B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 26.11.2018 (8C_496/2018)
Abteilung III C-5856/2016, C-4950/2016
Urteil vom 4. Juni 2018 Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz), Richterin Viktoria Helfenstein, Richter Christoph Rohrer, Gerichtsschreiber Lukas Schobinger.
Parteien
A._______, (Kosovo), vertreten durch lic. iur. Daniel Küng, Fürsprecher, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren, Verfügung vom 9. August 2016, Rentenanspruch, Verfügung vom 24. August 2016.
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer, Versicherter) wurde (...) 1983 im Kosovo geboren. Er absolvierte im Kosovo eine Ausbildung (...). 2005 kam er in die Schweiz. Er ist verheiratet und Vater von zwei Töchtern (...) und einem Sohn (...) (Akten der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA [nachfolgend: act.] 72, Seite 18). Vom 2. April 2007 bis 19. Juni 2007 verrichtete er eine im Stundenlohn bezahlte Tätigkeit als ungelernter Gar- tenarbeiter (Akten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons B._______ [nachfolgend: B act.] 11). Er legte von 2006 bis 2013 eine Gesamtversiche- rungszeit von 69 Monaten zurück (act. 3, Seite 2). B. Die nachfolgenden Sachverhaltserwägungen B und C orientieren sich am rechtskräftigen einzelrichterlichen Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons B._______ vom 13. März 2014 (B act. 121). B.a Der Beschwerdeführer erlitt am 19. Juni 2007 einen Unfall, bei dem er nach einer tätlichen Auseinandersetzung mit einem Verwandten bei der Flucht vor dessen Angriff mit einer Stichwaffe von einem unbekannten Per- sonenwagen angefahren wurde. Die erstbehandelnden Ärzte des Spitals C., Ressort Chirurgie, diagnostizierten eine Commotio cerebri; eine mehrfragmentäre, gering dislozierte Fraktur des Sinus maxillaris (Kie- ferhöhle) links mit Frakturausläufer in den Orbitaboden links; eine mehr- fragmentäre, gering dislozierte Nasenbeinfraktur; eine Kontusion Digitus I der rechten Hand; sowie eine Penicillinallergie. Der Versicherte erhielt da- raufhin Leistungen der Unfallversicherung. Vom 11. Oktober 2007 bis zum 8. November 2007 hielt sich der Versicherte in der Rehaklinik D. auf, wo zusätzlich zu den vorgenannten Diagnosen ein cervikocephales Schmerzsyndrom sowie eine posttraumatische Belastungsstörung diag- nostiziert wurden. Vom 25. März 2008 bis zum 27. Juni 2008 wurde der Versicherte stationär auf der Psychotherapiestation der Psychiatrischen Klinik E._______ behandelt. Dr. med. F., leitender Arzt der Psychiatrischen Klinik E., stellte bei Austritt des Versicherten die Diagnosen posttraumatische Belastungsstörung, Persönlichkeitsverände- rung nach Extrembelastung sowie anhaltende somatoforme Schmerzstö- rung (B act. 9). Am 3. September 2008 meldete sich der Versicherte erst- mals zum Leistungsbezug bei der IV-Stelle des Kantons B._______ an. Als gesundheitliche Beeinträchtigung gab er eine posttraumatische Belas- tungsstörung sowie Depressionen an (B act. 1).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 3 B.b Im Auftrag der IV-Stelle wurde der Versicherte am 4. und 6. Mai 2009 in der Medas G._______ polydisziplinär (neurologisch, psychiatrisch und rheumatologisch) untersucht. Im Gutachten vom 26. Juni 2009 diagnosti- zierten die Experten mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit einen Status nach Unfallereignis am 19. Juni 2007, eine posttraumatische Belastungs- störung, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung sowie eine leichte depressive Störung mit somatischem Syndrom. Die nicht relevant ausge- prägten somatischen Beschwerden führten zu keiner Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Aufgrund der psychischen Störungen attestieren sie dem Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in bisheriger und anderer Tätigkeit (ganztags, halbe Leistung). Vom 19. Juni 2007 bis maximal 31. August 2008 sei er zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Der Versicherte fühle sich subjektiv gänzlich arbeitsunfähig, wobei IV-fremde Faktoren eine wesentliche Rolle spielen würden (B act. 22). B.c Am 8. Juli 2009 führte Dr. med. H., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom IV-internen regionalen ärztlichen Dienst (RAD) in einer internen Stellungnahme sinngemäss aus, es sei bezüglich der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auf das Gutachten der Medas G. vom 26. Juni 2009 abzustellen. Die Einschränkungen der Ar- beitsfähigkeit würden in erster Linie aufgrund der psychiatrischen Sympto- matik und der Beschwerdeschilderung des Versicherten definiert. Das Gut- achten weise auf Inkonsistenzen in mehreren Fachgebieten hin und gehe davon aus, dass die objektivierbaren Einschränkungen deutlich unter der Selbsteinschätzung des Versicherten lägen (B act. 23). B.d Am 7. Januar 2010 nahm RAD-Arzt Dr. H._______ aus medizinischer Sicht Stellung zu den Ergebnissen der 2008 / 2009 durchgeführten Obser- vation des Versicherten (vgl. die Ermittlungsberichte in B act. 30, 32). Er führte zusammengefasst aus, dass das Observationsmaterial das Verhal- ten eines jungen Versicherten von durchschnittlicher Vitalität zeige. Es könnten keine Hinweise entnommen werden, welche die geltend gemach- ten gesundheitlichen Einschränkungen medizinisch nachvollziehbar mach- ten. Das bei der Untersuchung demonstrierte Verhalten und die in der Ob- servation beobachtete Leistungsfähigkeit widersprächen einander in we- sentlichen Punkten und könnten nicht durch ein anerkanntes medizini- sches Krankheitsbild schlüssig erklärt werden, welches lang anhaltend und durchgehend Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätte. Aus medizinischer Sicht könne für den Zeitraum der Observation keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nachvollzogen werden (B act. 42). Am 13. Januar 2010
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 4 nahm sodann RAD-Arzt Dr. med. I._______ eine Auswertung des Gutach- tens der Medas G._______ sowie des Observationsergebnisses aus so- matischer Sicht vor. Er kam zum Schluss, dass aus somatischer Sicht kein objektiver Gesundheitsschaden bestehe, welcher die Schmerzen und üb- rigen Beschwerdeangaben des Versicherten sowie die Funktionseinbusse erklären könnte. Die Beurteilungen und Schlussfolgerungen der Gutachter in Bezug auf den guten Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit des Versicherten würden durch die Observation bestätigt. Ferner zeige die Ob- servation, dass die angegebene und demonstrierte Einschränkung der Funktionsfähigkeit des Versicherten nicht den Tatsachen entspreche. Das beobachtete, habituelle Schonhinken sei kaum einschränkend und bei fehlendem organischem Gesundheitsschaden versicherungsmedizinisch nicht relevant (B act. 43). Der Versicherte wurde am 3. März 2010 mit den Ergebnissen der Observation konfrontiert. Er machte im Wesentlichen geltend, dass er die Wahrheit sage und seine Schmerzen präsent seien (B act. 49, 50). B.e Mit Verfügung vom 25. Mai 2010 wies die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen ab, da der Versicherte sich nicht in der Lage fühle, an beruflichen Eingliederungsmassnahmen mitzuwirken (B act. 55). Die IV-Stelle wies sodann auch einen Rentenanspruch des Versicherten mit Verfügung vom 24. August 2010 ab (B act. 63). Die Untersuchungs- und Observationsergebnisse seien eingehend durch verschiedene medizini- sche Fachpersonen (Fachrichtung Rheumatologie und Psychiatrie) geprüft und beurteilt worden. Diese hätten die deutliche und offensichtliche Diskre- panz zwischen den anlässlich verschiedenster medizinischer Untersu- chungen geltend gemachten Einschränkungen und dem tatsächlichen Funktionsniveau im Alltag gänzlich bestätigen können. Gesamthaft bestün- den aus rheumatologischer und psychiatrischer Sicht keine objektiven Gesundheitsschäden, welche die Schmerzen und die übrigen Beschwer- deangaben sowie Funktionseinbussen des Versicherten erklärten bzw. eine Arbeitsfähigkeit begründen könnten. Die Observation habe gezeigt, dass die angegebene und demonstrierte Einschränkung der Funktionsfä- higkeit nicht den Tatsachen entspreche. Das beobachtete Schonhinken sei kaum einschränkend und bei fehlendem organischem Gesundheitsscha- den versicherungsmedizinisch nicht relevant. Aus medizinischer Sicht könne eine Arbeitsfähigkeit nicht nachvollzogen werden. Die rentenabwei- sende Verfügung blieb unangefochten.
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 5 C. C.a Der Versicherte meldete sich am 18. April 2012 erneut zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (B act. 67, 70). Am 22. Oktober 2012 liess er durch seinen Rechtsvertreter nach Aufforderung durch die IV- Stelle vorerst zwei Berichte zur Glaubhaftmachung einer wesentlichen Än- derung des Gesundheitszustands seit der ersten Rentenabweisung einrei- chen (B act. 74 ff.). K., Physiotherapeut, berichtete am 24. Sep- tember 2012, dass der Versicherte einmal wöchentlich wegen Rückenbe- schwerden die Physiotherapie besuche. Der Erfolg der Therapie sei sehr mässig und die Behandlung aufgrund der hohen Schmerzempfindlichkeit des Versicherten eingeschränkt. Es könne nicht schlüssig beurteilt werden, ob die Beschwerden von den veränderten anatomischen Verhältnissen herzuleiten seien oder ob der Versicherte vielmehr ein psychisches Trauma vom damaligen Unfall davongetragen habe. Mit Bericht vom 4. Oktober 2010 bestätigte lic. phil. L., Klinische Psychologin und Psychothe- rapeutin SPV, dass der Versicherte seit Juli 2008 die wöchentlich stattfin- dende Psychotherapie-Gruppe regelmässig besuche. Der Versicherte kün- digte mehrmals an, zudem einen Bericht von Dr. med. M., Fach- arzt für Neurochirurgie, einzureichen (B act. 77, 78). C.b Mit Verfügung vom 5. Februar 2013 trat die IV-Stelle auf das neue Leistungsgesuch nicht ein (B act. 79). Dagegen erhob der Versicherte am 7. März 2013 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons B. (B act. 82). Dazu reichte er einen Bericht vom 23. April 2012 von Dr. N._______ ein. Dieser berichtete, dass der Versicherte über ge- häufte Thoraxschmerzen und blutig tingierten Auswurf klage. Die Abklä- rung beim Spital C._______ vom 22. bis 29. September 2010 habe die Diagnose Gallensteine, Depression und chronisches Schmerzsyndrom er- geben. Im weiteren Verlauf hätten sich posttraumatisch ein sternocostales Syndrom sowie ein Thoracovertebralsyndrom gefunden. Ab 13. Dezember 2010 sei der Patient, übereinstimmend mit Frau L., Psychiatrische Klinik E., zu 70 % arbeitsunfähig geschrieben gewesen. Es sei im Folgenden zu Hyperventilationsepisoden sowie zu wiederkehrenden Be- schwerden im Skelettbereich, insbesondere thoracovertebral und lum- bovertebral, gekommen. Eine Behandlung in der Praxis von Dr. M._______ vom 20. bis 31. Mai 2011 habe nach einer Infiltration lumbal eine deutliche Besserung gebracht. Bei der Infiltration im Oktober 2011 auf der Höhe der cervicalen Wirbelsäule habe sich jedoch wegen einer postoperativen Hy- poliquorrhö eine erneute Verschlechterung gezeigt. Seit dem 16. August 2011 sei der Versicherte wieder zu 100 % arbeitsunfähig bis 29. Februar
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 6 2012, da sich die cervicothoracalen und lumbovertebralen Beschwerden nur allmählich zurückgebildet hätten. Der Gesamtzustand des Patienten sei schwierig einzuschätzen. Seit 1. März 2012 bestehe sicherlich eine Arbeitsfähigkeit von 30 % für leichte Arbeit mit Lasten heben von maximal 5 kg. Die genaue Arbeitsfähigkeit müsse durch die IV abgeklärt werden (B act. 84, Seite 4). C.c Die IV-Stelle widerrief die Nichteintretensverfügung vom 5. Februar 2013 am 17. April 2013 (B act. 93), woraufhin die Beschwerde beim Versi- cherungsgericht am 23. April 2013 abgeschrieben wurde (B act. 95). C.d Auf entsprechende Anfrage durch die IV-Stelle hielt Dr. N._______ im Verlaufsbericht vom 23. April 2013 fest, dass der Versicherte an einem chronifizierten Lumbovertebralsyndrom mit chronischem Schmerzsyndrom und einer ausgeprägt antalgischen Hyperkyphose der LWS mit diffuser Do- lenz im Bereich der L1 – S3 Dornfortsätze im paravertebralen Bereich leide. Physikalische Therapie und Opiate blieben ohne wesentlichen Effekt. Die Prognose sei ungünstig, da trotz verschiedenster Interventionen ein chronifiziertes Schmerzsyndrom vorliege. Kurzfristig sei eine Infiltrations- therapie bei Dr. M._______ erfolgreich gewesen. Durch die rezidivierenden Fehlhaltungen und lumbovertebralen Beschwerden seien Tätigkeiten mit Heben schwerer Lasten nicht möglich. Die bisherige Tätigkeit sei dem Ver- sicherten im Rahmen von täglich vier Stunden leichter Arbeit zumutbar. Zu- sätzlich reichte er zwei Berichte von Dr. M._______ vom 26. Mai 2011 und vom 16. Juni 2011 ein, wonach der Versicherte nach der Infiltrationsthera- pie gegen die lumbovertebrogene und lumboradikuläre Schmerzsympto- matik ohne Hinken habe gehen können. Seine psychische Situation habe sich deswegen deutlich gebessert (B act. 94). C.e In einem weiteren Verlaufsbericht vom 28. Juni 2013 führte Dr. N._______ aus, der Versicherte klage seit dem ambulanten Eingriff in der Beritklinik am 26. April 2013 (periradikuläre Infiltrationstherapie) über per- sistierende lumbovertebrale Beschwerden mit Ischialgie (B act. 101). Mit Schreiben vom 19. August 2013 verwies Dr. N._______ nach Nachfrage der IV-Stelle in Bezug auf die Rückenleiden für weitere Auskünfte auf Dr. M._______ (B act. 105). C.f Dr. M._______ hielt auf entsprechende Anfrage der IV-Stelle im Bericht vom 2. Oktober 2013 als aktuelle Diagnosen ein cervikovertebrogenes und cervikocephales Schmerzsyndrom bei Fehlhaltung und muskulärer Insuffi- zienz sowie Osteochondrose C5 / C6, Abflachung der cervikalen Lordose,
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 7 ein therapieresistentes lumbovertebrogenes und lumboradikuläres Schmerzsyndrom beidseits bei medianer Diskushernie L5 / S1 und media- ner Diskusprotrusion L4 / L5 und bei Spondylarthrose L3 / L4, L4 / L5 und L5 / S1 sowie eine linkskonvexe Skoliose fest. Die Infiltrationstherapien im Jahr 2011 hätten eine deutliche Besserung der zervikovertebrogenen, lum- bovertebrogenen und lumboradikulären Schmerzsymptomatik gebracht. Der Versicherte habe mit Unterstützung durch medikamentöse Therapie 2012 zu 30 % in einer leichten Tätigkeit im Spital C._______ arbeiten kön- nen. Bei Schmerzexazerbation habe der Versicherte über zunehmende Lumbalgien und Zervikalgien geklagt. Ende 2012 habe er bei Business- handwerk in X._______ eine Tätigkeit zu 50 % aufgenommen. Danach habe er über anhaltende Lumbalgien und Lumboischialgie beidseits über die Oberschenkel dorsal bis in die Kleinzehen ausstrahlend beidseits links- betont geklagt. Eine medikamentöse Therapie anfangs 2013 und eine er- neute Infiltrationstherapie hätten keine Besserung gebracht. Der psychi- sche Zustand des Versicherten habe sich inzwischen deutlich verschlech- tert. Seit 24. April 2013 sei er zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Er verfüge über eine extreme Fehlhaltung der Wirbelsäule und eine extreme panvertebrale muskuläre Insuffizienz. Es sei ihm nicht mehr zumutbar, ir- gendeine Tätigkeit auszuüben (maximal zwei Stunden pro Tag eine leichte Tätigkeit). Eine erneute psychiatrische Abklärung sei sinnvoll (B act. 108). C.g Mit Verfügung vom 11. Oktober 2013 trat die IV-Stelle auf das neue Leistungsgesuch nicht ein. Es liege nach wie vor ein diffuses Panvertebral- und Lumbovertebralsyndrom mit psychischer Überlagerung vor. Zudem hätten sich die psychosozialen Belastungen verstärkt, welche wohl auf die fremdenpolizeilichen Entscheide zurückzuführen seien. Diese müssten je- doch als IV-fremde Faktoren ausser Acht gelassen werden. Eine wesentli- che Veränderung des Gesundheitszustands seit der ersten Rentenabwei- sung sei damit nicht glaubhaft gemacht worden (B act. 109). C.h Mit Beschwerde vom 23. Oktober 2013 verlangte der Beschwerdefüh- rer die Aufhebung der Verfügung vom 11. Oktober 2013 und die Verpflich- tung der Beschwerdegegnerin, auf das Leistungsbegehren einzutreten (B act. 112). Mit einzelrichterlichem Entscheid vom 13. März 2014 hiess das Versicherungsgericht des Kantons B._______ die Beschwerde gut. Die Nichteintretensverfügung vom 11. Oktober 2013 wurde aufgehoben und durch einen Eintretensentscheid ersetzt. Die Sache wurde zur materi- ellen Prüfung der Neuanmeldung vom 18. April 2012 an die Beschwerde- gegnerin zurückgewiesen (B act. 121, Seite 15).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 8 D. Der Beschwerdeführer musste, nachdem seine Aufenthaltsbewilligung nicht erneuert worden war, die Schweiz per 24. August 2014 verlassen (B act. 135 ff.). Er kehrte in seine Heimat Kosovo zurück. Mit Schreiben vom 29. August 2014 trat die IV-Stelle B._______ die Akten an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ab (B act. 140). E. E.a Die Psychiatrische Klinik E._______ (lic. phil. L., Psychothe- rapeutin ASP, und O., Fachärztin für Psychiatrie und Psychothe- rapie FMH), wo der Beschwerdeführer von Juni 2008 bis Juli 2014 ambu- lant betreut wurde, gab mit Bericht vom 18. Dezember 2014 folgende Di- agnosen an: schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome mit somatischem Syndrom, posttraumatische Belastungsstörung, anhal- tende Persönlichkeitsstörung nach Extrembelastung. Der ärztliche Befund lautete so: „Der Patient leidet unter grosser Hoffnungslosigkeit, Antriebs- schwäche, Traurigkeit und Hilflosigkeit. Er ist deshalb ausser Stande, aus- serhalb von vertrauten familiären Beziehungen soziale Kontakte aufzuneh- men oder zu pflegen. Aufgrund der grossen Konzentrationsschwäche und Erschöpfbarkeit ist er nicht in der Lage, sich um alltägliche administrative Angelegenheiten oder auch den Haushalt oder die Kinder zu kümmern. Stark eingeschränkte Gedächtnisleistung. Er ist in diesem Sinne völlig von der Ehefrau abhängig. Seine Aufmerksamkeit ist stark auf Vorgänge in sei- nem Körper konzentriert, die ihn beunruhigen. Es ist auf absehbare Zeit keine Verbesserung zu erwarten. Der Verlauf ist chronisch“ (act. 13, Seite 3). Aufgrund dieses Befunds wurde eine volle Arbeitsunfähigkeit angege- ben (weder adaptierte noch Teilzeitarbeit möglich; act. 13, Seite 7). E.b Mit Schreiben vom 27. Juli 2015 erteilte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) der Medas P._______ einen Auftrag für eine interdisziplinäre Untersuchung (act. 34). E.c Mit Gutachten vom 21. Dezember 2015 berichtete die Medas P._______ über die internistische, rheumatologische, psychiatrische und neurologische Untersuchung des Beschwerdeführers (act. 72). Folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurden gestellt: 1. Fehl- haltung und muskuläre Dysbalance, 2. Panvertebrales Schmerzsyndrom bei Ein-Segment-Degeneration an der Halswirbelsäule, 3. Beginnende mehrsegmentale Degeneration an der Lendenwirbelsäule. Folgende Diag-
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 9 nosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurden gestellt: 4. Dys- funktionale Krankheitsverarbeitung, 5. Status nach depressiver Episode, remittiert, 6. Somatoforme Schmerzstörung, remittiert, 7. Posttraumatische Belastungsstörung, remittiert (act. 72, Seite 27). Die Gutachter führten aus, der bisherige Arbeitsplatz als Hilfsarbeiter im Gartenbau bestehe nicht mehr. Aus rheumatologischer Sicht bestehe hierfür zumindest ab dem Zeit- punkt der Begutachtung eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Im zeitlichen Verlauf könne aus psychiatrischer Sicht bei schwerer depressiver Störung eine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen haben, was aber angesichts der hete- rogenen Aktenlage schwierig festzustellen sei. Die Störung sei laut Äusse- rung der Psychiatrischen Klinik E._______ oder des Medas-Gutachtens G._______ 2009 über weite Abschnitte wohl auch remittiert gewesen. Aus psychiatrischer Sicht sei eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % zu vermuten. Die Arbeitsunfähigkeit lasse sich aus der Aktenlage jedoch nicht sicher begrün- den. Für eine angepasste Tätigkeit bestehe eine zeitlich volle Arbeitsfähig- keit mit einer Leistungsminderung von maximal 25 % aufgrund einer allge- meinen Dekonditionierung. Zu vermeiden seien repetitives Bücken und Aufrichten, repetitives Heben und Tragen von Gewichten über 7 bis 10 kg, Arbeitstätigkeiten in chronischer Vorneigehaltung des Rumpfes und in kniender oder kauernder Arbeitsposition. Die Möglichkeit zu Wechselposi- tionen sollte gegeben sein (act. 72, Seite 29 f.). E.d Mit Stellungnahme vom 31. Januar 2016 würdigte der RAD das Me- das-Gutachten. Dr. Q._______, FMH Allgemeine Medizin, führte aus, die Gutachter hätten im Vergleich mit der letzten Begutachtung 2009 keine re- levante Befundänderung finden können. Der Versicherte sei dekonditio- niert vom langen Nichtstun. Diese Tatsache sei durch ein geeignetes Trai- ning verbesserbar. Infolge der Dekonditionierung und der radiologisch fest- gestellten leichten Abnützungen an der HWS und LWS werde das Ach- senskelett für Schwerarbeit als minderbelastbar beurteilt. Aus Sicht des RAD sei es hingegen vor allem die Dekonditionierung, die den Versicherten bei einer schweren Arbeit beeinträchtigen würde. Im Übrigen liege keine psychische Krankheit vor. In Verweistätigkeiten werde der Versicherte ganztags als arbeitsfähig beurteilt mit initial leicht reduziertem Rendement wegen der Dekonditionierung. Die Gutachter bestätigten, dass die Unter- suchung wiederum erhebliche Hinweise auf Diskrepanzen ergeben habe. Als Gartenbauer gelte somit ab 4. November 2015 eine Arbeitsunfähigkeit von 70 %. In einer leichten Verweistätigkeit, wie als Concierge, Wärter, Ma- gaziner, Rezeptionist, liege sie bei 25 %. Nach Einarbeitung mit entspre- chendem Training sei in einer leichten Verweistätigkeit eine volle Arbeits- fähigkeit erreichbar (act. 81).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 10 E.e Mit Stellungnahme vom 21. Februar 2016 ergänzte Dr. Q., im eigenen Haushalt mit Ölheizung bestehe keine relevante Einschränkung bzw. nur eine solche von 4 %. Die Angaben des Versicherten vom 4. Januar 2016 im Fragebogen für die im Haushalt tätigen Versicherten (act. 80) seien nicht alle nachvollziehbar. Insofern bestehe ein Widerspruch zu den objektiven Befunden im Medas-Gutachten (act. 84). E.f Mit Vorbescheid vom 22. März 2016 stellte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (act. 87). Der Beschwerdeführer ersuchte um Akteneinsicht und um unentgeltli- che Verbeiständung durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Küng (act. 88 ff.). Er reichte drei Arztberichte von Dr. med. S. ein (act. 98 ff.) und erhob einen Einwand (act. 104). Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Küng machte für seine Bemühungen im Verwaltungsverfahren ein Honorar von Fr. 2‘474.80 geltend (act. 105 ff.). E.g Mit Stellungnahme vom 24. Juli 2016 würdigte der RAD die eingereich- ten medizinischen Unterlagen. Dr. med. T., FMH Allgemeine Me- dizin, führte sinngemäss aus, ein Arztbericht von Dr. med. S. (act. 99) sei noch vor dem Medas Gutachten vom 21. Dezember 2015 (act. 72) verfasst worden und somit nicht mehr massgebend. Neu beigebracht wor- den sei der MRT Befund der lumbalen Wirbelsäule vom 13. Mai 2016 mit dem Nachweis eines Bandscheibenvorfalls L2 und S1 beidseits (act. 101, 102). Aus der Sicht des RAD seien grundsätzlich die klinischen Befunde und nicht die radiologischen Befunde für die Beurteilung der Funktionsaus- fälle massgebend. Solche nachvollziehbaren Funktionseinschränkungen seien jedoch seit dem Medas Gutachten nicht beigebracht worden (act. 112). E.h Mit Verfügung vom 9. August 2016 wies die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab (act. 114; Sub- dossier BVGer C-4950/2016 act. 1, Beilage). F. F.a Mit Beschwerde vom 15. August 2016 beantragte der Beschwerdefüh- rer, vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng, die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren, wobei er in die- sem Zusammenhang einen Betrag von Fr. 2‘474.80 geltend machte (Sub- dossier BVGer C-4950/2016 act. 1). Er ersuchte für das Beschwerdever- fahren um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 11 F.b Mit Verfügung vom 24. August 2016 wies die Vorinstanz das Leistungs- begehren ab. Damit verneinte sie einen Rentenanspruch infolge des Ge- suchs vom 18. April 2012 (act. 117; Hauptdossier BVGer 5856/2016 [nach- folgend: BVGer act.] 1, Beilage). F.c Mit Vernehmlassung vom 5. September 2016 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde betreffend unentgeltlicher Ver- beiständung im Verwaltungsverfahren und die Bestätigung der angefoch- tenen Verfügung (Subdossier BVGer C-4950/2016 act. 6). F.d Mit Verfügung vom 8. September 2016 schloss der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren betreffend unentgeltlicher Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab (Subdossier BVGer C-4950/ 2016 act. 7). F.e Mit Beschwerde vom 23. September 2016 beantragte der Beschwer- deführer, vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng, eine ganze In- validenrente oder eventualiter die Vornahme ergänzender Abklärungen (BVGer act. 1). Er ersuchte für das Beschwerdeverfahren um unentgeltli- che Prozessführung und Verbeiständung. F.f Mit Verfügung vom 28. September 2016 vereinigte der Instruktionsrich- ter die Beschwerdeverfahren C-4950/2016 betreffend unentgeltlicher Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren und C-5856/2016 betref- fend Rentenanspruch (BVGer act. 2). F.g Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2016 hiess der Instruktions- richter das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung gut. Dem Beschwerdeführer wurde Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng als amtlich bestellter Anwalt beigeordnet (BVGer act. 4). F.h Mit Vernehmlassung vom 19. Dezember 2016 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der ange- fochtenen Verfügung (BVGer act. 7). F.i Mit Replik vom 22. Februar 2017 hielt der Beschwerdeführer an den Rechtsbegehren fest. Er beantragte unter Verweis auf ein Urteil des Versi- cherungsgerichts des Kantons B._______ sinngemäss die Entfernung der rechtswidrig erlangten Observationsergebnisse aus den Akten (BVGer act. 11).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 12 F.j Mit Duplik vom 23. März 2017 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Sie führte aus, das Observationsmaterial sei rechtmässig erlangt worden und im vorliegenden Verfahren gegebenenfalls zu berücksichtigten (BVGer act. 13). F.k Mit Verfügung vom 3. April 2017 stellte der Instruktionsrichter die Frage in den Raum, ob das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren sei, bis ein hängiges Beschwerdeverfahren betreffend die Verwertbarkeit von Ergebnissen aus Überwachungsmassnahmen vom Bundesgericht beurteilt sei (BVGer act. 14). Die Parteien erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme (BVGer act. 15 f.). F.l Mit Verfügung vom 31. Mai 2017 wurde auf eine Sistierung des Be- schwerdeverfahrens verzichtet. Der Instruktionsrichter schloss den Schrif- tenwechsel per 12. Juni 2017 ab (BVGer act. 17). F.m Mit Schreiben vom 12. Juni 2017 reichte der Beschwerdeführer einen Arztbericht von Dr. M._______ vom 8. Juni 2017 ein (BVGer act. 18). F.n Mit Schreiben vom 27. Oktober 2017 reichte der Beschwerdeführer ei- nen Bericht der Praxis für Computertomographie in U._______ (Dr. S._______) vom 18. September 2017 ein (BVGer act. 20). F.o Mit Verfügung vom 22. Dezember 2017 gab der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer aufgrund der neuen Urteile des Bundesgerichts zur Ob- servation und zu den psychischen Erkrankungen Gelegenheit, eine Stel- lungnahme abzugeben (BVGer act. 22). F.p Mit Stellungnahme vom 2. März 2018 vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, dass die Observationen nicht verwertbar und die entsprechen- den Akten aus dem Recht zu weisen seien (BVGer act. 25). F.q Mit Stellungnahme vom 21. März 2018 führte die Vorinstanz aus, die ohne ausreichende gesetzliche Grundlage erhobenen Observationsergeb- nisse könnten verwertet werden, zumal der Kerngehalt von Art. 13 BV bei der Überwachung und der damit verbundenen geringen Eingriffsschwere unangetastet geblieben sei (BVGer act. 29). F.r Mit Verfügung vom 23. März 2018 schloss der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel per 6. April 2018 ab (BVGer act. 30).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 13 F.s Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG [SR 831.20]) und der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefoch- tenen Verfügung vom 30. März 2015 zur Erhebung der Beschwerde legiti- miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Nachdem der In- struktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 28. Mai 2015 das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung guthiess (BVGer act. 7), ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 21. April 2015 einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 60 ATSG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we- gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.). 2.3 Nach ständiger Rechtsprechung beschränkt sich die Prüfung des So- zialversicherungsgerichts auf die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der angefochtenen Verwaltungsverfügung entwickelt haben (vgl. Urteil des BGer 8C_489/2016 vom 29. November 2016 E. 5.2 m.H. auf BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138 E. 2.1; 121 V 362 E. 1b). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand ei- ner neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 14 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist kosovarischer Staatsangehöriger und ist ak- tuell im Kosovo wohnhaft. Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugo- slawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962 (SR 0.831.109.818.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen) ist ab dem 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische Staatsangehörige anwendbar (BGE 139 V 263). Dies hat namentlich zur Folge, dass IV-Renten von Staatsangehöri- gen des Kosovos, die für den Zeitraum nach dem 31. März 2010 zugespro- chen werden, gemäss Art. 6 Abs. 2 Satz 2 IVG nicht mehr ins Ausland ex- portierbar sind. Sie werden nurmehr innerhalb der Schweiz gewährt. Die laufenden Renten geniessen demgegenüber gemäss Art. 25 des Sozial- versicherungsabkommens den Besitzstand (BGE 139 V 335 E. 6.1). 3.2 Gemäss dem Grundsatz, wonach in zeitlicher Hinsicht regelmässig die- jenigen Rechtssätze heranzuziehen sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; Urteil des BGer 8C_606/2011 vom 13. Januar 2012 E. 3.1), bildet für die Frage, ob das für Angehörige der heutigen Republik Kosovo per Ende März 2010 ausser Kraft gesetzte Sozialversicherungsabkommen weiterhin zur Anwendung gelangt, die Entstehung des IV-Rentenanspruchs den massgebenden Anknüpfungspunkt (BGE 139 V 335 E. 6.2; Urteil des BGer 9C_793/2013 vom 27. März 2014 E. 3.2). 3.3 Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Mona- ten, nachdem der Leistungsanspruch beim zuständigen Versicherungsträ- ger angemeldet wurde (Art. 29 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 29 ATSG). Das der angefochtenen Verfügung vom 24. August 2016 zugrunde liegende Leis- tungsgesuch ging am 19. April 2012 bei der Vorinstanz ein (B act. 67, 70). Zu diesem Zeitpunkt war das Sozialversicherungsabkommen nicht mehr auf kosovarische Staatsangehörige anwendbar. Ein Export der Invaliden- rente, die frühestens ab 1. Oktober 2012 beansprucht werden könnte, in den Kosovo fällt damit von vornherein ausser Betracht. Der Beschwerde- führer hat die Schweiz am 24. August 2014 verlassen (BVGer act.1, Seite 10). Entsprechend wird nachfolgend zu prüfen sein, ob für den Zeitraum vom Oktober 2012 bis zum August 2014 ein Anspruch auf Rentenleistun- gen besteht.
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 15 4. 4.1 Unter Invalidität wird die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde, ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit oder Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, verstanden (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 3 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch eine Beeinträchti- gung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zu- mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil- weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Er- werbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Be- einträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un- fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem ande- ren Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 4.2 Vor der Berechnung des Invaliditätsgrades muss beurteilt werden, ob die versicherte Person als (teil-) erwerbstätig oder nicht erwerbstätig ein- zustufen ist, was entsprechenden Einfluss auf die anzuwendende Methode der Invaliditätsgradbemessung hat. Bei einer erwerbstätigen versicherten Person wird das Erwerbseinkommen, das diese nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein- gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgegli- chener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Er- werbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs, Art. 16 ATSG). Zu- mutbare Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu las- sen, wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht. Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, insbesondere bei Hausfrauen, wird für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Mass sie unfähig sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (spezifische Methode des Betätigungsvergleichs, Art. 28a Abs. 2 IVG). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen, nicht erwerbstätigen Personen gelten insbesondere die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erzie- hung der Kinder sowie gemeinnützige und künstlerische Tätigkeiten (Art. 27 Satz 1 IVV [SR 831.201] in der bis zum 31. Dezember 2017 gel- tenden Fassung). Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten,
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 16 wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 28a Abs. 2 IVG festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehe- gatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen zu bemessen (gemischte Methode, Art. 28a Abs. 3 IVG). 4.3 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbe- reich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), und die zu- sätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnitt- lich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. b und c). Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invalidi- tätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Vier- telsrente. 5. Zum Rentenanspruch des Beschwerdeführers ist Folgendes zu erwägen: 5.1 Im polydisziplinären Gutachten vom 21. Dezember 2015 (act. 72) be- richtete die Medas P._______ über die Resultate der internistischen, rheu- matologischen, psychiatrischen und neurologischen Untersuchung. Diese fand in Anwesenheit eines Dolmetschers statt (act. 72, Seite 1). Das Gut- achten wurde unter Bezugnahme auf die Aktenlage und die am Untersu- chungstag mitgebrachten Befunde erstellt (act. 72, Seite 2 ff.). Der Rheu- matologe zog aktuelle Röntgenaufnahmen bei (act. 72, Seite 21, 36 f.). Der Neurologe führte eine elektrophysiologische Zusatzuntersuchung durch (act. 72, Seite 60). Die psychiatrische Exploration dauerte zwei Stunden (act. 72, Seite 40), ohne dass eine derzeitige Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt werden konnte (act. 72, Seite 57). 5.2 Für die Gutachter bestand interdisziplinär Konsens, dass beim jungen Mann erhebliche Diskrepanzen zwischen dem geschilderten Beschwerde- bild und den objektivierbaren Befunden bestehen würden. Am Bewegungs-
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 17 apparat würden sich nun diskrete beginnende degenerative Veränderun- gen zeigen, womit im Vergleich mit der Vorbegutachtung 2009 eine ge- wisse Verschlechterung eingetreten sei. Die vorbeschriebenen psychiatri- schen Krankheitsbilder liessen sich hingegen nicht mehr nachweisen. Es sei von einer Remission auszugehen, obwohl seit über einem Jahr keine umfassende Behandlung im Kosovo mehr stattfinde. Wegen einer vermin- derten Belastbarkeit des Achsenskeletts sei ein Beruf im Gartenbau nicht mehr zumutbar. Alle rückenschonenden Tätigkeiten könnten von dem jun- gen, an sich kräftigen Mann aber durchaus ausgeübt werden mit einer Leis- tungsminderung bei allgemeiner Dekonditionierung (act. 72, Seite 27). 5.3 Folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurden im Gutachten vom 21. Dezember 2015 gestellt: 1. Fehlhaltung und muskuläre Dysbalance, 2. Panvertebrales Schmerzsyndrom bei Ein-Segment-Dege- neration an der Halswirbelsäule, 3. Beginnende mehrsegmentale Degene- ration an der Lendenwirbelsäule. Folgende Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurden gestellt: 4. Dysfunktionale Krankheitsverar- beitung, 5. Status nach depressiver Episode, remittiert, 6. Somatoforme Schmerzstörung, remittiert, 7. Posttraumatische Belastungsstörung, remit- tiert (act. 72, Seite 27). 5.4 Die Gutachter führten aus, der bisherige Arbeitsplatz als Hilfsarbeiter im Gartenbau bestehe nicht mehr. Aus rheumatologischer Sicht bestehe hierfür zumindest ab dem Zeitpunkt der Begutachtung eine Arbeitsunfähig- keit von 100 %. Im zeitlichen Verlauf könne aus psychiatrischer Sicht bei schwerer depressiver Störung eine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen haben, was aber angesichts der heterogenen Aktenlage schwierig festzustellen sei. Die Störung sei laut Äusserung der Psychiatrischen Klinik E._______ oder des Medas-Gutachtens G._______ 2009 über weite Abschnitte wohl auch remittiert gewesen. Aus psychiatrischer Sicht sei eine Arbeitsunfähig- keit von 50 % zu vermuten. Die Arbeitsunfähigkeit lasse sich aus der Ak- tenlage jedoch nicht sicher begründen. Für eine angepasste Tätigkeit be- stehe eine zeitlich volle Arbeitsfähigkeit mit einer Leistungsminderung von maximal 25 % aufgrund einer allgemeinen Dekonditionierung. Zu vermei- den seien repetitives Bücken und Aufrichten, repetitives Heben und Tragen von Gewichten über 7 bis 10 kg, Arbeitstätigkeiten in chronischer Vornei- gehaltung des Rumpfes und in kniender oder kauernder Arbeitsposition. Die Möglichkeit zu Wechselpositionen sollte gegeben sein (act. 72, Seite 29 f.).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 18 5.5 Die Gutachter nannten folgende Beispiele für die Diskrepanzen (nicht abschliessend): Während der längerdauernden Exploration bei der inter- nistischen und neurologischen Begutachtung habe der Versicherte prob- lemlos ohne Dyspnoe und Husten sprechen können. Während der körper- lichen Untersuchung sei es dann zu trockenem, länger anhaltendem Hus- ten gekommen. Dieser habe nach der Untersuchung, als der Proband wie- der bekleidet im Stuhl sass, geendet. Diese Hustenattacken seien zwei Gutachtern aufgefallen und seien bei unauffälligem kardiopulmonalen Be- fund nicht zu erklären. Der Gang des Versicherten vom Wartezimmer zum Untersuchungsraum sei bei mehreren Gutachtern extrem langsam gewe- sen (mit Festhalten an der Wand) und werde vom Psychiater als „tenden- ziell theatralisch“ beschrieben. Der Versicherte gebe an, im Kosovo (bei starken Schmerzen und bei Blockierung) Hilfe durch die Mutter (bei der Körperpflege, beim Toilettengang und beim Anziehen) zu benötigen, über- wiegend zu sitzen oder zu liegen (act. 72, Seite 19, 44 f.). Dem stehe das Erscheinungsbild eines schlanken, jungen Mannes von unauffälligem Kör- perbau mit beschwielten Händen entgegen. Dazu stehe auch in Diskre- panz, dass er alleine die Flugreise in die Schweiz unternimmt, sich hier mit Frau, Kindern und dem Bruder trifft und im Hotel übernachten kann. Bei der rheumatologischen Untersuchung würden immer wieder ein aktives Ge- genspannen und Schmerzangaben auffallen (Beispiel: Schmerzangabe in der Brustwirbelsäule bei der Prüfung der Faustkraft). Zudem sei bei der angegebenen körperlichen Schonung unter gleichzeitiger Einnahme des appetitsteigernden Remerons eigentlich ein adipöser Körperbau zu erwar- ten (act. 72, Seite 28 f). 5.6 Im Zusammenhang mit den Inkonsistenzen ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer bereits bei einer Observation 2008 / 2009 (vgl. die Er- mittlungsberichte in B act. 30, 32; act. 65) das Verhalten eines jungen Ver- sicherten von durchschnittlicher Vitalität zeigte. So war er in der Lage, ein Fahrzeug durch den Verkehr zu lenken. Er konnte ein Kleinkind (ca. 12 bis 15 kg) mit beiden Händen aus dem Wagen heben, im Arm halten und in den Einkaufswagen hineinsetzen (ohne fremde Hilfe und ohne erkennbare Zeichen besonderer Anstrengung oder schmerzbedingter Schonhaltung). Er beteiligte sich aktiv am Einkaufen und verstaute die gekauften Waren im Kofferraum. Er konnte mehrmals volle Taschen vom Boden aufheben und schwere Waren in der Hocke anheben. Ein auffälliges Verhalten wie Hast, Nervosität oder Ungeduld war weder im Discounter noch auf dem Parkplatz oder an der Tankstelle auszumachen. Das bei der Untersuchung (am 4. und 6. Mai 2009 in der Medas G._______; B act. 22) demonstrierte
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 19 Verhalten und die in der Observation beobachtete Leistungsfähigkeit wi- dersprachen einander in wesentlichen Punkten, was nicht durch ein aner- kanntes medizinisches Krankheitsbild schlüssig erklärt werden konnte. Ge- mäss den Stellungnahmen des RAD im Januar 2010 konnte daher für den Zeitraum der Observation keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nach- vollzogen werden (B act. 42, 43). 5.7 Die Inkonsistenzen, die die Observation 2008 / 2009 ergab, sind - ent- gegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (BVGer act. 11, 25) - im vorliegenden Verfahren zu würdigen. Das Interesse des Versicherungsträ- gers und der Versicherungsgemeinschaft an der Abwendung unrechtmäs- siger Leistungsbezüge sowie an der Wahrheitsfindung ist höher zu gewich- ten als das Interesse des Beschwerdeführers an einer unbehelligten Pri- vatsphäre. Damit können die in Frage stehenden Observationsergebnisse verwertet werden, zumal der Kerngehalt von Art. 13 BV bei der hier gege- benen Überwachung und der damit verbundenen geringen Eingriffs- schwere ebenfalls unangetastet blieb (vgl. Urteile des BGer 8C_352/2017 E. 5.4.3 und 8C_45/2017 E. 4.4.3 je mit Hinweis auf BGE 137 I 327 E. 5.6). Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Alltag weniger beeinträchtigt ist und ein weitaus hö- heres Aktivitätsniveau aufweist, als er dies anlässlich der Begutachtung geschildert hat (act. 72, Seite 19, 44 f.). Die diversen Inkonsistenzen, die von den Gutachtern im Konsens plausibel berichtet wurden, und die Ob- servationsergebnisse 2008 / 2009 lassen keinen anderen Schluss zu. 5.8 Der Psychiater der Medas P._______ schloss aus den Inkonsistenzen, die die Observation ergab, dass ab 2008 / 2009 ein psychopathologischer Befund im Sinne eines andauernden schweren und quälenden Schmerzes als vorherrschende Beschwerde nicht mehr plausibel aufrechtzuerhalten sei und spätestens ab diesem Zeitpunkt eine Remission dieser Störung eingetreten sei. Diese Einschätzung basiere nicht nur auf dem Observati- onsbericht, sondern auch auf dem aktuellen klinischen Befund. Die verba- lisierte Schmerzsymptomatik werde kaum durch ein authentisches Lei- denserleben begleitet. Auf die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung werde im Bericht der Psychiatrischen Klinik E._______ vom 18. Dezember 2014 (act. 13) verzichtet, was als Hinweis auf eine Re- mission der Störung verstanden werden könne (act. 72, Seite 52 f.). Eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % könne maximal bis zur Observation 2008 / 2009 angenommen werden. Die fachärztlich berichtete, schwere depres- sive Episode im Jahr 2014 sei sicher nicht dauerhaft gewesen und habe
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 20 sich massiv gebessert (act. 72, Seite 58). Die im Bericht der Psychiatri- schen Klinik E._______ vom 18. Dezember 2014 (act. 13) beschriebene Traurigkeit, Hilflosigkeit und Unfähigkeit zu sozialen Kontakten dominiere nicht mehr. Der Proband sei in der zweistündigen Untersuchung kon- zentriert und nicht besonders erschöpfbar gewesen. Er sei nicht vollständig auf seinen Körper konzentriert, sondern sehr alert gewesen in der Ausei- nandersetzung und Diskussion (act. 72, Seite 50 f.). 5.9 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter- suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei- lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medi- zinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Exper- ten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahmen als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a; BGE 134 V 231 E. 5.1). Das umfassende polydisziplinäre Medas-Gutachten vom 21. Dezember 2015 überzeugt und erfüllt die beweisrechtlichen Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung. 5.10 Die Rechtsprechung erachtet es mit dem Grundsatz der freien Be- weiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustellen (AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des EVG I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, die aufgrund eingehender Beobachtungen und Un- tersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht kon- krete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3 mit weiteren Hinweisen). 5.11 Der Beschwerdeführer führte zum Gutachten der Medas P._______ sinngemäss aus, Dr. S._______ beschreibe nachvollziehbar die gesund- heitlichen Störungen und erkläre die von ihm geschilderten Beschwerden. Weder die Gutachter noch der RAD hätten zu dessen Bericht eine Stel- lungnahme abgegeben. Es seien unbedingt weitergehende neurochirurgi- sche Abklärungen zu veranlassen. Neurologische Abklärungen würden al- lein nicht genügen. Das geltend gemachte Rückenleiden sei gemäss Dr.
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 21 M., Facharzt für Neurochirurgie, objektivierbar. Die Abweichung der Einschätzung des psychiatrischen Gutachters von derjenigen der be- handelnden Ärzte sei nicht nachvollziehbar. Die behandelnden Ärzte hät- ten ihn über Jahre hinweg für 100 % arbeitsunfähig erachtet. Er habe sich zum Explorationszeitpunkt psychisch in einer Ausnahmesituation befun- den. Es liege auf der Hand, dass er rein unbewusst anders auf die Gutach- ter gewirkt habe, als er es sonst getan hätte. Der Einschätzung der Psychi- atrischen Klinik E. komme daher herausragende Bedeutung zu. Es sei ungewöhnlich und nicht nachvollziehbar, dass die psychiatrische Er- krankung ohne Fortführung der Therapie remittiert sei (BVGer act. 1). 5.12 Der neurochirurgische Arztbericht von Dr. S._______ wurde im Me- das-Gutachten in der Aktenlage berücksichtigt, was auch vom Beschwer- deführer nicht bestritten wird. Soweit ersichtlich handelt es sich dabei um den Arztbericht aus dem (...) Kosovo vom 20. April 2015 (act. 72, Seite 17; act. 99). Weshalb es sich dabei um ein besonderes relevantes Aktenstück handeln soll, wird vom Beschwerdeführer nur behauptet, aber nicht sub- stantiell begründet. Die Erwähnung des besagten Arztberichts in der Ak- tenlage und dessen Kenntnisnahme durch die Gutachter reichte somit aus. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, haben die Gutachter nicht zu jedem Arztbericht eine einlässliche Stellungnahme abzugeben. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass nur eine neurologische und nicht auch eine neurochirurgische Untersuchung stattgefunden hat. Inwiefern ein Neuro- chirurg (im Rahmen einer Begutachtungssituation ohne Behandlungsauf- trag) besser qualifiziert sein soll zur neurologischen Befunderhebung und Folgenabschätzung als ein Neurologe, ist nicht nachvollziehbar. 5.13 Festzuhalten ist weiter, dass die Gutachter eine verminderte Belast- barkeit des Achsenskeletts anerkannt haben. Daher besteht für die Tätig- keit im Gartenbau aus rheumatologischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Weshalb nun aber für eine rückenschonende Tätigkeit gleichfalls eine volle Einschränkung gegeben sein soll, ist aufgrund der erhobenen Befunde nicht nachvollziehbar. 5.14 Sowohl bezüglich der neurochirurgischen Einschätzung von Dr. S._______ und Dr. M._______ als auch der Einschätzung der Psychiatri- schen Klinik E._______ ist zu berücksichtigen, dass Berichte behandeln- der Ärzte aufgrund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Pa- tienten mit Vorbehalt zu würdigen sind. Dieser Grundsatz gilt sowohl für den allgemein praktizierenden Hausarzt als auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des EVG I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 m.H. auf
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 22 BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Aufgrund der diversen Inkonsistenzen, die von den Gutachtern im Konsens berichtet wurden, und der Observationsergeb- nisse 2008 / 2009 ist im vorliegenden Fall besondere Zurückhaltung gebo- ten. Die Berichte der behandelnden Ärzte Dr. S._______ und Dr. M._______ reichen indessen auch in ihrem Gehalt nicht an das umfas- sende polydisziplinäre Medas-Gutachten vom 21. Dezember 2015 (act. 72) heran und vermögen dieses nicht zu entkräften. Dies gilt auch für die im Vorbescheid- und Beschwerdeverfahren eingereichten Berichte von Dr. S._______ und Dr. M._______ (act. 98 ff.; BVGer act. 18, 20). Im Zusam- menhang mit dem MRT Befund der lumbalen Wirbelsäule vom 13. Mai 2016 mit dem Nachweis eines Bandscheibenvorfalls L2 und S1 beidseits (act. 101, 102) führte der RAD zutreffend aus, grundsätzlich seien die kli- nischen Befunde und nicht die radiologischen Befunde für die Beurteilung der Funktionsausfälle massgebend. Nachvollziehbare Funktionsein- schränkungen seien seit dem Medas-Gutachten nicht nachgewiesen wor- den (act. 112). Der RAD nahm diesbezüglich implizit Bezug auf die Recht- sprechung des Bundesgerichts, wonach die wichtigste Grundlage der gut- achterlichen Schlussfolgerungen die klinische Untersuchung mit Anam- neseerhebung, Symptomerfassung und Verhaltensbeobachtung bildet (Ur- teil des BGer 8C_734/2016 vom 12. Juli 2017 E. 3.8 mit Hinweis auf Urteil des BGer 9C_688/2016 vom 16. Februar 2017 E. 3.4). Anzumerken bleibt, dass der Medas-Neurologe (neben einem Hirn MRI von 2009) die im Rah- men der Begutachtung angefertigten aktuellen Röntgenbilder der Wirbel- säule einsah (act. 72, Seite 63). 5.15 Zum Bericht der Psychiatrischen Klinik E._______ vom 18. Dezember 2014 (act. 13) hat der Medas-Psychiater sodann ausführlich und nachvoll- ziehbar Stellung genommen. Die schwere depressive Episode im Jahr 2014 ist demnach nicht dauerhaft gewesen und hat sich massiv gebessert (act. 72, Seite 58). Eine länger anhaltende Arbeitsunfähigkeit ist wegen die- ser Episode nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen. Die objektive Beweislast beurteilt sich nach dem materiellen Recht und damit unabhängig davon, ob der Untersuchungs- oder Verhandlungsgrundsatz gilt. Ergibt die Beweiswürdigung, dass für eine rechtserzeugende oder an- spruchsbegründende Tatsache der Beweis nicht erbracht ist, trägt der Be- schwerdeführer als beweisbelastete Partei die Folgen der Beweislosigkeit (BGE 115 V 44 E. 2b; BGE 117 V 264 E. 3b; URS MÜLLER, Das Verwal- tungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010, S. 292, Rz. 1536 ff.).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 23 5.16 Die Einwände des Beschwerdeführers gegen das Medas-Gutachten erweisen sich nach dem Gesagten als nicht stichhaltig. Seine Vorbringen erschöpfen sich weitgehend in appellatorischer Kritik, die unsubstantiiert bleibt und den angefochtenen Entscheid nicht umzustossen vermag. Kon- krete Indizien, die gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen, oder eine Unvollständigkeit der Abklärung sind nicht auszumachen. Das Leis- tungsvermögen des Beschwerdeführers ist mithin rechtsgenüglich abge- klärt. Es ist vollumfänglich auf das Medas-Gutachten abzustellen. Auf wei- tere Abklärungen zum Gesundheitszustand ist in antizipierter Beweiswür- digung zu verzichten (BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweis). 5.17 Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, er sei (im Gesundheits- fall) als erwerbstätig einzustufen (BVGer act. 1, 11). Selbst wenn man der Argumentation des Beschwerdeführers in diesem Punkt folgen möchte, ist aufgrund des beweiskräftigen Medas-Gutachtens erstellt, dass er keinen gesundheitlich bedingten Verdienstausfall erleidet, der ihn zum Bezug ei- ner Invalidenrente berechtigen würde. Für eine angepasste Tätigkeit be- steht demnach eine zeitlich volle Arbeitsfähigkeit mit einer Leistungsmin- derung von maximal 25 % aufgrund einer allgemeinen Dekonditionierung. Als Therapieoption wurde zudem eine multimodale Rehabilitation angege- ben, mit dem Ziel, die Selbsthilfemassnahmen zu optimieren, das „pain co- ping“ zu optimieren und die Kraft und Ausdauer der Rumpfstabilisatoren zu verbessern (act. 72, Seite 28). Diese Therapieoption ist dem Beschwerde- führer vor dem Hintergrund der Schadenminderungspflicht zumutbar. Es ist denn auch anzunehmen, dass der „junge, an sich kräftige Mann“ der Fehl- haltung und der muskulären Dysbalance sowie den beginnenden, diskre- ten degenerativen Veränderungen am Bewegungsapparat durch ein ent- sprechendes Training adäquat entgegenwirken kann. Gemäss der Ein- schätzung des RAD sollte denn auch in einer leichten Verweistätigkeit „nach Einarbeitung mit entsprechendem Training“ eine volle Arbeitsfähig- keit erreichbar sein (act. 81). Da die Leistungsminderung von 25 % nach- vollziehbar auf einer langen Arbeitsabstinenz beruht, kann auf dem Weg der Selbsteingliederung die Leistungsfähigkeit schrittweise wieder gestei- gert werden. 5.18 Auf die Durchführung eines Einkommensvergleichs kann im vorlie- genden Fall abgesehen werden. Für eine angepasste Tätigkeit besteht eine zeitlich volle Arbeitsfähigkeit mit einer Leistungsminderung von maxi- mal 25 % auf Grund einer allgemeinen Dekonditionierung. Mit der Auf-
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 24 nahme einer Erwerbstätigkeit kann der Beschwerdeführer eine noch vor- handene Dekonditionierung durch Anpassung und Angewöhnung schritt- weise überwinden. 5.19 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde betref- fend Rentenanspruch als unbegründet erweist. Der Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen. 6. Streitig und zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz das Gesuch des Be- schwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwal- tungsverfahren zu Recht abgewiesen hat. 6.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist als Grundrecht in Art. 29 Abs. 3 BV verankert. In Bezug auf das Sozialversicherungsverfah- ren, welches kostenlos ist, wurde diese Garantie in Art. 37 Abs. 4 ATSG umgesetzt. Nach dieser Bestimmung wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 37 Rz. 32 f.). Als Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtsver- beiständung gelten die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslo- sigkeit sowie die Notwendigkeit der Vertretung (KIESER, a.a.O., Art. 37 Rz. 36 f.). 6.2 Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung als Voraussetzung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im sozialversiche- rungsrechtlichen Verwaltungsverfahren (BGE 132 V 200 E. 4.1; SVR 2009 IV Nr. 3 S. 4, I 415/06 E. 4.2) ist namentlich mit Blick darauf, dass der Un- tersuchungsgrundsatz gilt, die Versicherungsträger und Durchführungsor- gane der einzelnen Sozialversicherungen den rechtserheblichen Sachver- halt also unter Mitwirkung der Parteien nach den rechtsstaatlichen Grunds- ätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit (BGE 136 V 376) zu ermitteln haben (Art. 43 ATSG), nur in Ausnahmefällen zu bejahen. Es müssen sich schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen stellen, und eine Interessenwahrung durch Dritte (Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen) muss ausser Betracht fallen (BGE 132 V 200 E. 4.1). Zu berücksichtigen sind die Um- stände des Einzelfalles, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvor- schriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 25 Sachverhalts auch in der betreffenden Person liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (vgl. Urteil des BGer 8C_557/2014 vom 18. November 2014 E. 4.2 mit Hinweisen). 6.3 Die Vorinstanz führte mit der angefochtenen Verfügung vom 9. August 2016 im Wesentlichen aus, der Versicherte besitze gemäss eigenen Anga- ben kein namhaftes Vermögen und lebe von der Sozialhilfe der Ehefrau, weshalb er als bedürftig zu erachten sei. Das Verwaltungsverfahren gründe auf dem Urteil des Versicherungsgerichts B._______ vom 13. März 2014. Im polydisziplinären Gutachten habe keine rentenbegründende Invalidität festgestellt werden können. Die medizinische Begutachtung begründe noch keine Notwendigkeit für eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Es handle sich um eine überschaubare Aktenlage. Eine Vertretung im Ver- waltungsverfahren durch die (mit den drei Kindern weiterhin in der Schweiz wohnhafte und von der Fürsorge unterstützte) Ehefrau sei („auch im Lichte der sprachlichen Defizite“) zumutbar. Im Unterschied zum Beschwerdever- fahren seien im Verwaltungsverfahren strengere Massstäbe anzuwenden. Die Notwendigkeit und Gebotenheit der unentgeltlichen Rechtsverbeistän- dung im Verwaltungsverfahren sei nicht gegeben (act. 114; Subdossier BVGer C-4950/2016 act. 1, Beilage). 6.4 Der Beschwerdeführer führte mit Beschwerde vom 15. August 2016 im Wesentlichen aus, er sei unbestrittenermassen bedürftig. Die Vorinstanz gehe von einer überschaubaren Aktenlage aus. Trotzdem habe sie die IV- Anmeldung vom 18. April 2012 bis dato nicht rechtskräftig beurteilt. Bereits der Verfügung vom 24. August 2010 sei ein erhebliches Abklärungsverfah- ren inklusive Observation vorausgegangen. Im Verfahren nach der Neuan- meldung sei zwei Mal eine Beschwerde (beim Versicherungsgerichts B._______) notwendig gewesen. Nachdem seine Aufenthaltsbewilligung widerrufen und die Vorinstanz zuständig geworden sei, habe es zwei Jahre gedauert, bis endlich ein Vorbescheid ergangen sei. Die Aktenlage sei nicht überschaubar und fülle mehr als zwei Bundesordner. Das Gutachten um- fasse 63 Seiten und sei von einem fallführenden und weiteren vier Fach- ärzten verfasst worden. Die Würdigung des Gutachtens sei der Ehefrau nicht möglich. Neben der rentenbegründenden Invalidität seien als weitere Punkte strittig, (1.) ob der Beschwerdeführer im Validenfall als „im Haushalt Tätiger“ zu qualifizieren und demzufolge ein Tätigkeitsvergleich vorzuneh- men sei und (2.) wie es um den Leistungsanspruch nach der Ausreise aus der Schweiz stehe. Zu diesen drei Gründen habe der Rechtsvertreter im Einwand ausführlich Stellung genommen. Die aus einfachsten Verhältnis-
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 26 sen stammende, mit zwölfeinhalb Jahren in die Schweiz eingereiste allein- erziehende Ehefrau sei dazu nicht in der Lage gewesen. Mithin sei die an- waltliche Vertretung beim Verfassen des Einwands erforderlich gewesen (Subdossier BVGer C-4950/2016 act. 1). 6.5 Massgeblich für die Beurteilung eines Invaliditätsanspruchs ist im vor- liegenden Fall das Ergebnis des gerichtlich angeordneten Gutachtens. Aus den langen Wartezeiten für die Auftragsvergabe und die Erstellung eines umfangreichen Gutachtens kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss Bundesgericht trifft es zu, dass für das Erken- nen von Schwachstellen einer ärztlichen Expertise aufgrund der einschlä- gigen Rechtsprechung gewisse medizinische Kenntnisse und juristischer Sachverstand erforderlich seien. Allein deswegen könne nicht von einer komplexen Fragestellung gesprochen werden, die eine anwaltliche Vertre- tung gebieten würde. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in praktisch allen Verwaltungsverfahren bejaht werden müsste, in denen medizinische Un- terlagen zur Diskussion stehen würden, was der Konzeption von Art. 37 Abs. 4 ATSG als einer Ausnahmekonstellation widerspräche (Urteil 8C_835/2016 vom 3. Februar 2017, E. 6.3 mit Hinweisen). 6.6 Soweit sinngemäss fehlende Vertrautheit mit den Verfahrensregeln und mangelnde Beherrschung der deutschen Sprache angeführt wird, genügen solche Umstände ebenfalls nicht, um den Beistand eines Anwalts – an- stelle von Verbandsvertretern, Fürsorgestellen oder anderen Fach- und Vertrauensleuten sozialer Institutionen – für erforderlich zu erachten (Urteil 8C_468/2016 vom 13. September 2016 E. 3.2 mit Hinweis). Im vorliegen- den Fall ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer für Übersetzungsdienste seine Ehefrau regelmässig zur Verfügung stand. 6.7 Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz in den Ko- sovo verlegen musste, stellt rechtsprechungsgemäss keinen Grund für die Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung im Vorbescheidverfah- ren dar (Urteil des BVGer C-7066/2013 vom 20. Mai 2014 E. 6.4). 6.8 Für die einfache Auskunft, ob im Gesundheitsfall einer vollen Erwerbs- tätigkeit, einer Teilerwerbstätigkeit oder einer Tätigkeit im Haushalt nach- gegangen würde unter Darlegung der bisherigen Erwerbsbiographie ist der Beizug eines Rechtsvertreters im Verwaltungsverfahren nicht erforderlich.
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 27 6.9 Mangels einer Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsanwalts und in- folge Aussichtslosigkeit des Hauptbegehrens auf Zusprache einer IV-Rente wurde das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsver- fahren zu Recht abgewiesen. 6.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde betref- fend unentgeltlicher Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren als unbegründet erweist und die Beschwerde abgewiesen wird. 7. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und das amtliche Ho- norar. Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2016 hiess der Instrukti- onsrichter das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeistän- dung gut. Dem Beschwerdeführer wurde Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng als amtlich bestellter Anwalt beigeordnet (BVGer act. 4). Dem unterliegen- den Beschwerdeführer sind somit keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Auf die Erhebung von Verfahrenskosten ist zu verzichten. Da keine Kos- tennote eingereicht wurde, ist das amtliche Honorar aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Unter Berücksichtigung des aktenkundigen Auf- wands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Verfah- rens erscheint ein amtliches Honorar von pauschal Fr. 2'800.- angemes- sen. Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng wird dieser Betrag zugesprochen. Es wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er zu hinreichenden Mitteln gelangt (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 28 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde betreffend unentgeltlicher Verbeiständung im Verwal- tungsverfahren wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde betreffend Rentenanspruch wird abgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng wird ein amtliches Honorar von Fr. 2‘800.– zu Lasten der Gerichtskasse zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahlungsadresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr.______; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Weiss Lukas Schobinger
C-5856/2016, C-4950/2016 Seite 29 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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