B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5611/2020
Urteil vom 26. Mai 2021 Besetzung
Richter Christoph Rohrer (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Evalotta Samuelsson, Rechtsanwältin,
gegen
B._______ Pensionskasse, vertreten durch Dr. Kurt C. Schweizer, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerin,
BVSA BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau, Vorinstanz.
Gegenstand
BVG, Nichteintreten auf Aufsichtsbeschwerde (Verfügung vom 9. Oktober 2020).
C-5611/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau (nachfolgend: BVSA oder Vorinstanz) lehnte am 20. Juni 2019 ein Gesuch der A._____ AG um To- talliquidation der im Register für die berufliche Vorsorge des Kantons Aar- gau eingetragenen B._______ Pensionskasse ab. Dagegen erhob die A._______ AG, die seit 1. Januar 2016 als Arbeitgeberin bei der B._______ Pensionskasse angeschlossen ist, Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht (Beschwerdeverfahren C-4071/2019 [vormals A-4071/2019]). Sie beantragte dabei unter anderem die Edition des Stiftungsratsprotokolls so- wie des Sanierungsbeschlusses der B._______ Pensionskasse (nachfol- gend auch: Beschwerdegegnerin), beide datiert vom 13. Februar 2019. Dieses Editionsbegehren wurde mit Zwischenverfügung des Bundesver- waltungsgerichts vom 30. Januar 2020 gutgeheissen; das Protokoll der Sit- zung des Stiftungsrats vom 13. Februar 2019, das auch den Sanierungs- beschluss vom 13. Februar 2019 enthält, wurde der A._______ AG mit ver- fahrensleitender Verfügung vom 4. März 2020 zugestellt. Gemäss dem Protokoll vom 13. Februar 2019 hat das oberste Organ der B._______ Pen- sionskasse beschlossen, für die Personaldienstleistungsunternehmen ab dem 1. März 2019 Sanierungsbeiträge in der Höhe von 4 % des versicher- ten Lohnes und bei allen anderen Betrieben Sanierungsbeiträge von 4 % des versicherten Lohnes rückwirkend ab 1. Januar 2019 zu erheben (act. 7). A.b Die A._______ AG erhob am 25. März 2020 bei der BVSA eine Auf- sichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Sanierungsbeschluss vom 13. Feb- ruar 2019 sei aufzuheben. Sie machte geltend, dass die Sanierungsbei- träge rechtswidrig beschlossen worden und unverhältnismässig seien (act. 4). Die B._______ Pensionskasse beantragte in ihrer Eingabe vom 17. Juli 2020 an die BVSA, dass die Aufsichtsbeschwerde vollumfänglich abzuweisen sei, soweit darauf eingetreten werden könne. Zudem sei dem mit Verfügung vom 15. Januar 2018 eingesetzt gewesenen kommissari- schen Verwalter Gelegenheit zu geben, sich zur Aufsichtsbeschwerde zu äussern (Beilage 8 zu BVGer-act. 40 im Verfahren C-4071/2019). A.c Mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 («Beschwerdeentscheid») betref- fend «BVG-Aufsichtsbeschwerde vom 25. März 2020 gegen den Sanie- rungsbeschluss der B._______ Pensionskasse vom 13. Februar 2019» trat die BVSA auf die BVG-Aufsichtsbeschwerde vom 25. März 2020 nicht ein. Sie begründete das Nichteintreten im Wesentlichen damit, dass zwischen
C-5611/2020 Seite 3 dem Antrag auf Prüfung der Rechtmässigkeit der Sanierungsmassnahmen und dem Antrag auf Anordnung einer Gesamtliquidation ein enger Zusam- menhang bestehe. Zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen sei die Zuständigkeit zur Beurteilung dieser Rechtsfragen auf eine Instanz zu beschränken. Die vorliegenden Rechtsfragen seien bereits Gegenstand des beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens (C-4071/2019). Die Verfahrenshoheit liege daher beim Bundesverwal- tungsgericht (act. 3). B. Gegen diese Verfügung erhob die A._______ AG (nachfolgend: Beschwer- deführerin) mit Eingabe vom 10. November 2020 durch ihre Rechtsvertre- terin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer-act. 1). Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:
C-5611/2020 Seite 4 F. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 16. April 2021 wurde der Schriften- wechsel unter dem Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen abge- schlossen (BVGer-act. 14). G. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 des Bun- desgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) in Verbindung mit Art. 31-33 VGG Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Da die Vorinstanz vorliegend in ihrer Funktion als BVG-Aufsichtsbehörde verfügt hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beschwerdefüh- rerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beson- ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvor- schuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde – vorbehältlich nachfolgender E. 2 – einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die Verfügung vom 9. Oktober 2020, mit welcher die Vorinstanz auf die Auf- sichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin vom 25. März 2020 gegen den Sanierungsbeschluss der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2019 nicht eingetreten ist. Diese Verfügung wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen der im Beschwerdeverfahrens C-4071/2019 gewährten Aktenein- sicht am 4. März 2020 zugestellt. Streitgegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens C-5611/2020 kann daher lediglich die Frage bilden, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Aufsichtsbeschwerde eingetreten ist. Nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit nicht Streit- gegenstand im vorliegenden Verfahren ist die materielle Beurteilung des
C-5611/2020 Seite 5 Sanierungsbeschlusses vom 13. Februar 2019. Im Rahmen einer Be- schwerde gegen einen Nichteintretensentscheid können keine Begehren mit Bezug auf die Sache selbst gestellt werden (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.213). Soweit die Beschwerdeführerin im Hauptrechtsbegehren die Aufhebung des Sanierungsbeschlusses der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2019 beantragt, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten (vgl. BGE 132 V 74 E. 1.1; Urteil des BGer 9C_116/2010 vom 20. April 2010 E. 1). Es erübrigt sich daher, auf die Ausführungen der Beschwerde- führerin zur Rechtmässigkeit der Sanierungsmassnahmen (Rz. 30 ff. der Beschwerde) einzugehen. 3. 3.1 Nach Art. 61 Abs. 1 BVG bezeichnen die Kantone die zuständige Be- hörde für die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtun- gen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit Sitz im Kantonsgebiet. Der Kanton Aargau hat die BVG- und Stiftungsaufsicht Aar- gau (BVSA) als zuständige Aufsichtsbehörde bezeichnet (§ 2 Bst. a des Gesetzes vom 15. Januar 2013 über Aargauische BVG- und Stiftungsauf- sicht [G-BVSA, SAR 210.700]). 3.2 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG hat die Aufsichtsbehörde darüber zu wa- chen, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält und dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck ge- mäss verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (ein- schliesslich Normen auf Verordnungsstufe) prüft (Bst. a), von den Vorsor- geeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) sowie Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e). 3.3 Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben stützt sich die Aufsichtsbehörde auf die Berichte der Experten für berufliche Vorsorge und der Revisionsstellen (Art. 62a Abs. 1 BVG). Gemäss Art. 62a Abs. 2 BVG kann die Aufsichtsbe- hörde bei Bedarf:
C-5611/2020 Seite 6 a. vom obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung, vom Experten für be- rufliche Vorsorge oder von der Revisionsstelle jederzeit Auskunft oder die Herausgabe sachdienlicher Unterlagen verlangen; b. im Einzelfall dem obersten Organ, der Revisionsstelle oder dem Ex- perten für berufliche Vorsorge Weisungen erteilen; c. Gutachten anordnen; d. Entscheide des obersten Organs einer Vorsorgeeinrichtung aufhe- ben; e. Ersatzvornahmen anordnen; f. das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung oder einzelne seiner Mit- glieder ermahnen, verwarnen oder abberufen; g. eine amtliche Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung oder der Einrich- tung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, anordnen; h. eine Revisionsstelle oder einen Experten für berufliche Vorsorge er- nennen oder abberufen; i. Ordnungswidrigkeiten nach Artikel 79 ahnden. 3.4 Mit einer Aufsichtsbeschwerde an die BVG-Aufsichtsbehörde gemäss Art. 61 ff. BVG kann nicht nur ein bestimmtes Verhalten der Vorsorgeein- richtung beanstandet werden, sondern auch der Erlass konkreter auf- sichtsbehördlicher Verfügungen verlangt werden. Bei dieser Aufsichtsbe- schwerde handelt es sich – anders als diejenige nach Art. 71 VwVG – um ein förmliches Rechtsmittel, welches dem Einzelnen einen Anspruch auf einen formellen Entscheid gibt (Urteil des BGer 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.1 und E. 2.2; Urteil des BVGer A-3146/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.2.4; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, BVG und FZG Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 62 Rz. 15; U. STAUFFER, Rechtspre- chung des Bundesgerichts zur beruflichen Vorsorge, 4. Aufl. 2019, Art. 62, S. 274). 4. 4.1 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, dass auf die Aufsichtsbeschwerde vom 23. März 2020 grundsätzlich einzutreten wäre.
C-5611/2020 Seite 7 Sie hat das Nichteintreten auf die Aufsichtsbeschwerde in der angefochte- nen Verfügung damit begründet, dass zwischen dem Antrag auf Prüfung der Rechtmässigkeit der Sanierungsmassnahmen und dem Antrag auf An- ordnung einer Gesamtliquidation ein enger Zusammenhang bestehe. Zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen sei die Zuständigkeit zur Beurteilung dieser Rechtsfragen auf eine Instanz zu beschränken. Die vor- liegenden Rechtsfragen seien bereits Gegenstand des beim Bundesver- waltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens (C-4071/2019). Die Ver- fahrenshoheit liege daher beim Bundesverwaltungsgericht. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich die Vorinstanz im Schreiben vom 20. Juni 2019, mit welchem sie dem Begehren auf Liquida- tion der Beschwerdegegnerin nicht entsprochen habe, mit keinem Wort zur Rechtmässigkeit der Sanierungsmassnahmen geäussert habe. Sie habe auch nicht über die Aufhebung bzw. Nichtaufhebung des Sanierungsbe- schlusses vom 13. Februar 2019 verfügt. Offenbar sei sie dazu auch gar nicht in der Lage gewesen, da sie dannzumal noch nicht im Besitz des Sanierungsbeschlusses gewesen sei. Sofern die Vorinstanz in der ange- fochtenen Verfügung vom 9. Oktober 2020 davon ausgehe, dass das Bun- desverwaltungsgericht im Verfahren C-4071/2019 den Sanierungsbe- schluss aufzuheben habe, sei dies unzutreffend. Im Zeitpunkt der Zustel- lung des Sanierungsbeschlusses mit der Verfügung vom 4. März 2020 sei nicht absehbar gewesen, wie das angerufene Gericht dereinst entscheiden werde. Die Anfechtung des Sanierungsbeschlusses habe sich allein des- halb schon aufgedrängt. Überdies hätte das Bundesverwaltungsgericht mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges betreffend die Frage der Auf- hebung des Sanierungsbeschlusses gar nicht entscheiden dürfen, zumal ein Entscheid der Vorinstanz hierzu fehle. Folglich sei bezüglich der Frage der Rechtmässigkeit des Sanierungsbeschlusses kein Devolutiveffekt ein- getreten und die Vorinstanz sei diesbezüglich sachlich und funktionell erst- instanzlich zuständig. Gegenstand der Verfügung vom 20. Juni 2019 sei die Frage nach der Eröffnung einer Totalliquidation respektive deren Voraussetzungen. Dies bilde Gegenstand des Verfahren C-4071/2019. Die formelle Aufhebung des Sanierungsbeschlusses sei im Verfahren C-4071/2019 auch gar nicht beantragt worden. Die Rechtmässigkeit der Sanierungsmassnahmen stelle auf dem Weg zur Entscheidung, ob die Be- schwerdegegnerin zu liquidieren sei, eine Vorfrage dar. Der Vorinstanz sei insoweit beizupflichten, als sich die gleichen Fragen im Verfahren betref- fend Totalliquidation wie auch im Verfahren betreffend formelle Aufhebung des Sanierungsbeschlusses stellten. Sollte das Gericht im Verfahren C-4071/2019 zum Schluss kommen, die Sanierungsmassnahmen seien
C-5611/2020 Seite 8 rechtswidrig, könnte die Beschwerdegegnerin innert Frist nicht mehr sa- niert werden und es wäre das Gesamtliquidationsverfahren einzuleiten. Richtigerweise wäre demzufolge das vorinstanzliche Aufsichtsverfahren AG-1567 betreffend Sanierungsbeschluss bis zum Entscheid im Verfahren C-4071/2019 zu sistieren gewesen. Die Frage der Rechtmässigkeit der Sa- nierungsmassnahmen sei zwar in beiden Verfahren zu beantworten, aller- dings mit unterschiedlichen Rechtsfolgen. In der Tat könne es bezüglich der gleichen Frage keine widersprüchlichen Entscheide geben. Dies sei allerdings nicht mit dem Streitgegenstand gleichzusetzen, welcher zur Be- urteilung der Zuständigkeit massgebend sei. Eine formelle Aufhebung des Sanierungsbeschlusses im Verfahren C-4071/2019 hätte eine Kürzung des Rechtsmittelweges zur Folgen, was mit dem Anspruch auf rechtliches Ge- hör nicht vereinbar wäre. Hierfür wäre die formelle Ausweitung des Streit- gegenstandes und Gewährung des rechtlichen Gehörs notwendig gewe- sen. 4.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren C-4071/2019 beantrage, die Vorinstanz sei anzuweisen, das Verfahren auf Gesamtliquidation einzuleiten. Von diesem Rechtsbegehren unterscheide sich dasjenige im zweiten Verfahren, der Sanierungsbe- schluss vom 13. Februar 2019 sei aufzuheben, nur vordergründig. Dies zeige sich vorerst an der weitgehend identischen Argumentation bzw. am weitgehend identischen Fazit, wonach die Beschwerdegegnerin innert der gesetzlichen Frist nicht mehr saniert werden könne. Die in beiden Verfah- ren angestrebte Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin nicht mehr sa- niert werden könne, solle im zweiten Verfahren nicht nur zur beantragten Aufhebung des Sanierungsbeschlusses, sondern direkt zur dann von Am- tes wegen anzuordnenden Gesamtliquidation führen. Beim Antrag, über die Rechtmässigkeit der Sanierungsmassnahmen zu befinden, handle es sich daher um einen «Antrag der halben Wahrheit». Dieser vordergründig beschränkt formulierte Antrag habe eine weit umfassendere Tragweite. Der wahre Verfahrensgegenstand sei in beiden Verfahren der Entscheid über den Fortbestand der Beschwerdegegnerin. Damit sei belegt, dass die Ver- fahrensgegenstände der beiden Verfahren deckungsgleich seien. Infolge Rechtshängigkeit sei die Vorinstanz daher zu Recht nicht auf die Aufsichts- beschwerde der Beschwerdeführerin vom 25. März 2020 eingetreten. 4.4 In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz ergänzend fest, dass sie entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung nicht sinngemäss ausgeführt habe, dass das Bundesverwal-
C-5611/2020 Seite 9 tungsgericht im Verfahren C-4071/2019 erstinstanzlich den Sanierungsbe- schluss aufzuheben habe. Die Beschwerdeführerin habe selbst einge- räumt, dass sich im Verfahren betreffen Gesamtliquidation und im Verfah- ren betreffend Sanierungsbeschluss die gleichen Fragen stellten. Der Be- schwerdeführerin gehe es hauptsächlich darum, die Gesamtliquidation der Beschwerdegegnerin zu erwirken, da sie keine Sanierungsmassnahmen finanzieren wolle. 5. 5.1 Es ist unbestritten, dass es sich bei der an die Vorinstanz gerichteten Stiftungsaufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin vom 25. März 2020 – im Gegensatz zur blossen Aufsichtsanzeige – um ein formelles Rechts- mittel handelt, welches ihr Anspruch auf einen förmlichen Entscheid ein- räumt. Zu Recht unbestritten ist ebenfalls, dass die Vorinstanz zur Behand- lung der Aufsichtsbeschwerde zuständig ist und die Beschwerdeführerin zu deren Erhebung legitimiert ist, weshalb die Vorinstanz grundsätzlich auf die Aufsichtsbeschwerde einzutreten hatte. Eine (negative) Eintretensvoraus- setzung ist allerdings das Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit in der gleichen Sache (BGE 125 V 345 E. 1a; Urteil des BVGer A-6674/2010 vom 27. Oktober 2011 E. 1.2). 5.2 Im Zeitpunkt der Einreichung der Aufsichtsbeschwerde sowie bei Er- lass der angefochtenen Verfügung war bereits das von der Beschwerde- führerin am 12. August 2019 eingeleitete Beschwerdeverfahren C-4071/2019 betreffend Gesamtliquidation der Beschwerdegegnerin beim Bundesverwaltungsgericht hängig. Bei der Verwaltungsgerichtsbe- schwerde handelt es sich um ein devolutives Rechtsmittel (Art. 54 VwVG). Nach dem Prinzip des Devolutiveffekts geht die Zuständigkeit zum Ent- scheid über eine angefochtene Verfügung grundsätzlich an die Beschwer- deinstanz über; mit der Rechtshängigkeit wird der Verwaltung mit andern Worten – unter Vorbehalt von Art. 58 VwVG – die Herrschaft über den Streitgegenstand grundsätzlich entzogen (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2 mit Hinweisen). Dieser sog. Devolutiveffekt gilt jedoch einzig im Rahmen des Streitgegenstandes (in sachlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht), mit- hin nur soweit die Vorinstanz bereits verfügt hat und die Verfügung ange- fochten worden ist (HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar Verwaltungs- verfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 54 Rz. 26). 5.3 Im Beschwerdeverfahren C-4071/2019 beschränkt sich der Streitge- genstand auf die Frage, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine
C-5611/2020 Seite 10 Gesamtliquidation der Beschwerdeführerin zu Recht verneint hat, oder ob sie die In-Liquidationssetzung der Beschwerdegegnerin hätte anordnen müssen (Urteil des BVGer C-4071/2019 vom 26. Mai 2021 E. 2.2). Die Rechtmässigkeit des Sanierungsbeschlusses vom 13. Februar 2019 bildet in jenem Verfahren nicht Teil des Streitgegenstandes (E. 2.3). Das Bundes- verwaltungsgericht hat zudem abgelehnt, den Streitgegenstand des Ver- fahrens C-4071/2019 auf die Frage der Aufhebung des Sanierungsbe- schlusses der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2019 auszudehnen (E. 2.4). Es hat im Wesentlichen dazu erwogen, dass zwar zwischen den Fragen nach den Voraussetzungen der Gesamtliquidation und der Recht- mässigkeit der am 13. Februar 2019 beschlossenen Sanierungsmassnah- men insofern ein gewisser Sachzusammenhang bestehe, als sich die Frage stelle, ob diese Massnahmen überhaupt geeignet seien, die Unter- deckung zu beheben und damit die Beschwerdegegnerin zu sanieren. Letztere Frage sei jedoch Gegenstand der Prüfung der beschlossenen Sa- nierungsmassnahmen gemäss Protokoll des Stiftungsrats, welche im Ver- fahren C-4071/2019 nicht Streitgegenstand bilde. Es sei daher weder er- forderlich noch geboten, dass sich das Bundesverwaltungsgericht im Ver- fahren C-4071/2019 zur Rechtmässigkeit der Sanierungsmassnahmen äussere, zumal nur zu klären sei, ob die Vorinstanz im Rahmen des Ge- suchs der Beschwerdeführerin auf Überprüfung, ob eine Gesamtliquidation anzuordnen sei, gestützt im Wesentlichen auf das versicherungstechni- sche Gutachten vom 30. Januar 2019 eine Sanierung der Beschwerdegeg- nerin zu Recht nicht als von vorneherein aussichtslos betrachtet respektive die Beschwerdegegnerin und das Vorsorgewert zu Recht für grundsätzlich sanierbar beurteilt habe. Im Rahmen dieser auf den Anfechtungsgegen- stand eingeschränkten Prüfung stelle die Frage, mit welchen Massnahmen die Sanierung durchzuführen sei, eine davon klar zu unterscheidende Frage dar, die nicht schon im Rahmen des Verfahrens C-4071/2019 zu be- urteilen sei. Folglich ist betreffend der Frage nach der Rechtmässigkeit des Sanierungsbeschlusses bzw. nach dessen Aufhebung kein Devolutiveffekt eingetreten. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin auch im Verfah- ren C-4071/2019 mit der Unrechtmässigkeit der am 13. Februar 2019 be- schlossenen Sanierungsmassnahmen argumentiert, ändert daran nichts. Eine Gefahr widersprüchlicher Entscheide besteht nicht. Die Befugnis der Vorinstanz, über die Rechtmässigkeit der am 13. Februar 2019 beschlos- senen Sanierungsmassnahmen materiell zu verfügen respektive die Auf- sichtsbeschwerde vom 25. März 2020 materiell zu beurteilen, wurde durch die Beschwerde vom 12. August 2019 gegen das als Verfügung zu qualifi- zierende Schreiben vom 20. Juni 2019 daher nicht eingeschränkt.
C-5611/2020 Seite 11 5.4 Aus dem Dargelegten folgt, dass die Vorinstanz unabhängig vom Be- schwerdeverfahren C-4071/2019 auf die Aufsichtsbeschwerde vom 23. März 2020 hätte eintreten und diese materiell behandeln müssen. Die Beschwerde ist daher, soweit darauf einzutreten ist, im Eventualbegehren insofern gutzuheissen, als die Verfügung vom 8. Oktober 2020 aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung der Aufsichtsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Mit dem Entscheid im Beschwerdeverfah- ren C-4071/2019 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren bis zum Entscheid in der Sache C-4071/2019 zu sistieren, gegenstandslos. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Neben der be- schwerdeführenden Partei kommt auch demjenigen Parteistellung zu, der sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt (MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 63 Rz. 13). Das für die Kostenverteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren zu beurteilen (MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 13 zu Art. 63). Dabei ist auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 256 Rz. 4.43). 6.2 Soweit auf das Hauptrechtsbegehren der Beschwerdeführerin, der Be- schwerdeentscheid der Vorinstanz vom 9. Oktober 2020 sei aufzuheben und es sei der Sanierungsbeschluss vom 13. Februar 2019 der Beschwer- degegnerin aufzuheben, nicht einzutreten ist, ist sie als unterliegend zu be- trachten. Im Eventualstandpunkt obsiegt sie. Insgesamt ist von einem teil- weisen Obsiegen der Beschwerdeführerin auszugehen. Unter Berücksich- tigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro- zessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG) sind die Verfahrenskosten auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Diese sind entsprechend dem Verfahrensausgang im Umfang von Fr. 1'000.– der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Die Beschwer- degegnerin beantragt eine Abweisung der Beschwerde, soweit darauf ein- zutreten sei. Da dem Abweisungsantrag nicht gefolgt wird, rechtfertigt es
C-5611/2020 Seite 12 sich, der Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– aufzuer- legen. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.3 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die ganz oder teilweise obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen not- wendigen und verhältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder auto- nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 6.4 Der teilweise obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzu- sprechen. Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigungen aufgrund der Akten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und akten- kundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens ist eine reduzierte Parteient- schädigung von pauschal Fr. 2'000.– angemessen. Der Beschwerdegeg- nerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das damalige Eidge- nössische Versicherungsgericht und heutige Bundesgericht hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der berufli- chen Vorsorge grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung ha- ben (BGE 126 V 143 E. 4). Diese Praxis wird vom Bundesverwaltungsge- richt in ständiger Rechtsprechung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitig- keiten analog angewendet (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-3829/2019 vom 29. September 2020 E. 4.2 und C-3146/2018 vom 24. Januar 2019 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Der Vorinstanz ist ebenfalls keine Entschä- digung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit auf sie eingetreten wird, in dem Sinne gutge- heissen, als die angefochtene Verfügung vom 8. Oktober 2020 aufgehoben
C-5611/2020 Seite 13 und die Sache zur materiellen Prüfung der Aufsichtsbeschwerde vom 23. März 2020 an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– aufer- legt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurück- erstattet. Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– aufer- legt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zu Lasten der Beschwerdegegnerin zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahladresse) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Rohrer Michael Rutz
C-5611/2020 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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