtigung ausschlag- gebenden Tatsachenspektrums zu prüfen (BGE 117 V 198 E. 4b; SVR 2011 IV Nr. 37 S. 109 E. 1.1).

C-6022/2010 Seite 10 2.6 2.6.1 Im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG bildet zeitliche Vergleichsbasis für die Prüfung einer anspruchserheblichen Än- derung die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Überprüfung des Leistungsanspruches mit rechtskonformer Sachver- haltsabklärung, Beweiswürdigung und Ermittlung des Invaliditätsgrades (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den Auswirkungen der gesund- heitlichen Beeinträchtigung im erwerblichen oder im Aufgabenbereich) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4 und Urteil des Bundesgerichts 9C_889/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.2). Wird die Rente nach einer von Amtes wegen durchgeführten Revision, bei der keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festge- stellt wurde, weiter ausgerichtet, ist die entsprechende Mitteilung in Be- zug auf den Vergleichszeitpunkt einer Verfügung gleichzustellen (Art. 74 ter

lit. f IVV [bis 31. Dezember 2011 Art. 74 quater IVV]; vgl. Urteil des Bundes- gerichts 9C_724/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). 2.6.2 Hinsichtlich der zeitlichen Anknüpfungspunkte hat im vorliegenden Fall als letztmaliger, das Ergebnis einer rechtsgenüglichen materiellen Prüfung des Rentenanspruchs darstellender Rechtsakt die ursprüngliche Verfügung vom 4. Februar 2005 (act. 29) zu gelten. Es ist also zu prüfen, ob seit dem 4. Februar 2005 und bis zum Erlass der vorliegend angefoch- tenen Verfügung vom 13. Juli 2010 (act. 54) eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, welche geeignet wäre, den IV-Grad und damit den Rentenanspruch in rentenrelevanter Weise zu beeinflussen. 3. In der angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2010 (act. 54) stützte sich die Vorinstanz auf das rheumatologisch-psychiatrische Gutachten vom 24. April 2009 (act. 44) sowie die bestätigende Einschätzung des RAD- Arztes F._______ (act. 45) ab. 3.1 Das Gutachten vom 24. April 2009 (act. 44) geht bezüglich der soma- tischen Beschwerden von einem unveränderten Gesundheitszustand seit 2004 aus (act. 44, S. 14, vgl. für die Diagnosen Erwägung B.a vorne), hingegen diagnostizierte es im psychiatrischen Teil, der psychische Ge- sundheitszustand habe sich seit Januar 2007 wieder normalisiert; es sei keine Diagnose mehr zu stellen und die Arbeitsfähigkeit aus rein psychiat-

C-6022/2010 Seite 11 rischer Sicht betrage 100% (act. 44, S. 19 f.). Aufgrund dieser Verbesse- rung des psychischen Gesundheitszustandes geht das Gutachten aus gesamtmedizinischer Sicht von einer 50%-igen Arbeitsfähigkeit seit Janu- ar 2007 in einer Verweistätigkeit, welche körperlich rückenadaptiert und wechselbelastet, nicht mit dauernd Stehen, Sitzen oder Heben über 10 kg und nicht mit dauernden Zwangsstellungen verbunden ist, aus (act. 44, S. 26). 3.2 Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts erfüllt das Gutachten vom 24. April 2009 die an den vollen Beweiswert eines ärztlichen Gutach- tens gestellten Kriterien, da sowohl das rheumatologische als auch das psychiatrische Teilgutachten auf umfassenden Abklärungen beruhen und sich eingehend mit dem Versicherten und seinen Beschwerden ausei- nandersetzen. Insgesamt erscheinen die Darlegung der medizinischen Zusammenhänge, der medizinischen Diagnosen und der Schlussfolge- rungen einleuchtend, überzeugend und ausführlich begründet. Da das Gutachten seitens des Beschwerdeführers nicht im Grundsatz bestritten wird (vgl. B-act. 22, S. 2, Punkt 3), erübrigen sich weitere Ausführungen dazu. 4. Indessen bildet der sich daraus ergebende Invaliditätsgrad den Haupt- streitpunkt zwischen den Parteien. In der Folge ist zu prüfen, ob der Be- schwerdeführer die ihm von den Gutachtern attestierte medizinisch- theoretische Arbeitsfähigkeit auch realistisch verwerten konnte und wel- cher IV-Grad gegebenenfalls resultiert. 4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine medizinisch attestierte Verbesserung grundsätzlich auf dem Weg der Selbsteingliede- rung verwertbar (Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.1). Diese Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 123 V 233 E. 3c m.H. und 113 V 28 E. 4a m.H.) geht nicht nur dem Renten-, sondern auch dem gesetzlichen Eingliederungsanspruch vor (BGE 113 V 22 E. 4a). Daraus kann im Re- gelfall unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geschlos- sen werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_768/2009 vom 10. September 2010 E. 4.1.2). 4.1.1 Nach langjährigem Rentenbezug können jedoch ausnahmsweise Erfordernisse des Arbeitsmarktes der Anrechnung einer medizinisch vor- handenen Leistungsfähigkeit und medizinisch möglichen Leistungsentfal-

C-6022/2010 Seite 12 tung entgegenstehen, wenn aus den Akten einwandfrei hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotenzials ohne vorgängige Durchführung befähigender Massnahmen allein vermittels Eigenanstren- gung der versicherten Person nicht möglich ist (Urteile des Bundesge- richts 9C_768/2009 vom 10. September 2010 E. 4.1.2; 9C_163/2009 vom 10. September 2010 E. 4.2.2 und 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.1.1). Der Ausnahmetatbestand der Notwendigkeit (vorgängiger) be- fähigender beruflicher Massnahmen trotz wiedergewonnener Arbeitsfä- higkeit ist als erfüllt zu betrachten, wenn die revisions- oder wiedererwä- gungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente eine versi- cherte Person betrifft, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit mehr als 15 Jahren bezogen hat (Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.1.1 und 3.3 [Präzisierung der Rechtsprechung]). 4.1.2 Der Beschwerdeführer war im entscheidenden Zeitpunkt der medi- zinischen Feststellung der 50%-igen Arbeitsfähigkeit (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 9C_149/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 3.3 [zur Publikation vorgesehen]) am (...) 61 Jahre und 3 Monate alt (act. 44). Damit erfüllte er das von der oben genannten Rechtsprechung verlangte Kriterium, da er das 55. Altersjahr bereits zurückgelegt hatte. Somit ist davon auszuge- hen, dass sich im vorliegenden Fall die Vorinstanz grundsätzlich vor der Herabsetzung auf eine 3/4-Rente hätte vergewissern müssen, ob sich das medizinisch-theoretisch wiedergewonnene Leistungsvermögen ohne Weiteres in einem entsprechend tieferen Invaliditätsgrad niedergeschla- gen hatte oder ob einerseits eine erwerbsbezogene Abklärung bzw. die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Rechtssinne hätten durchgeführt werden müssen oder ob man andererseits davon ausgehen konnte bzw. musste, dass die medizinisch-theoretisch attestierte Arbeits- fähigkeit in einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr verwertbar war. 4.1.3 Wenn die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ausführt (Beilage zu B-act. 14, S. 6), es sei ohne eine erwerbsbezogene Abklärung (der Eig- nung, Belastungsfähigkeit usw.) davon auszugehen, dass ausnahmswei- se eine Selbsteingliederung möglich gewesen sei, was der Versicherte durch die Aufnahme der Arbeit als Taxifahrer seit November 2007 de- monstriert habe, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer ist zwar seit November 2007 teilzeitlich als Fahrer bei einem Taxiunterneh- men in (...) angestellt, welches für Behinderte zu Schulen und geschütz- ten Werkstätten fährt. Er arbeitet ungefähr 65 Stunden pro Monat und

C-6022/2010 Seite 13 verdient (...). Diese Tätigkeit ist indessen nicht mit derjenigen eines durchschnittlichen Taxifahrers in einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ver- gleichbar, da der Beschwerdeführer bei seiner Beschäftigung die Mög- lichkeit hat, täglich 2 mal 1.5 Stunden mit einer mehrstündigen Pause zwischen den beiden Fahrten zu arbeiten. Auch muss er ausschliesslich Taxi fahren, hingegen keine Rollstühle schieben oder schwere Gegens- tände tragen (dafür ist eine Begleitperson zuständig). Den Beschwerde- führer aufgrund dieser sehr speziellen, auf seine Bedürfnisse ad hoc zu- geschnittenen Tätigkeit (sozialer Natur) ausnahmsweise, wie die Vorin- stanz ausführt, auf die Schiene der Selbsteingliederung zu verweisen, geht – auch aufgrund seines Alters – fehl. 4.1.4 Es bleibt abzuklären, ob im konkreten Fall eine erwerbsbezogene Abklärung (der Eignung, Belastungsfähigkeit, usw.) und/oder die Durch- führung von Eingliederungsmassnahmen im Rechtssinne notwendig wa- ren oder ob schon damals davon auszugehen war, dass die medizinisch- theoretische Arbeitsfähigkeit nicht mehr verwertbar war. 4.1.5 In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass – soll- te man zur Überzeugung gelangen, dass auf die erste Variante geschlos- sen werden müsste und man den Fall an die Vorinstanz zur Vornahme einer Eignungs- und Belastungsprüfung und zum Erlass eines Entschei- des betreffend die eventuelle Herabsetzung der Rente zurückwiese – ebenfalls beachtet werden müsste, dass der Beschwerdeführer nunmehr bereits das AHV-Alter von 65 Jahren erreicht hat. Eine solche Rückwei- sung an die Vorinstanz kann allerdings aus verschiedenen im Folgenden aufzuzeigenden Gründen nicht (bzw. jedenfalls nicht mehr) als angemes- sene Lösung gelten. 4.2 Wie nachfolgend auszuführen sein wird, konnte der Beschwerdefüh- rer angesichts seines fortgeschrittenen Alters nach der allgemeinen Le- benserfahrung in einem als ausgeglichen verstandenen Arbeitsmarkt (vgl. Art. 7 Abs. 1 und Art. 16 ATSG) nicht mehr als vermittelbar gelten (vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichts 9C_427/2010 vom 14. Juli 2010 E. 2.4.). 4.2.1 Der ausgeglichene Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) ist gekennzeichnet durch ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften und weist einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten auf (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276 und seitherige Entscheide). Dabei ist nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten auszugehen. Es können nur

C-6022/2010 Seite 14 Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten ob- jektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203 E. 5.1 mit Hinweis auf Urteil des Bundesge- richts 9C_830/2007). Von einer Arbeitsgelegenheit kann dort nicht ge- sprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich und das Finden einer entspre- chenden Stelle daher zum vorneherein als ausgeschlossen erscheint (ZAK 1991 S. 318 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 9C_854/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 2.1). 4.2.2 Das fortgeschrittene Alter wird in der Rechtsprechung als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auch in einem ausgeglichenen Ar- beitsmarkt nicht mehr nachgefragt würde. Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen zu verwerten, lässt sich nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt von den konkreten Umständen ab. Zu denken ist zunächst an die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, angesichts der beschränkten verbleibenden Aktivitätsdauer sodann namentlich an den absehbaren Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch an die Persönlichkeitsstruktur, an vorhandene Be- gabungen und Fertigkeiten, die Ausbildung, den beruflichen Werdegang oder an die Möglichkeit, Berufserfahrung anzuwenden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_427/2010 vom 14. Juli 2010 E. 2.4.1, 9C_918/2008 vom 28. Mai 2009 E. 4.2.2, I 831/05 vom 21. August 2006 E. 4.1.1 und I 392/02 vom 23. Oktober 2003 E. 3.1). 4.2.3 Das Bundesgericht hat in verschiedenen Fällen die Vermittelbarkeit und damit die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit der Versicherten verneint. Im Urteil I 392/02 vom 23. Oktober 2003 hat es die Verwertbar- keit der Restarbeitsfähigkeit bei einem über 61-jährigen Versicherten, der über keine Berufsausbildung und über keinerlei Kenntnis der noch zu 50% zumutbaren feinmotorischen Tätigkeiten verfügte, dessen Teilar- beitsfähigkeit weiteren krankheitsbedingten Einschränkungen unterlag und dem von den Fachleuten der Berufsberatung die für einen Berufs- wechsel erforderliche Anpassungsfähigkeit abgesprochen worden war, verneint. Zum gleichen Schluss kam es in einem Fall, wo die Restarbeits- fähigkeit 50% betrug und es sich beim Beschwerdeführer um eine

C-6022/2010 Seite 15 60 Jahre alte, selbständig erwerbstätige Person handelte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_612/2007 E. 5.2). Ebenso hat es bei einem knapp 64- jährigen Versicherten mit multiplen, die Arbeitsfähigkeit einschränkenden Beschwerden entschieden, dessen Arbeitsfähigkeit ebenfalls 50% (mit verschiedenen Auflagen) betrug (Urteil des Bundesgerichts I 401/01 vom 4. April 2002 E. 4 c und d). Bei einem 64 ½-jährigen Magaziner, der einen Berufswechsel hätte vollziehen müssen, um die noch zumutbaren leich- ten und wechselbelastenden Tätigkeiten ausüben zu können, hat das Bundesgericht ebenfalls eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit ver- neint (Urteil des Bundesgerichts 9C_979/2009 vom 10. Februar 2010 E. 4 und 5). Im Falle einer 61-jährigen Frau, die angesichts der verbliebenen 50%-igen Arbeitsfähigkeit einer Umschulung bedurft hätte, entschied das Bundesgericht auch in diesem Sinne (SVR 2009 IV Nr. 35 S. 97 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_437/2008). Schlussendlich wurde in einem Fall, der einen im Zeitpunkt der Begutachtung knapp 57-jährigen Mann betraf, angesichts der Kumulation von erschwerenden Faktoren (IV-Rente seit 39 Jahren, sehr tiefe Intelligenz und geringe psychische Ressourcen) eine medizinisch-theoretische volle Arbeitsfähigkeit als realistischerweise nicht mehr nachgefragt betrachtet. Eine Verwertung in einem die Rente ausschliessenden Ausmass wurde als nicht mehr zumutbar eingeschätzt, weshalb der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestätigt wurde (Ur- teil des Bundesgerichts 8C_409/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 4). 4.2.4 Im vorliegend zu beurteilenden Fall war der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitpunkt (vgl. E. 4.1.2 vorne) 61 Jahre und 3 Monate alt; somit betrug die verbleibende Aktivitätsdauer bis zum Eintritt ins AHV- Alter noch 3 3/4 Jahre. 4.2.5 Der Beschwerdeführer verfügte aus medizinischer Sicht (vgl. Gut- achten, act. 44, S. 26) noch über eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit; in der angestammten Tätigkeit als Maurer war er hinge- gen zu 100% arbeitsunfähig. Das Profil der Verweistätigkeit umfasste ei- ne körperlich rückenadaptierte Tätigkeit, wechselbelastet, nicht mit dau- ernd nur Stehen oder Sitzen, mit Heben nicht über 10 kg, nicht mit dau- ernden Zwangsstellungen oder vornübergebeugt (vgl. act. 44, S. 26). 4.2.6 Gemäss der Einschätzung der Vorinstanz kämen aufgrund der Ex- pertise von 2004 (act. 25, S. 11) als weitere Tätigkeiten Überwachungs- und Kontrollaufgaben sowie eine Verkäufer- oder Beratertätigkeit in ei- nem Baumarkt und anderes mehr in Frage, wobei der Beschwerdeführer "sein angestammtes Betätigungsfeld nicht verlassen und an eine langjäh-

C-6022/2010 Seite 16 rige Berufserfahrung anknüpfen" könne (Beilage zu B-act. 14, S. 6). Auf diese Verweistätigkeiten wurde aber im Gutachten vom April 2009 weder hingewiesen, noch Bezug genommen. 4.2.7 Aufgrund der Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer sein ganzes Leben als Maurer angestellt war, arbeitete er doch seit seiner er- folgreich absolvierten Maurerlehre im Jahr (...) bis zu seinem Unfall am (...) immer auf diesem Beruf (vgl. act. 44, S. 11, act. 25, S. 8 und act. 23, S. 10). Somit kann zwar von einer langjährigen Berufserfahrung in der angestammten Tätigkeit gesprochen werden, hingegen wäre diese dem Versicherten in einer Verweistätigkeit, auch in denjenigen, welche in der Expertise von 2004 noch aufgelistet wurden, kaum von Nutzen. Der Be- schwerdeführer verfügt auch nicht über eine Ausbildung, welche ihm bei einer beruflichen Neuorientierung nützlich sein könnte, da er nur neun Jahre Volksschule absolviert hat. 4.2.8 Insbesondere aber verfügt der Beschwerdeführer nicht über die für einen Berufswechsel erforderliche Anpassungsfähigkeit: Seine geistige Umstellungsfähigkeit und Flexibilität wurde bereits im Gutachten vom 26. November 2004 ausdrücklich verneint, weswegen seitens der Gut- achter berufliche Massnahmen mit dem Ziel, den Versicherten auf eine neue Tätigkeit umzuschulen, abgelehnt wurden (act. 25, S. 11). Es ist da- von auszugehen, dass diese Einschätzung auch bei Erlass der Verfügung noch immer ihre Gültigkeit hatte, zumal im Gutachten vom 24. April 2009 (act. 44), im Gegensatz zu jenem von 2004, keine möglichen Verweistä- tigkeiten mehr aufgeführt wurden und aus rheumatologischer Sicht (be- züglich derer sich die gesundheitliche Situation 2009 unverändert zu je- ner von 2004 präsentierte) ohne spezielle Begründung angegeben wurde, berufliche Massnahmen seien nicht indiziert (act. 44, S. 27). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer im November 2007 selbständig eine neue, aber sehr spezielle Tätigkeit (vgl. E. 4.2.10), aufgenommen hatte. 4.2.9 Unabhängig von der fehlenden Anpassungsfähigkeit wäre der Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand für einen möglichen neuen Ar- beitgeber wohl zu hoch: Der Beschwerdeführer verfügte bezüglich fein- motorischer Fertigkeiten über keinerlei berufliche Erfahrungen und Fähig- keiten, weshalb ein wesentlicher Teil der für ihn allenfalls noch zumutba- ren, leichten Verweistätigkeiten ausser Betracht gefallen wäre (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts I 392/02 vom 23. Oktober 2003 E. 3.3, I 401/01 vom 4. April 2002 E. 4c und 9C_979/2009 vom 10. Februar 2010 E. 4). Zusätzlich wurde der Beschwerdeführer von den Gutachtern so-

C-6022/2010 Seite 17 wohl 2004 als auch 2009 als deutlich vorgealtert und dekonditioniert be- schrieben (act. 23, S. 7, act. 25, S. 5, act. 44, S. 14), was natürlich für ei- nen schon über 61-jährigen Arbeitnehmer einen weiteren gravierenden Nachteil bei der Arbeitsfindung darstellt. 4.2.10 Es muss aus diesen Gründen davon ausgegangen werden, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit als Taxifahrer für Behin- derte in zwei kleinen Schichten pro Tag die einzige für ihn realistischer- weise noch mögliche Beschäftigung darstellte, auch, weil für diese Tätig- keit keine (Um-)Schulung nötig war. Es kann damit aber nicht von einer eigentlichen Arbeitsgelegenheit gesprochen werden, da der ausgegliche- ne Arbeitsmarkt diese Tätigkeit praktisch nicht kennt (vgl. vorne, E. 4.2.1). Eine Abklärung der Eignungs- und Belastungsfähigkeit als "normaler" Ta- xifahrer, und umso mehr in einer anderen Verweistätigkeit, macht unter den gegebenen Umständen keinen Sinn mehr, da der Beschwerdeführer – der gemäss Auskunft der Gutachter nicht zur Übertreibung seiner ge- sundheitlichen Einschränkungen neigt, daher als glaubwürdig einzu- schätzen ist und darüber hinaus 2009 seine gesundheitlichen Beschwer- den noch weniger als 2004 betonte [act. 44, S. 27]) – zur Einschätzung seiner eigenen Arbeitsfähigkeit aussagte, dass diese nicht verbesserbar sei, weil es ihm aus körperlichen Gründen nicht möglich sei, sein jetziges Arbeitspensum zu erhöhen; er sei mit zwei Arbeitsrunden bezüglich Rü- ckenschmerzen genügend belastet (act. 44, S. 17/18). Diese glaubwürdi- ge – nicht medizinisch-theoretische – Einschätzung des Beschwerdefüh- rers betreffend seine Belastungsfähigkeit blieb im Gutachten im Wesentli- chen unwidersprochen. Ebenfalls kann diese Selbsteinschätzung als rea- listisch eingestuft werden, weil der Beschwerdeführer gerade in der Taxi- firma, in der er seit November 2007 eine (sehr spezielle und angepasste) Arbeit gefunden hatte und wo auch seine Frau arbeitete, die besten Vor- aussetzungen gehabt hätte, um sein Pensum auszuweiten, soweit die Eignung und Belastungsfähigkeit vorhanden gewesen wären. Auch Dr. med. B. C._______ ist der Meinung, dass die Einschätzung der (me- dizinisch-theoretischen) Leistungsfähigkeit nicht mit der tatsächlichen Be- lastungsfähigkeit übereinstimmt (ärztliche Bescheinigung vom 16. März 2010 [act. 51, S.3]). Es gibt keinen Grund, in Anbetracht der gesamten Umstände des konkre- ten Falles daran zu zweifeln, dass der Beschwerdeführer bei Vorhanden- sein der Eignung und Belastungsfähigkeit seine Tätigkeit als Taxifahrer selbständig und freiwillig weiter ausgedehnt hätte oder – bei zusätzlichem Vorhandensein der nötigen Anpassungsfähigkeit und Flexibilität – eine

C-6022/2010 Seite 18 neue Verweistätigkeit aufgenommen hätte (so wie er es schon im No- vember 2007 aus eigener Initiative gemacht hatte). 4.3 4.3.1 Insgesamt ist festzustellen, dass der im (...) 2009, im Zeitpunkt der letzten Expertise in der Schweiz, 61 Jahre und 3 Monate alte Beschwer- deführer nur noch über eine 50%-ige medizinisch-theoretische Arbeitsfä- higkeit in Verweistätigkeiten mit zusätzlichen Einschränkungen (körperlich rückenadaptiert, wechselbelastet, nicht mit dauernd nur Stehen oder Sit- zen, mit Heben nicht über 10kg, nicht mit dauernden Zwangsstellungen oder vornübergebeugt), verfügte. Da der Beschwerdeführer auch bezüg- lich feinmotorischer Fertigkeiten über keinerlei Erfahrungen und Fähigkei- ten verfügte, wäre für ihn ein wesentlicher Teil der allenfalls noch zumut- baren leichten Verweistätigkeiten ausser Betracht gefallen. Der Be- schwerdeführer verfügte jedenfalls zusätzlich nicht über die für einen Be- rufswechsel in eine neue Verweistätigkeit erforderliche Anpassungsfähig- keit (fehlende geistige Umstellungsfähigkeit und Flexibilität), ebensowenig wie für eine Ausweitung seiner Tätigkeit als Taxifahrer (vgl. E. 4.2.10). Es ist weiter davon auszugehen, dass ein potentieller Arbeitgeber mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit wegen der beschränkten Aktivitätsdauer von 3 3/4 Jahren, der Arbeitsfähigkeit von nur 50%, der nicht vorhande- nen Berufserfahrung des Beschwerdeführers, der langen Einarbeitungs- und Angewöhnungszeit und in Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruk- tur des Beschwerdeführers (deutliche Voralterung, Dekonditionierung, fehlende Anpassungsfähigkeit und Flexibilität) eine Einstellung als nicht wirtschaftlich eingeschätzt hätte, zumal behindertengerechte Arbeitsplät- ze mit der Möglichkeit, teils stehend, teils sitzend zu arbeiten, von Behin- derten in jungem und mittlerem Alter ebenfalls stark nachgefragt werden (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts 9C_979/2009 E. 4 und I 392/02 vom 23. Oktober 2003 E. 3.3. m.H.). 4.3.2 Der Beschwerdeführer ist aus diesen Gründen im Sinne der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung als in einem ausgeglichenen theoreti- schen Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar und somit als vollständig er- werbsunfähig einzustufen, da seine medizinisch-theoretische Arbeitsfä- higkeit nicht mehr verwertbar ist. 4.3.3 Die Beschwerde vom 2. August 2010 ist gutzuheissen und die an- gefochtene Verfügung vom 13. Juli 2010 ist in dem Sinne abzuändern, als

C-6022/2010 Seite 19 dass der Beschwerdeführer ab dem 1. September 2010 weiterhin An- spruch auf eine ganze Rente hat. 4.3.4 In Anbetracht des Ausgangs der Verfahrens kann die vom Be- schwerdeführer aufgeworfene Frage der Unkorrektheit des von der Vorin- stanz durchgeführten Einkommensvergleichs grundsätzlich offen gelas- sen werden. 4.3.4.1 Es ist aber durchaus möglich, dass eine Anwendung von Art. 31 IVG (in der Fassung bis zum 31. Dezember 2011) auch zur Bestätigung des Rechts auf Auszahlung der vorherigen ganzen Rente (anstatt neu ei- ner Dreiviertelsrente wie von der Vorinstanz berechnet) geführt hätte. An- hand der bisher ergangenen grundlegenden Rechtsprechung des Bun- desgerichts zu dieser Thematik (BGE 137 V 369, BGE 136 V 216 und Ur- teil des Bundesgerichts 9C_833/2009 vom 4. Februar 2010) hat sich der von Art. 31 IVG rechtlich geordnete Sachverhalt im konkreten Fall erst Anfang 2008 erfüllt (Arbeitsaufnahme: November 2007; die Verbesserung der Erwerbstätigkeit ist aber frühestens ab Ende Januar 2008 zu berück- sichtigen [Art. 88a Abs. 1 IVV und Urteil des Bundesgerichts 9C_833 /2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.3]). Weiter hat das Bundesgericht offen gelassen, wie vorzugehen ist bzw. ob Art. 31 IVG Anwendung findet, wenn eine betroffene Person, wie im konkreten Fall, ihr vorerst hypotheti- sches Invalideneinkommen zu einem späteren Zeitpunkt in ein faktisch erzieltes "umwandelt" (BGE 136 V 216 E. 5.6.2). 4.3.4.2 Wie der Beschwerdeführer nicht ohne gute Gründe verlangt hat, müsste im hier in Frage stehenden Fall mit grosser Wahrscheinlichkeit auch eine Erhöhung des Leidensabzuges von 20% auf 25% erfolgen. Diese Frage braucht aber nicht abschliessend entschieden zu werden, denn die alleinige Erhöhung des Leidensabzuges um 5% hätte nicht die Ausbezahlung der vorherigen ganzen Rente zur Folge. 5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Weil der Beschwerdeführer obsiegt, sind ihm im vorliegenden Fall keine Kos- ten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Vorinstanz werden ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

C-6022/2010 Seite 20 5.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Partei- entschädigung zu Lasten der Vorinstanz (vgl. dazu auch die Urteile des Bundesgerichts 9C_122/2010 vom 4. Mai 2010 und 9C_592/2010 vom 23. März 2011). 5.3 Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Ent- schädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und ak- tenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwie- rigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens erscheint eine Partei- entschädigung von Fr. 3'000.- (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer [vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit Hinweis]; Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE [Stundenansatz für Anwälte/Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- ]) gerechtfertigt. 5.4 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit gegenstandslos (vgl. statt vieler Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2862/2010 vom 7. Mai 2012 E. 6.3 und C-1245/2010 vom 1. Juli 2011 E. 8.4).

(Dispositiv auf der nächsten Seite)

C-6022/2010 Seite 21 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde vom 2. August 2010 wird gutgeheissen und die ange- fochtene Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2010 ist in dem Sinne abzuändern, als dass der Beschwerdeführer ab dem 1. September 2010 weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente hat. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von Fr. 3'000.- zugesprochen. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr.; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen; Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Vito Valenti Madeleine Keel

C-6022/2010 Seite 22 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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