B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5038/2013
U r t e i l v o m 1 2 . M a i 2 0 1 4 Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Galligani, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-5038/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer (geb. [...]) gelangte 1996 als Asylsuchender nach Deutschland. Nach der Ablehnung seines Asylantrages erhielt er dort den ausländerrechtlichen Status einer "Dul- dung". Im Jahr 2001 heiratete er eine deutsche Staatsangehörige. Ge- stützt darauf erhielt er eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis zum Verbleib bei der Ehefrau. Aus dieser Ehe ging eine gemeinsame Tochter (geb. 2002) hervor. Am 31. Januar 2008 liessen sich die Eheleute vom Amtsgericht Erding (Bayern) scheiden. B. Am 1. Dezember 2006 verurteilte das Landgericht Landshut (Bayern) den Beschwerdeführer wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln (Heroin) in nicht geringer Menge in Mittäterschaft sowie wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zehn Monaten. Vom 22. Februar 2006 bis 20. Juli 2011 befand sich der Betroffene des- wegen in Deutschland im Strafvollzug. C. Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 23. September 2010 wurde eine Verwaltungsstreitsache betr. Ausweisung des Beschwerdeführers eingestellt. In diesem Rahmen erklärte sich der Freistaat Bayern bereit, "die Wirkungen der Ausweisung und evtl. Ab- schiebung auf fünf Jahre nach tatsächlicher Ausreise des Klägers zu be- fristen." Der Beschwerdeführer wurde am 20. Juli 2011, bei einer noch offenen Reststrafe von 880 Tagen, bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, wo- rauf er in den Kosovo zurückkehrte. D. Am 10. Februar 2012 beantragte die aus dem Kosovo stammende, in der Schweiz niederlassungsberechtigte B._____ (geb. [...]) im Kanton Aargau für den Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorberei- tung der Heirat. Während des hängigen Verfahrens heirateten die beiden am 23. August 2012 im Kosovo. Die zuständige kantonale Migrationsbe- hörde wies das Familiennachzugsgesuch am 23. November 2012 in der Folge ab. Die erstinstanzliche Verfügung wurde vom Rechtsdienst des
C-5038/2013 Seite 3 Amtes für Migration und Integration des Kantons Aargau am 24. April 2013 auf Einsprache hin bestätigt. Dieser Einspracheentscheid erwuchs unangefochten in Rechtkraft. Am 16. Mai 2013 wurde in der Schweiz der Sohn der Eheleute A./B._____ geboren. E. Im Hinblick auf die beabsichtigte Verhängung einer mehrjährigen Fernhal- temassnahme gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer am 18. Juni 2013 das rechtliche Gehör. Seine zweite Ehefrau äusserte sich hierzu mittels Eingabe vom 16. Juli 2013. F. Mit Verfügung vom 25. Juli 2013 erliess das BFM gegen den Beschwer- deführer ein Einreiseverbot für die Dauer von zehn Jahren. Gleichzeitig ordnete es die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Infor- mationssystem (SIS) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die auf- schiebende Wirkung. Zur Begründung führte das Bundesamt aus, der Beschwerdeführer sei vom Landgericht Landshut am 1. Dezember 2006 wegen Einfuhr von 28 kg Heroin in Mittäterschaft und Beihilfe zur Einfuhr von 5 kg Heroin zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zehn Monaten verurteilt worden. Ausländische Straftäter, die durch die Verbreitung harter Drogen die Gesundheit anderer Menschen gefährde- ten oder beeinträchtigten, seien nach der Rechtsprechung während einer längeren Zeit von der Schweiz fernzuhalten und es dürfe nur ein sehr ge- ringes Restrisiko eines Rückfalles in Kauf genommen werden. Mit Blick auf das Persönlichkeitsprofil des Beschwerdeführers könne eine Wie- derholungs- und Rückfallgefahr nicht ausgeschlossen werden. Eine Prognose für künftiges Wohlverhalten sei angesichts der bis zum 20. Juli 2011 verbüssten Freiheitsstrafe bei einer noch offenen Reststrafe von 880 Tagen und der erst kurzen Bewährung in Freiheit ungewiss. Ange- sichts der schweren Verstösse und der damit einhergehenden Gefähr- dung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erscheine der Erlass einer Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Ausländer- gesetzes (AuG, SR 142.20) angezeigt. Private Interessen, welche das öf- fentliche Interesse an künftigen kontrollierten Einreise zu überwiegen vermöchten, ergäben sich aus den Akten keine. Für familiäre Belange
C-5038/2013 Seite 4 stehe allenfalls die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen die zeitweili- ge Suspension des Einreiseverbots zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). G. Mit Rechtsmitteleingabe vom 9. September 2013 an das Bundesverwal- tungsgericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einrei- severbots und den Verzicht auf einen SIS-Eintrag; eventualiter sei das Einreiseverbot auf drei Jahre, subeventualiter auf fünf Jahre zu be- schränken und jeweils von einer Ausschreibung im SIS abzusehen. Er lässt im Wesentlichen vorbringen, entgegen den vorinstanzlichen Ausfüh- rungen seien seine privaten Interessen als sehr hoch und das zehnjähri- ge Einreiseverbot deshalb als massive Verletzung von Art. 8 EMRK zu werten. Wohl stelle der Vorfall aus dem Jahre 2005 eine schwerwiegende Rechtsverletzung dar, indessen habe sich jene Tat nicht hierzulande ab- gespielt und gemäss Vorakten sei auch kein Bezug zur Schweiz ersicht- lich. Ausserdem liege die Tat schon mehr als acht Jahre zurück. Es deute wirklich gar nichts darauf hin, dass er weiterhin in kriminelle Machen- schaften verwickelt sei bzw. bezüglich Rückfälligkeit ein Restrisiko vor- handen wäre. Vielmehr habe er inzwischen wieder geheiratet und er sei Vater eines in der Schweiz geborenen Sohnes geworden. Zudem gehe er in X._____ als Automechaniker einer geregelten Erwerbstätigkeit nach. Da man über ihn in Deutschland wegen derselben Straftat bereits am 20. Juli 2011 ein Einreiseverbot verhängt habe, gelte dieses wegen dem SIS-Eintrag faktisch seit zwei Jahren ebenfalls für die Schweiz und den restlichen Schengenraum. Mit einer neuerlichen Fernhaltemassnahme von zehn Jahren (und entsprechender Ausschreibung im SIS) würde es ihm in der fraglichen Zeit untersagt, seinen neugeborenen Sohn in der Schweiz und seine Tochter in Deutschland zu besuchen. Die angefochte- ne Verfügung sei weder verhältnismässig noch angemessen, vor allem wenn man bedenke, dass Deutschland, das Land wo er straffällig gewor- den sei, sein Verhalten lediglich mit einer Einreisesperre von fünf Jahren sanktioniert habe. Mit dem Schweizer Einreiseverbot werde er für die gleiche Tat zum zweiten Mal mit einer Fernhaltemassnahme – noch dazu einer solchen doppelter Länge – belangt. Das öffentliche Interesse an ei- ner konsequenten Ausländerpolitik vermöge diesen Eingriff in Art. 8 EMRK nicht zu rechtfertigen. Dem Rechtsmittel war eine Kopie der Niederschrift des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtes vom 23. September 2010 beigelegt.
C-5038/2013 Seite 5 H. In ihrer Vernehmlassung vom 12. November 2013 spricht sich die Vorin- stanz unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Beschwerde aus und ergänzt, dass die schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung als Voraussetzung für ein Einrei- severbot von mehr als fünf Jahren (Art. 67 Abs. 3 AuG) hier angesichts der sehr schweren Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz selbst mit Blick auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts klar zu bejahen sei. I. Replikweise hält der Parteivertreter am 25. Dezember 2013 am einge- reichten Rechtsmittel und dessen Begründung fest. Mit der Replik wurden ein Arbeitsvertrag, eine aktuelle Arbeitsbescheini- gung (jeweils in Deutsch) sowie die Bestätigung eines kosovarischen Ge- richts am jetzigen Wohnort des Beschwerdeführers (mit Übersetzung) nachgereicht. J. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä- gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sin- ne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Aus- nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
C-5038/2013 Seite 6 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit- sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2013/33 E. 2 m.H.). 3. In der Replik beantragt der Rechtsvertreter im Nachhinein eine Parteibe- fragung. 3.1 Im Verwaltungsverfahren gilt das Untersuchungsprinzip (Art. 12 ff. VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Behörden sorgen – unter Vorbehalt der Mitwirkungspflichten der Parteien – hierbei für die richtige und vollständi- ge Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2 S. 115). Das Verwaltungsrechtspflegeverfahren ist vom Grundsatz der Schriftlichkeit geprägt (MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.86 S. 183 m.H.) und es besteht kein Anspruch auf eine mündliche Anhörung (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148). Sodann gilt in der Bundesverwaltungsrechtspflege der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP [SR 273]). Die Beweiswürdigung ist vor allem darin frei, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande komme und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 485 m.H.).
C-5038/2013 Seite 7 3.2 Von den Parteien angebotene Beweise sind abzunehmen, sofern die- se geeignet sind, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen (Art. 33 VwVG). Kommt die Behörde indes zur Überzeugung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsa- che nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhebung weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. m.H. oder Urteile des Bundesge- richts 1C_193/2010 vom 4. November 2010 E. 2.8 und 1C_460/2008 vom 3. Februar 2009 E. 3.1 m.H.). 3.3 Im vorliegenden Fall erschliesst sich der entscheidswesentliche Sach- verhalt in hinreichender Weise aus den Akten. Mit der angeregten Partei- befragung sollen Sachverhaltselemente (Ausübung einer Erwerbstätigkeit sowie klagloses Verhalten im Heimatland) erläutert werden, die gar nicht strittig sind. Abgesehen davon ist dem Beschwerdeführer im vorinstanzli- chen Verfahren das rechtliche Gehör gewährt worden und er konnte sich in diesem Rechtsmittelverfahren bereits eingehend zur Angelegenheit äussern. Von der beantragten Beweisvorkehr kann deshalb in antizipier- ter Beweiswürdigung ohne Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge- hör abgesehen werden (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. m.H.). 4. Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das ANAG (BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, die nach seinem Inkrafttre- ten eingeleitet wurden, sei es auf Gesuch in oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; ferner BVGE 2008/1 E. 2 m.H.). Wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die – wie vorliegend – zum Teil noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andau- ern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich des Vertrau- ensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. HÄFELIN ET AL., Allge- meines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 337 ff.). 5. 5.1 Das Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG (in der seit dem
C-5038/2013 Seite 8 die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekos- ten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Bst. c). Das Einreise- verbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einrei- severbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüberge- hend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 5.2 Das Einreiseverbot ist eine Massnahme zur Abwendung einer künfti- gen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objek- tiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BBl 2002 3809). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördli- che Verfügungen missachtet werden. Bestand ein solches Verhalten in der Vergangenheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störun- gen von Gesetzes wegen vermutet (BBl 2002 3760; ferner Urteil des BVGer C-2488/2012 vom 21. Februar 2014 E. 3.2 mit Hinweisen). Somit können die vorliegenden Rechtsgüterverletzungen als Teil der objektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz künftiger Störungen (vgl. BBl 2002 3813). 5.3 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Ausschrei- bung des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Nach Art. 21 und Art. 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informa- tionssystems der zweiten Generation (SIS II, Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-23; nachfolgend SIS-II-VO), welche per 9. April 2013 die in den hier relevanten Punkten gleichlautenden Art. 94 und Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens [SDÜ, Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62] abgelöst haben (vgl. den Beschluss
C-5038/2013 Seite 9 des Rates 2013/158/EU vom 7. März 2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10-11 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II-VO), wird ein Einreiseverbot gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Staates besitzt, nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS ausgeschrieben. Die Aus- schreibung bewirkt grundsätzlich, dass der Person die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK], Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32). Die Mitgliedstaaten können einer sol- chen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen In- teresses oder wegen internationaler Verpflichtungen aber die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK sowie Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009). 6. 6.1 Das Landgericht Landshut hat den Beschwerdeführer am 1. Dezem- ber 2006 wegen Drogendelikten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sie- ben Jahren und zehn Monaten verurteilt. Damit wurde die Grenze zur längerfristigen Freiheitsstrafe gemäss Art. 62 Bst. b AuG deutlich über- schritten (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.1 S. 147 sowie Urteil des Bundesge- richts 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.1 mit Hinweisen). Auf- grund der abgeurteilten Delinquenz sind die Voraussetzungen für ein Ein- reiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gegeben. Der Parteivertre- ter wendet in der Beschwerdeschrift zwar ein, die Tat seines Mandanten habe sich im Ausland zugetragen und es sei kein Bezug zur Schweiz er- sichtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts führt der Handel mit harten Drogen regelmässig zur Anordnung von Fernhal- temassnahmen. Bei Straftaten im Ausland gilt dies – nicht nur bei Dro- gendelikten – wenn ein Bezug zur Schweiz besteht (vgl. BBl 2002 3813, ferner Urteil des BVGer C-512/2009 vom 3. April 2013 E. 6.3). Ein solcher ist ohne weiteres vorhanden, sind schwere Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung doch nicht nur in Deutschland, wo sich die Taten abgespielt haben, sondern auch hierzulande als Verbrechen zu qualifizieren. Die Verbindlichkeit des deutschen Gerichtsurteils wird zu Recht nicht angezweifelt. Persönlich steht der Beschwerdeführer zudem in gewissen Beziehungen zur Schweiz und dies war sowohl vor als auch nach jenem Vorkommnis der Fall (früher hierzulande ansässige Verwand- te und Bekannte, heute wohnen zusätzlich die zweite Ehefrau und der Sohn in der Schweiz). Der diesbezügliche Einwand geht daher fehl, wo-
C-5038/2013 Seite 10 mit der Betroffene den Fernhaltegrund einer Störung der öffentlichen Si- cherheit und Ordnung zweifelsohne gesetzt hat. 6.2 Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdefüh- rers ist nur schon aus präventivpolizeilicher Sicht als gewichtig einzustu- fen (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier kein sog. Vertragsausländer betroffen ist, vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.). Ausländische Drogenhändler, die durch Verbreitung harter Drogen die Gesundheit anderer gefährden oder beeinträchtigen, sind nach Mög- lichkeit von der Schweiz fernzuhalten. Damit soll der weiteren Ausbrei- tung des verbotenen Handels mit Betäubungsmitteln entgegengewirkt werden. Aufgrund der relativen Häufigkeit solcher Taten ist zum Schutz der Allgemeinheit durch eine kontinuierliche und strenge Verwaltungspra- xis zu verdeutlichen, dass schwere Widerhandlungen gegen die Betäu- bungsmittelgesetzgebung im In- oder Ausland – selbst bei lediglich einer Verurteilung – mit mehr- bzw. langjährigen Fernhaltemassnahmen ge- ahndet werden. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit ist dabei durch Abschreckung nicht nur des jeweiligen Straftäters, sondern auch anderer potenzieller Rechtsbrecher weitest möglich zu gewährleis- ten (zur strengen Praxis des Bundesgerichts in diesem Bereich siehe BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. m.H., Urteile des Bundesgerichts 2C_282/2012 vorerwähnt sowie 2C_768/2011 vom 4. Mai 2012 E. 4.3 und 2C_1029/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.1). 6.3 Auch in subjektiver Hinsicht wiegt das massnahmeauslösende Fehl- verhalten des Beschwerdeführers schwer, was auf Beschwerdeebene denn gar nicht in Abrede gestellt wird. Gemäss dem Urteil des Landge- richts Landshut vom 1. Dezember 2006 führte er am 30. März 2005 ge- meinsam mit einem Landsmann in einem Personenwagen (in welchem unter der Rücksitzbank ein Drogenversteck eingebaut war) vom Kosovo über Kroatien, Slowenien und Österreich rund 28 Kilogramm Heroin nach Deutschland ein, wobei er wusste, dass die transportierten Drogen für den gewinnbringenden Weiterverkauf durch einen Dritten bestimmt wa- ren. Bei diesen 28 Kilogramm Heroin handelte es sich um Rauschgift von schlechter Qualität, mit einem Wirkstoffgehalt von 1 % Heroinhydrochlo- rid. Nebst dieser Kurierfahrt unterstützte der Beschwerdeführer die fragli- che Drittperson noch bei der Vorbereitung einer weiteren Beschaffungs- fahrt. Konkret brachte er am 12. Juli 2005 das inzwischen auf seinen Namen eingetragene Fahrzeug mit dem eingebauten Drogenversteck von seinem damaligen Wohnort nach Regensburg. Tags darauf schlossen er
C-5038/2013 Seite 11 und ein anderer Kurier über diesen Personenwagen einen Scheinkaufver- trag ab. Diese Beihilfehandlungen erleichterten die unerlaubte Einfuhr weiterer fünf Kilogramm Heroin (mit einem Wirkstoffgehalt von 9,9 %). Er- schwerend kommt hinzu, dass der Betroffene selber nie drogensüchtig gewesen ist. Dementsprechend hoch fiel das Strafmass aus. Angesichts der konkreten Tatumstände – insbesondere wegen der grossen Mengen Heroin, welche transportiert wurden – und der zu kurzen Bewährungszeit (siehe E. 6.6 weiter hinten) erscheint daher klar, dass in der Person des Beschwerdeführers auch der Fernhaltegrund einer Gefährdung der öffent- lichen Sicherheit und Ordnung gegeben ist. 6.4 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es innerhalb des zulässigen zeitlichen Rahmens zu befristen ist, legen Art. 67 Abs. 2 und Abs. 3 AuG in das pflichtgemässe Ermessen der Be- hörde. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vorder- grund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzu- nehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einer- seits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährde- ten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN ET AL., a.a.O., Rz. 613 ff.). 6.5 Die Vorinstanz hat das Einreiseverbot auf zehn Jahre befristet und stützt sich – wenn explizit auch erst in der Vernehmlassung – auf die Be- stimmung von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG, welche Fernhaltemass- nahmen von mehr als fünf Jahren zulässt, wenn die betroffene Person ei- ne schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Eine einfache Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicher- heit und Ordnung genügen nicht. Verlangt wird eine qualifizierte Gefah- renlage, worüber nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalls zu be- finden ist. Eine schwerwiegende Gefahr kann sich namentlich aus der Natur der bedrohten Rechtsgüter, aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terroris- mus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zu- nahme der Schwere der Delikte – oder auch aus der Tatsache ergeben, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann. Die zu befürchten- den Delikte müssen einzeln oder in ihrer Summe das Potenzial haben, um eine aktuelle, schwerwiegende Gefährdung zu begründen (vgl. BGE
C-5038/2013 Seite 12 139 II 121 E. 5 und 6 S. 125 ff.; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des BVGer C-2128/2012 vom 6. Februar 2014 E. 6.5). 6.6 Dass die vom Landgericht Landshut abgeurteilten Taten eine schwer- wiegende Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen, bedarf im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (siehe BGE 139 II 121 E. 6.3 in fine S. 131) keiner näheren Erläuterungen. Hingegen stellt sich die Frage, ob die Wahrscheinlichkeit einer erneuten Begehung ähnlich gelagerter Delikte hinreichend gross ist, um auch von einer schwerwiegenden Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG ausgehen zu können. Sie muss höher sein, als die, welche der Annahme einer rechtlichen relevanten Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zu Grunde liegt (Urteil des BVGer C-2128/2012 vom 6. Februar 2014 E. 6.7). Der Rechtsvertreter gibt in diesem Zusammenhang zu be- denken, dass die Taten schon mehr als acht Jahre zurückliegen. In der Replik betont er zudem, dass sein Mandant nach der Rückkehr in den Kosovo fast ununterbrochen erwerbstätig gewesen sei und er sich seither wohl verhalten habe. Wie an anderer Stelle dargetan (siehe E. 6.1 und 6.2 vorstehend), kann angesichts des betroffenen Rechtsgutes und der Grössenordnung der transportierten Drogen selbst ein geringes Restrisiko des Rückfalles nicht hingenommen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_474/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 3.1 m.H.). Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Beschwerdeführer seit dem Sommer 2005 nicht mehr straffällig geworden ist. Der Parteivertreter verkennt aber, dass für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs- oder Ur- teilszeitpunkt abzustellen ist, sondern es vielmehr zu überprüfen gilt, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2). Der Be- schwerdeführer befand sich vom 22. Februar 2006 bis 20. Juli 2011 in Deutschland im Strafvollzug. Danach wurde er bedingt aus der Haft ent- lassen, bei einer offenen Reststrafe von 880 Tagen (Strafende: Ende De- zember 2013). Gemessen an den verletzten Rechtsgütern und der Schwere der Straftaten erweist sich die seit der Haftentlassung abgelau- fene Bewährungsfrist folglich als viel zu kurz, als dass bereits eine grund- legende, gefestigte Wandlung – und damit einhergehend – eine klare Dis- tanzierung von der eigenen kriminellen Vergangenheit angenommen werden könnte (vgl. BGE 130 II 493 E. 5.4 S. 504). Daran vermögen die eingereichten Unterlagen (Bestätigungen zur geregelten Erwerbstätigkeit und zum klaglosen Verhalten im Kosovo) nichts zu ändern. Nur schon
C-5038/2013 Seite 13 wegen des bis vor kurzem auf ihm lastenden Druckes der Probezeit kann nämlich ein Rückfallrisiko vorderhand nicht ausgeschlossen werden. Im Rahmen der Rückfallbeurteilung negativ wirkt sich überdies aus, dass der Beschwerdeführer in einer Phase in den Drogenhandel einstieg, als er in Deutschland einen Job hatte, in erster Ehe verheiratet war und Vater ei- ner zum damaligen Zeitpunkt dreijährigen Tochter gewesen ist. Selbst ein solches Umfeld hielt ihn seinerzeit nicht vom Delinquieren ab. Nicht nur das Tatbestandsmerkmal der schwerwiegenden Störung, sondern auch dasjenige der schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG ist folglich erfüllt. 6.7 Wiederholt wird im Verlaufe des Rechtsmittelverfahrens darüber hin- aus hervorgehoben, dass die deutschen Behörden den Beschwerdefüh- rer wegen derselben Drogendelinquenz lediglich während fünf Jahren von Deutschland und dem Schengenraum fernhalten. Dem sich in den Akten befindlichen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtes München vom 23. September 2010 zufolge sind die Wirkungen der Ausweisung und eventuellen Abschiebung in der Tat auf fünf Jahre nach tatsächlicher Ausreise des Beschwerdeführers aus Deutschland befristet. Da in den Ländern des Schengenraumes gegenüber Drittstaatsangehörigen ver- hängte Einreiseverbote in der Regel im SIS ausgeschrieben werden, ent- falten die beiden in Frage stehenden Fernhaltemassnahmen jedenfalls bis zum 20. Juli 2016 (dann läuft das deutsche Einreiseverbot ab) keine doppelte oder mehrfache Wirkung. Der Parteivertreter stört sich in dieser Hinsicht hauptsächlich daran, dass jeder Schengener Staat die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aufgrund eigener Regeln und Kri- terien beurteilt, was bei Einreiseverboten zu einer uneinheitlichen Praxis unter den Staaten führe. Dies gilt es jedoch bis zu einem gewissen Grade in Kauf zu nehmen. Entscheide der beschriebenen Art beruhen auf einer Gesamtbetrachtung. Angesichts der Vielzahl von Behörden, die in den verschiedenen Ländern im betroffenen Bereich eine relativ grosse Anzahl von Entscheiden zu fällen haben, ist ohnehin mit Abweichungen zu rech- nen, ohne dass deswegen gleich auf Rechtsfehler in der Ermessensaus- übung oder auf eine Missachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes geschlossen werden könnte. Anzumerken wäre, dass das Bayerische Verwaltungsgericht München die fünfjährige Befristung ausdrücklich an zwei Voraussetzungen knüpfte (erstens keine erneute Straffälligkeit bis zum Ablauf der Befristung, zweitens das Unterhalten einer familiären Be- ziehung zur Tochter aus erster Ehe), die dortige Fernhaltung könnte also gegebenenfalls verlängert werden. Ausserdem agierten die deutschen Behörden wohl in der Annahme, der seit anfangs 2008 von seiner deut-
C-5038/2013 Seite 14 schen Gattin geschiedene Beschwerdeführer werde seinen Lebensmittel- punkt in absehbarer Zeit nicht wieder nach Deutschland zurückverlegen. Insoweit präsentierte sich die Ausgangslage für die mit dem Beschwerde- führer befassten Behörden verschieden. Für die Gefährdungsprognose war es dem BFM im dargelegten Kontext mithin erlaubt, in Bezug auf die Schweiz einen strengeren Massstab anzuwenden. Die Rüge, die Ent- scheide der beiden Länder stünden untereinander in einem Missverhält- nis, erweist sich insoweit als unzutreffend. 6.8 Nach dem Gesagten ist wegen der Schwere der Drogendelinquenz, der beschränkten Bedeutung des Zeitablaufs sowie des Fehlens einer günstigen Prognose eine schwerwiegende Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG zu bejahen (zum Ganzen siehe auch BGE 139 II 121 E. 6.2 und 6.3 S. 129 ff. oder BVGE 2013/4 E. 7.2). Das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot darf damit die Dauer von fünf Jahren überschreiten. Es stellt sich demzufolge nur die Frage, ob die im vorliegenden Fall angeordnete Dauer von zehn Jahren im verbleibenden Rahmen verhältnismässig und angemessen ist. 7. Hinsichtlich seiner persönlichen Interessen argumentiert der Beschwerde- führer, die angefochtene Verfügung verstosse gegen Art. 8 EMRK. Da- durch werde ihm untersagt, seine zweite Ehefrau und den gemeinsamen Sohn in der Schweiz zu besuchen. Ebenso sei es ihm verwehrt, sich mit seiner Tochter aus erster Ehe in Deutschland zu treffen. 7.1 Zunächst ist hervorzuheben, dass allfällige Einschränkungen des Pri- vat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers im vorliegenden Zu- sammenhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Die Erteilung und Verlängerung entspre- chender Bewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kanto- ne, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung das bestehende Einreise- verbot aufzuheben wäre. Ein solches Aufenthaltsrecht besass der Be- schwerdeführer für die Schweiz, anders als in Deutschland, nie. Wohl hat er am 23. August 2012 im Kosovo inzwischen eine hierzulande niederlas- sungsberechtigte Landsfrau geheiratet, die kantonale Behörde wies ein entsprechendes Gesuch um Familiennachzug jedoch aus Sicherheits- gründen ab (vgl. Sachverhalt Bst. D). Die Wohnsitznahme hierzulande wie auch die Pflege regelmässiger persönlicher Kontakte zur jetzigen
C-5038/2013 Seite 15 Ehegattin und dem gemeinsamen Kind scheitern damit bereits am feh- lenden Anwesenheitsrecht (zum Ganzen vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1 m.H.). Somit stellt sich nurmehr die Frage, ob die über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot bewirkte Er- schwernis vor Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV standhält. 7.2 Wie bereits der angefochtenen Verfügung und der Vernehmlassung entnommen werden kann, bestehen die Wirkungen des Einreiseverbots sodann nicht darin, dem Beschwerdeführer während der Geltungsdauer der Massnahme Besuchsaufenthalte bei den nächsten Angehörigen in der Schweiz schlichtweg zu untersagen. Er hat vielmehr die Möglichkeit, aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen mittels Gesuch die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu bean- tragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.3 m.H.). In diesem Umfang und Rahmen kann den geltend gemachten pri- vaten Interessen Rechnung getragen werden. Weiterhin erlaubt ist dem Beschwerdeführer ebenfalls der Besuch seiner Tochter in Deutschland. Gemäss Bayerischem Verwaltungsgericht erhält er hierfür bei einem be- stimmten Anlass auf Antrag hin zweimal jährlich eine "Betretenserlaubnis" für jeweils maximal eine Woche (vgl. Ziff. 4 des mehrfach zitierten Be- schlusses vom 23. September 2010). Daneben ist es der aus demselben Kulturkreis stammenden zweiten Ehe- frau und dem Sohn zuzumuten, den Beschwerdeführer im Heimatland zu besuchen und den Kontakt auf andere Weise aufrecht zu erhalten (Brief- verkehr, Videotelefonie, Telefonate, etc.). Hinzufügen wäre, dass sich beide Ehegatten bewusst sein mussten, dass sie ihre Beziehung bzw. das Familienleben unter den konkreten Begebenheiten (Drogenhandel des Partners) in absehbarer Zukunft nicht würden in der Schweiz leben können (zur sog. "Bleiberechtsperspektive" vgl. z.B. Urteil des Bundesge- richts 2C_249/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 3.7 m.H.). Weil ein Einrei- severbot nicht mittels Suspensionen ausgehöhlt werden darf, kann ein Familienleben ungeachtet dessen nur in erheblich eingeschränktem Rahmen stattfinden. Die mit dem Einreiseverbot einhergehenden Ein- schränkungen hat der Beschwerdeführer jedoch hinzunehmen, zumal sie zur Verhütung von Straftaten und zum Schutz der öffentlichen Sicherheit erforderlich sind (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK).
C-5038/2013 Seite 16 7.3 Dass die jetzige Gattin und der bald einjährige gemeinsame Sohn in der Schweiz leben und die familiären Beziehungen offenbar intakt sind, stellt die Angemessenheit des zehnjährigen Einreiseverbots dennoch in Frage. Insbesondere ist gemäss Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) das Wohl des Kindes vorrangig zu berücksichtigen; dies bedeutet auch, dass das Kind ein Recht auf Kontakt zu seinen Eltern hat und für deren Fehlverhal- ten nicht die Konsequenzen tragen soll (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.4 m.H.). Ebenfalls zu beachten sind am Rande die mit einem deutschen Strafre- gisterauszug vom 21. Juni 2013 sowie einer Bestätigung aus dem Koso- vo vom 5. Dezember 2013 dokumentierte Straflosigkeit (in Freiheit befin- det sich der Betroffene allerdings erst seit knapp drei Jahren), vor allem aber der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen des deutschen Einreiseverbots faktisch seit dem Sommer 2011 auch von der Schweiz ferngehalten wird. 7.4 Im Sinne einer ausgewogenen Würdigung des öffentlichen Interesses am Schutz der Allgemeinheit vor möglichen weiteren Straftaten einerseits und des privaten Interesses des Beschwerdeführers und seiner Familie andererseits, ist der jungen Familie eine zeitliche Perspektive zu gewäh- ren. Besagte Perspektive setzt allerdings zwingend ein Wohlverhalten voraus, welches der Beschwerdeführer sowohl in seinem Heimatland als auch bei allfälligen Besuchen in der Schweiz und in Deutschland unter Beweis zu stellen hat. 7.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das Einreisever- bot dem Grundsatze nach zu bestätigen ist, mit der angeordneten Dauer von zehn Jahren jedoch unangemessen lang erscheint. In Würdigung der gesamten Umstände ist davon auszugehen, dass dem öffentlichen Inte- resse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers mit einem auf acht Jah- re befristeten Einreiseverbot hinreichend Rechnung getragen wird. 8. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ferner die Ausschrei- bung des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Der Beschwerdeführer ist kosovarischer Staatsangehöriger und damit Drittstaatsangehöriger im Sinne von Art. 3 Bst. d SIS-II-VO. Aufgrund der Ausschreibung im SIS ist es ihm untersagt, den Schengen-Raum zu betreten. Der darin liegende Eingriff wird durch die Bedeutung des Falles gerechtfertigt (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO). Dies gilt umso mehr, als die Schweiz im
C-5038/2013 Seite 17 Geltungsbereich des Schengen-Rechts die Interessen der Gesamtheit al- ler Schengen-Staaten zu wahren hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Wie er- wähnt, bleibt es den Schengen-Staaten unbenommen, der ausgeschrie- benen Person bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise ins eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. auch Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Vorausset- zungen für die Ausschreibung des Einreiseverbots (nunmehr beschränkt auf acht Jahre) sind demnach erfüllt. 9. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf zehn Jahre bemessene Ein- reiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer ver- hängte Einreiseverbot auf acht Jahre, bis zum 24. Juli 2021, zu befristen. 10. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die ermässigten Verfahrenskosten aufzuerlegen und daran den geleiste- ten Kostenvorschuss anzurechnen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine gekürzte Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
Dispositiv Seite 18
C-5038/2013 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis zum 24. Juli 2021 befristet. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'200.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 200.- wird zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von Fr. 500.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS [...] retour) – das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
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