B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-4972/2018
Urteil vom 18. Dezember 2023 Besetzung
Richterin Viktoria Helfenstein (Vorsitz), Richter Regina Derrer, Richterin Caroline Gehring, Gerichtsschreiberin Rahel Schöb.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Urs Hochstrasser, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
SUVA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unfallversicherung, Verhütung Unfälle und Berufskrankhei- ten; Einspracheentscheid vom 31. Juli 2018.
C-4972/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG (nachfolgend: Arbeitgeberin oder Beschwerdeführerin) mit Sitz in B._______ bezweckt die Ausführung von Hoch- und Tiefbau- Abdichtungen, ist in den Bereichen des Dachservice und des Dachunter- haltes tätig sowie übernimmt die Planung, die Lieferung, den Bau und den Betrieb von Photovoltaik-Energieanlagen und die Erbringung von Bera- tungs-Dienstleistungen im Zusammenhang mit solchen Anlagen (vgl. www.zefix.ch > Firmenname > suchen > kantonaler Auszug; zuletzt be- sucht am 6. Dezember 2023). Als Betrieb des Baugewerbes ist sie für die obligatorische Unfallversicherung der Schweizerischen Unfallversiche- rungsanstalt (nachfolgend: Suva oder Vorinstanz) angeschlossen (Akten gemäss Aktenverzeichnis der Vorinstanz vom 15. Oktober 2018 [nachfol- gend: Suva-act.] 1, S. 2). B. B.a Am 24. April 2018 ereignete sich auf der Baustelle C._______ in D._______ ein Berufsunfall. Gemäss Polizeirapport vom 18. Mai 2018 (Ak- ten im Beschwerdeverfahren [nachfolgend: BVGer-act.] 18, Beilage 2 [nachfolgend: Polizeirapport], S. 2 f.) habe der Kranführer, ein Mitarbeiter der E._______ AG, eine von einem Mitarbeiter der Arbeitgeberin ange- schlagene Ladung, enthaltend Rollen mit lsolationsmaterial, auf einem Pa- lett mittels Palettgabel hochgehoben. In der Folge sei die Ladung in einer ungefähren Höhe von sieben Metern in Bewegung geraten und die Rollen seien in die Tiefe auf einen weiteren Mitarbeiter gefallen, welcher dadurch schwerste Verletzungen erlitten habe. Im Nachgang eröffnete die Staats- anwaltschaft F._______ des Kantons B._______ ein Strafverfahren gegen den Kranführer und den Anschläger wegen fahrlässiger Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB [SR 311]) und der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 StGB; vgl. BVGer-act. 46, Beilage 2 [Anklageschrift vom 22. April 2020]). B.b Mit Schreiben vom 24. Mai 2018 sprach die Suva aufgrund des Unfal- lereignisses vom 24. April 2018 eine Ermahnung Stufe 1 aus mit der Be- gründung, sie habe festgestellt, dass nicht alle zur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten erforderlichen Massnahmen umgesetzt worden seien. Die Suva sprach die folgenden zwei Sofort-Massnahmen und meh- rere Massnahmen aus, deren Umsetzung innert Frist bis zum 8. Juni 2018 zu erfolgen habe und gab der Arbeitgeberin Gelegenheit, sich innert 20
C-4972/2018 Seite 3 Tagen dazu zu äussern sowie begründete Einwände zu erheben (Suva- act. 6): Feststellung 1 Lasten anschlagen Ein Mitarbeiter der Firma A._______ AG hat Lasten ungesichert angeschlagen, sodass ein Mitarbeiter der Firma E._______ AG schwer verletzt wurde (Art. 6 KranV). Sofort-Massnahme Lasten müssen sicher angeschlagen und vorschriftsgemäss angehoben werden. Ist dies nicht sichergestellt, sind die Arbeiten zu stoppen. Für das Anschlagen von Lasten dürfen nur geprüfte Anschlagmittel verwendet werden. Es ist sicherzustellen, dass sich keine Personen im Gefahrenbereich der hängen- den Last aufhalten. Die Anschlagmittel dürfen keine Beschädigungen aufweisen und müssen funkti- onstüchtig sein. Defekte Anschlagmittel sind zu reparieren oder zu entsorgen. Die Mitarbeitenden müssen für ihre Tätigkeiten beim Anschlagen von Lasten in- struiert sein. Massnahme Der Arbeitgeber muss den Mitarbeitenden bekannt geben, dass bei Gefahr für Le- ben und Gesundheit gilt: «Stopp bei Gefahr - Gefahr beheben - weiterarbeiten.» Die Mitarbeitenden sind im Rahmen der betrieblichen Instruktion regelmässig mit der Lerneinheit «Anschlagen von Lasten» unter www.Suva.ch/88801.d zu instru- ieren.
Feststellung 2 Zusammenwirken mehrerer Betriebe Am Arbeitsplatz mit Arbeitnehmenden von mehreren tätigen Betrieben wurde die Wahrung der Arbeitssicherheit mit den erforderlichen Absprachen und notwendigen Massnahmen nicht eingehalten (Art. 9 Abs.1 VUV) Sofort-Massnahme 2.1 Es ist gemeinsam sicherzustellen, dass die erforderlichen Absprachen und die entsprechenden Massnahmen getroffen werden. Massnahme 2.2 Vor Beginn der Bauarbeiten ist sicherzustellen, dass die Risken betreffend Ar- beitssicherheit und Gesundheitsschutz abgeklärt und die notwendigen Sicher- heitsmassnahmen definiert werden.
Feststellung 3 Planung von Bauarbeiten Die Arbeiten wurden nicht so geplant, dass das Risiko von Berufsunfällen und Gesundheits- schäden möglichst klein ist (Art. 3 Abs. 1 BauAV). Massnahme 3.1 Vor Beginn der Bauarbeiten ist sicherzustellen, dass die Risken betreffend Ar- beitssicherheit und Gesundheitsschutz abgeklärt und die notwendigen Sicher- heitsmassnahmen definiert werden. 3.2 Baustellenspezifische Massnahmen sind in den Werkvertrag aufzunehmen und in der gleichen Form zu spezifizieren wie die übrigen Inhalte des Werkvertra- ges.
C-4972/2018 Seite 4 B.c Mit Rückmeldung vom 8. Juni 2018 erhob die Arbeitgeberin Einwand und nahm Stellung zu den Feststellungen und Massnahmen der Suva. Sie führte im Wesentlichen aus, die Massnahme 1 (Lasten anschlagen) sei am 7. Juni 2018 umgesetzt worden. Die Massnahme 3 (Planung von Bauar- beiten) würde sie bereits seit längerem umsetzen. Die Massnahme 3.2 («Baustellenspezifische Massnahmen sind in den Werkvertrag aufzuneh- men und in der gleichen Form zu spezifizieren wie die übrigen Inhalte des Werkvertrages.») sei insoweit nicht umsetzbar, da der Werkvertrag ge- schlossen werde, lange bevor eine Baustelle vorhanden sei. Für ihre spe- zifischen Sicherheitsvorkehrungen sei sie selber besorgt. Da davon der GU (Anmerkung des Gerichts: Generalunternehmer) nicht betroffen sei, ge- höre das nicht in den Werkvertrag. Für die Baustelle insgesamt sei in der Regel eine Generalunternehmung verantwortlich und nicht sie. Baustellen- spezifische Sicherheits-Massnahmen (wie beispielsweise das Stellen von Gerüsten oder Auffangnetzen) könnten und würden – soweit diese zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt seien – im Werkvertrag mit dem GU spezifiziert. Dies einerseits mit einem monatlichen Sicherheitsau- dit und andererseits mit täglichen Kontrollen durch den Baustellenverant- wortlichen. Die Massnahme 2 (Zusammenwirken mehrerer Betriebe) sei noch nicht erfolgt. Es sei ihr unklar, wie die Suva zum Schluss komme, dass sie nicht alle zur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten er- forderlichen Massnahmen treffe und umsetze. Gestützt auf ihre Stellung- nahme beantragte die Arbeitgeberin, die Ermahnung Stufe 1 sei aufzuhe- ben, die Feststellungen 1 und 3 seien zu begründen sowie die Feststellung 2 sei zu konkretisieren (Suva-act. 4). B.d Mit Schreiben vom 31. Juli 2018 hielt die Vorinstanz an der Ermahnung Stufe 1 vom 24. Mai 2018 fest und wies die Einwände der Arbeitgeberin als unbegründet ab (Suva-act. 1). C. Mit Eingabe vom 30. August 2018 liess die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Urs Hochstrasser, Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht erheben und beantragen, die Verfügung vom 31. Juli 2018 und die Ermahnung Stufe 1 der Suva vom 24. Mai 2018 seien aufzuheben (BVGer-act. 1). D. Mit Zwischenverfügung vom 5. September 2018 wurde die Beschwerde- führerin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Be- schwerde) aufgefordert, innert Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.–
C-4972/2018 Seite 5 in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (BVGer-act. 2 und 5); dieser Aufforderung wurde nachgekommen (BVGer-act. 4). E. Mit Vernehmlassung vom 29. Oktober 2018 schloss die Vorinstanz auf Ab- weisung der Beschwerde (BVGer-act. 7). F. Das mit Eingabe vom 13. November 2018 gestellte Gesuch der Beschwer- deführerin um Zustellung der vorinstanzlichen Akten (BVGer-act. 9), wurde mit Verfügung vom 15. November 2018 gutgeheissen (BVGer-act. 10). G. Innert erstreckter Frist liess die Beschwerdeführerin in der Replik vom 11. Januar 2019 die beschwerdeweise gestellten Anträge wiederholen (BVGer-act. 13) . H. In ihrer Duplik vom 30. Januar 2019 (BVGer-act. 15) hielt die Vorinstanz am in der Vernehmlassung gestellten Antrag auf Beschwerdeabweisung sowie den dort gemachten Ausführungen fest. I. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 30. Januar 2019 liess die Instrukti- onsrichterin die Duplik der Vorinstanz zur Kenntnisnahme der Beschwer- deführerin zukommen und schloss den Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen ab (BVGer-act. 16). J. Mit Nachinstruktion vom 28. Februar 2019 wurde die Vorinstanz aufgefor- dert, dem Bundesverwaltungsgericht den Polizeirapport zu den Akten ein- zureichen (BVGer-act. 17). Dieser ging am 14. März 2019 beim Gericht ein (BVGer-act. 18) und wurde der Beschwerdeführerin am 20. März 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt (BVGer-act. 19). K. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 2. April 2019 (Datum Poststempel) liess die Beschwerdeführerin insbesondere ausführen, dass sich dem Polizei- rapport vom 18. Mai 2018 nichts entnehmen lasse, was auf eine Pflichtver- letzung ihrerseits schliessen lasse (BVGer-act. 20). Die Eingabe der Be- schwerdeführerin wurde der Vorinstanz am 4. April 2019 zur Kenntnis- nahme zugestellt (BVGer-act. 21).
C-4972/2018 Seite 6 L. Mit Eingabe vom 15. Januar 2020 reichte der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin dem Gericht eine Kostennote ein (BVGer-act. 24). M. Mit Nachinstruktion vom 3. März 2023 wurde der Vorinstanz Gelegenheit gegeben, dem Gericht allfällige Veränderungen im entscheidwesentlichen Sachverhalt bekannt zu geben und abschliessende Bemerkungen einzu- reichen. Die Vorinstanz wurde insbesondere aufgefordert, mitzuteilen, ob nach Abschluss der polizeilichen Ermittlungen zwischenzeitlich ein im vor- liegenden Verfahren massgeblicher Entscheid in Strafsachen betreffend den Arbeitsunfall vom 24. April 2018 ergangen sei und dem Gericht einen allfälligen Entscheid zuzustellen (BVGer-act. 40). N. Die Vorinstanz führte mit Stellungnahme vom 21. März 2023 im Wesentli- chen aus, dass sich der entscheidrelevante Sachverhalt seit Abschluss des Schriftenwechsels nicht geändert habe und im Arbeitssicherheits-Dossier der Beschwerdeführerin bei der Suva keine Kopie eines oder mehrerer Strafurteile existiere. Der Ausgang des Strafverfahrens sei für das Durch- führungsverfahren in der Arbeitssicherheit ohnehin nicht entscheidend (BVGer-act. 41). O. Mit Eingabe vom 26. April 2023 liess die Beschwerdeführerin das Gericht darüber informieren, dass der beschuldigte Mitarbeiter im vergangenen Jahr vom Obergericht des Kantons B._______ rechtskräftig vollumfänglich von Schuld und Strafe freigesprochen worden sei (BVGer-act. 44). P. Auf Ersuchen vom 9. Juni 2023 (BVGer-act. 45) liess das Obergericht des Kantons B._______ dem Bundesverwaltungsgericht am 12. Juni 2023 das Urteil der I. Strafkammer vom 15. September 2022, Verfahrensnummer (...), zukommen (BVGer-act. 46 inkl. Beilagen). Dieses wurde den Parteien am 15. Juni 2023 zur Kenntnisnahme und allfälliger Stellungnahme zuge- stellt (BVGer-act. 47). Der Beschwerdeführerin liess mit Eingabe vom 26. Juni 2023 eine entsprechende Stellungahme einreichen (BVGer- act. 48). Die Vorinstanz liess sich hierzu nicht vernehmen.
C-4972/2018 Seite 7 Q. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften und Beweis- mittel ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzu- gehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Art. 7 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]; BVGE 2016/15 E. 1; 2014/4 E. 1.2). 1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die Suva ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Bei der vorliegend strittigen Ermahnung gemäss Art. 62 der Verordnung über die Unfallverhütung vom 19. Dezember 1983 (VUV; SR 832.30) handelt es sich um eine Anordnung zur Unfallverhütung (vgl. E. 1.5 hernach), zu deren Überprüfung gemäss Art. 109 Bst. c in Verbin- dung mit Art. 105a UVG (SR 832.20) im Beschwerdefall das Bundesver- waltungsgericht zuständig ist. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemei- nen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 UVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit nicht im UVG ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorgesehen ist; sodann sind einzelne Bereiche in Art. 1 Abs. 2 UVG von der Anwendung ausgenommen, die Unfallverhütung gehört indes nicht dazu, weshalb auf den Bereich der Unfallverhütung (Art. 81 ff. UVG) das ATSG anwendbar ist (UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 4. Aufl. 2020, [nachfolgend: ATSG-Kommentar], N 74 zu Art. 2 ATSG).
C-4972/2018 Seite 8 1.3 Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die ange- fochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eine von der Suva gemäss Art. 62 VUV aus- gesprochene Ermahnung stellt in der Regel eine notwendige Vorausset- zung für eine allfällige spätere Sanktionierung in Form einer Prämienerhö- hung nach Art. 92 Abs. 3 UVG i.V.m. Art. 66 Abs. 1 VUV dar und verschlech- tert die aktuelle Rechtsstellung eines betroffenen Betriebs. Die behördliche Ermahnung ist somit rechtsprechungsgemäss einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG gleichzustellen und folglich grundsätzlich anfechtbar (vgl. BVGE 2010/37 E. 2.4.3 und 2.2 mit Hinweisen; Urteile des BVGer C-5426/2015 vom 1. Juni 2017 E. 1.5.2.3; C-2450/2021 vom 20. Oktober 2022 E. 1.3.2; vgl. auch ROGER ANDRES, Arbeitssicherheit: Die Sanktionie- rung fehlbarer Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in: HAVE 2017, S. 357). Auf- grund des Sanktionscharakters der Ermahnung ist der betroffene Betrieb – wie vorliegend die Beschwerdeführerin – durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. an der Aufhebung des die Ermahnung ersetzenden Einspracheentscheids (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1). Die Beschwerdeführerin, welche am vorinstanzlichen Verfah- ren teilgenommen hat, ist als Adressatin des Schreibens vom 31. Juli 2018 (vgl. hierzu E. 1.5 nachfolgend) somit vorliegend zur Erhebung der Be- schwerde legitimiert. 1.4 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 50 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 VwVG), und auch der Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG; BVGer-act. 4). 1.5 Zu prüfen bleibt, ob ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt. 1.5.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde ist gegen das Schreiben der Vorinstanz vom 31. Juli 2018 gerichtet. Dieses Schreiben ist weder als Einspracheentscheid bezeichnet noch wird eine Rechtsmittelbelehrung wiedergegeben. Zudem enthält das Schreiben zwar die Teile «Sachver- halt» und «Erwägungen», jedoch wird das Dispositiv nicht ausdrücklich als solches bezeichnet («Fazit»). 1.5.2 1.5.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Suva sei eine öffentlich- rechtliche Anstalt des Bundes und deshalb gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG
C-4972/2018 Seite 9 dazu verpflichtet ihre Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die angefochtene Ver- fügung sei nicht als solche bezeichnet, in Briefform abgefasst und es werde darin ein «Sachverhalt» dargestellt und in den «Erwägungen» (teilweise) zu ihren Anträgen und Einwendungen vom 8. Juni 2018 Stellung bezogen. Am Schluss werde ein «Fazit» gezogen. Die Bezeichnung «Verfügung» finde sich nirgends, obwohl die Vorinstanz mit ihrem Schreiben an der Er- mahnung Stufe 1 vom 24. Mai 2018 festhalte und die Rechtsbeziehung zur Beschwerdeführerin mit den festgestellten (angeblichen) «Regelverstös- sen», den angeordneten Massnahmen und der ausgesprochenen Ermah- nung der Stufe 1 einseitig, hoheitlich und rechtsgestaltend regele. Die an- gefochtene Verfügung sei bereits aus diesem Grund (formell) mangelhaft. Schliesslich enthalte die angefochtene Verfügung auch keine Rechtsmittel- belehrung (BVGer-act. 1, Rz. 1.1 f.). 1.5.2.2 Die Vorinstanz macht geltend, sie halte sich strikt an den EKAS Leitfaden für das Durchführungsverfahren in der Arbeitssicherheit (EKAS 6030.d). Das im Leitfaden skizzierte Verfahren sehe weder bei einer Er- mahnung noch bei der Antwort auf Einwände eine Rechtsmittelbelehrung vor. Es wäre auch unverhältnismässig und würde weit über das Ziel hin- ausschiessen, wenn die Durchführungsorgane der Arbeitssicherheit bei je- der Ermahnung eine Rechtsmittelbelehrung anbringen müssten (vgl. BVGer-act. 7, Rz. 4). 1.5.2.3 Replicando wiederholt die Beschwerdeführerin ihren beschwerde- weisen gemachten Ausführungen und bringt ergänzend vor, die Vorinstanz unterlasse es konkret anzugeben, auf welche Ausführungen des Leitfa- dens sie sich konkret beziehe. Zudem sei festzuhalten, dass es sich bei einem «Leitfaden» wie dem genannten lediglich um eine verwaltungsin- terne Richtlinie handle, was nichts darüber aussage, ob diese tatsächlich gesetzeskonform sei (BVGer-act. 13, S. 7 f.). 1.5.2.4 In ihrer Duplik hält die Vorinstanz dem entgegen, die Beschwerde- führerin verkenne, dass der EKAS Leitfaden nicht nur empfehlenden Cha- rakter habe. Er enthalte verbindliche Regeln für alle Durchführungsorgane und es sei insofern rechtens, wenn sie sich als Durchführungsorgan an den EKAS Leitfaden halte (BVGer-act. 15, Rz. 6). 1.5.3 1.5.3.1 Über erhebliche Leistungen, Forderungen oder Anordnungen oder über solche, mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat
C-4972/2018 Seite 10 der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Als Beispiel einer Anordnung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG wird in den Materialien explizit die Massnahme zur Unfallverhütung er- wähnt, wobei auch sie inhaltlich einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG entsprechen muss (BBl 1991 II 185 ff., S. 261; KIESER, ATSG-Kommentar, N 23 zu Art. 49 ATSG). Dabei ist die Erheblichkeit einer Anordnung, da sie sich in der Regel frankenmässig nicht bestimmen lässt, kaum zu fassen, lässt sich aber aus Sicht der versicherten Person bestimmen, die bei Nicht- einverständnis eine schriftliche Verfügung verlangen kann (KIESER, ATSG- Kommentar, N 31 zu Art. 49 ATSG). Verfügungen sind mit einer Rechtsmit- telbelehrung zu versehen und zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 Satz 1 und 2 ATSG). Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG i.V.m. Art. 49 Abs. 3 letzter Satz ATSG). 1.5.3.2 Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügen- den Stelle Einsprache erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 ATSG). Die Ein- spracheentscheide sind innert angemessener Frist zu erlassen, zu begrün- den und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 52 Abs. 2 ATSG; vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 62 ff. zu Art. 52 ATSG). 1.5.4 Zunächst ist auf die Verfügung vom 24. Mai 2018 einzugehen, welche den Hinweis enthält, die Beschwerdeführerin habe das Recht, sich innert 20 Tagen zu den Feststellungen und den Massnahmen zu äussern. Ebenso könne sie bis dann begründete Einwände erheben (vgl. Suva- act. 6). Dieser Hinweis entspricht dem Musterdokument in dem von der Eidgenössischen Koordinationskommission für Arbeitssicherheit (EKAS) erlassenen «Leitfaden für das Durchführungsverfahren in der Arbeitssi- cherheit» in der 5. Auflage vom Mai 2013 ([nachfolgend: EKAS-Leitfaden 5. Auflage], S. 65). Wie dem EKAS Leitfaden 5. Auflage zu entnehmen ist, dient der Hinweis der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs. Ein formel- les Einspracheverfahren ist bei Ermahnungen gemäss Art. 62 VUV dem- gegenüber nicht vorgesehen. 1.5.5 Bereits in BVGE 2010/37 (Urteil des BVGer C-1454/2008 vom 8. Juni 2010) wurde festgehalten, dass die im EKAS-Leitfaden (damals noch in der 4. Auflage) nicht vorgesehene Anfechtungsmöglichkeit von Ermahnun- gen für das Gericht unbeachtlich ist. Weiter wurde im erwähnten Urteil fest- gehalten, dass abweichend von den Musterdokumenten im EKAS-Leitfa-
C-4972/2018 Seite 11 den, welche als Verwaltungsverordnung allein keine Grundlage zur Be- gründung oder Einschränkung von Rechten bilde, Ermahnungen, die im Hinblick auf eine Prämienerhöhung berücksichtigt werden könnten, mit ei- ner Rechtsmittelbelehrung im Sinne von Art. 49 Abs. 3 Satz 1 ATSG (vgl. auch Art. 35 Abs. 1 VwVG) zu versehen seien. Erhebe der ermahnte Be- trieb dagegen Einwände, habe das Kontrollorgan darüber in einem Ein- spracheentscheid zu befinden (vgl. BVGE 2010/37 E. 2.5.3). Seit Eintritt der Rechtskraft des zitierten Urteils ist bei Ermahnungen folglich – gleich wie bei Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG – die Möglichkeit eines formellen Einspracheverfahrens vorzusehen. Dass diese Rechtsprechung offensichtlich keinen Eingang in die 5. Auflage des EKAS-Leitfadens ge- funden hat (in der neusten 6. Auflage des EKAS-Leitfadens vom März 2020 wird demgegenüber explizit auf BVGE 2010/37 verwiesen, vgl. S. 27 Ziff. 5.2.8) ist vorliegend unbeachtlich. Für die Ermahnung Stufe 1 vom 24. Mai 2018, die im Hinblick auf eine Prämienerhöhung berücksichtigt werden könnte und somit gleich wie eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG anfechtbar ist, bestand bereits damals im Zeitpunkt des Erlasses rechtsprechungsgemäss die Möglichkeit, formell Einsprache zu erheben. 1.5.6 Das Festhalten an der Ermahnung Stufe 1 sowie die Abweisung der Einwände der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 31. Juli 2018 stellt eine hoheitliche Anordnung der Vorinstanz dar, die einseitig erlassen wurde. Die Vorinstanz hat sich zu den Einwänden der Beschwerdeführerin geäussert und ihren Entscheid im Sinne von Art. 52 Abs. 1 ATSG begrün- det. Daraus, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nach- teile erwachsen dürfen, kann nicht ohne Weiteres eine Nichtigkeit der Ent- scheidung abgeleitet werden (KIESER, a.a.O., Art. 49 N. 71). Massgebend ist, dass die Möglichkeit, ein Rechtsmittel zu ergreifen, nicht eingeschränkt oder vereitelt wurde (KIESER, ATSG-Kommentar, N 72 zu Art. 49 ATSG m.H.). Da die Beschwerdeführerin trotz der fehlenden Bezeichnung des Schreibens als Einspracheentscheid und auch ohne Rechtsmittelbeleh- rung oder angesetzte Beschwerdefrist rechtzeitig an die zuständige Be- hörde gelangt ist, erlitt sie daraus keinerlei Nachteile. Abschliessend ist da- rauf hinzuweisen, dass auch der EKAS-Leitfanden ab der 6. Auflage (Aus- gabe vom März 2020) ausdrücklich auf die massgebenden Bestandteile einer Verfügung – und damit unter anderem ebenfalls auf die Bezeichnung als Verfügung, das Dispositiv sowie die Rechtsmittelbelehrung – hinweist (vgl. Rz. 4.8.8).
C-4972/2018 Seite 12 1.5.7 Anfechtungsobjekt bildet damit das Schreiben der Vorinstanz vom 31. Juli 2018, welches als Einspracheentscheid zu betrachten ist (nachfol- gend: Einspracheentscheid vom 31. Juli 2018), und es ist diesbezüglich auf die Beschwerde einzutreten. Soweit die Beschwerdeführerin die Auf- hebung der Verfügung vom 24. Mai 2018 beantragt, ist hierauf nicht einzu- treten, da diese Verfügung im Rahmen des einheitlichen Verwaltungsver- fahrens durch den Einspracheentscheid vom 31. Juli 2018 ersetzt worden war (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.2) und ihre selbstständige Beanstandung ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_300/2014 vom 9. Februar 2015 E. 1.2 [nicht publ. in BGE 141 II 141]; 136 II 539 E. 1.2 mit Hinweisen). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechts- sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 f. m.H.; 127 V 466 E. 1;126 V. 134 E. 4b). Der angefochtene Einspracheentscheid datiert vom 31. Juli 2018. Massgebend für die Beurteilung der Streitsache sind somit grundsätzlich diejenigen Normen, die zu diesem Zeitpunkt in Kraft standen. Soweit nicht anders erwähnt, werden sie in dieser Fassung zitiert. Dabei ist festzuhalten, dass am 1. Januar 2022 die neue Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Ar- beitnehmer bei Bauarbeiten (Bauarbeitenverordnung, BauAV, SR 832.311.141) in Kraft getreten ist, und die Bauarbeitenverordnung vom 29. Juni 2005 aufgehoben wurde (Art. 122 Abs. 1 BauAV). Vorliegend ste- hen indes die Rechtsfolgen der aufgrund des Arbeitsunfalls vom 24. April 2018 auf der Baustelle C._______ in D._______ festgestellten Beanstan- dungen zur Beurteilung. Die Arbeitgeberin hatte sich damals noch an die Bestimmungen der aBauAV zu halten und es steht die Verletzung der a- BauAV zur Diskussion, weshalb der nachfolgenden Beurteilung die bis zum 31. Dezember 2021 in Kraft gewesene Version der Bauarbeitenverordnung (aBauAV) zugrunde zu legen ist (vgl. dazu auch TSCHANNEN/MÜL- LER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 541).
C-4972/2018 Seite 13 3. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung der Be- gründungspflicht sowie des Akteneinsichtsrechts und damit des rechtlichen Gehörs. 3.1 Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller beziehungsweise selbständiger Natur ist, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 147 I 433 E. 5.1, 137 I 195 E. 2.2, 135 I 187 E. 2.2 m.H.; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schind- ler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, [nachfolgend: Kommen- tar-VwVG], N 17 zu Art. 29; WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenber- ger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, [nachfolgend: Praxis- kommentar VwVG], N 106 zu Art. 29 VwVG), ist diese Rüge vorab zu prü- fen. 3.2 Die Parteien äussern sich dazu folgendermassen: 3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die in der Ermahnung geltend gemachten Rechtsverletzungen nicht begründet bzw. keine konkrete, jeweils auf die einzelnen Feststellungen bezogene Begründung abgegeben. Sie habe im Einwand vom 8. Juni 2018 ausdrück- lich um die Begründung der Ermahnung ersucht. Aus der nachgelieferten Begründung gehe jedoch nicht hervor, welches konkrete Fehlverhalten vor- geworfen werde bzw. welche konkreten Pflichten durch welches tatsächli- che Verhalten wie verletzt worden seien (BVGer-act. 1, S. 6; vgl. auch BVGer-act. 13, S. 8). Sodann führte sie aus, der im Einspracheentscheid vom 31. Juli 2018 erwähnte Polizeirapport sei ihr nicht bekannt, und die Vorinstanz habe ihr diesen nie zur Kenntnisnahme und Stellungnahme vor- gelegt (vgl. BVGer-act. 1, S. 8). 3.2.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei nicht notwendig, dass sie sich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Ein- wand auseinandersetze. Es genüge, wenn sie sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränke. Sie habe im Schreiben vom 31. Juli 2018 und in der diesem Schreiben (recte: Einspracheent- scheid) zugrundeliegenden «Ermahnung Stufe 1» vom 24. Mai 2018 kurz die Überlegungen dargelegt, auf welche sie sich stütze. Damit sei sie ihrer Begründungspflicht in rechtsgenügender Weise nachgekommen. Der Vor- wurf, sie habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, er-
C-4972/2018 Seite 14 weise sich als unbegründet (BVGer-act. 7, Rz. 5). In Bezug auf den Poli- zeirapport führt sie aus, es sei nicht Sache der Vorinstanz, diesen der Be- schwerdeführerin vorzulegen, sofern dieses Dokument nicht Bestandteil des Arbeitssicherheits-Dossiers sei. Die Beschwerdeführerin hätte als Ver- fahrensbeteiligte ohne weiteres Akteneinsicht bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft verlangen können (BVGer-act. 7, Rz. 7). 3.2.3 Replicando bringt die Beschwerdeführerin ergänzend vor, die Vorinstanz halte eigens fest, dass sie sich bei der Ermahnung – offenbar ausschliesslich – auf den ihr überlassenen Polizeirapport stütze. Es sei schlichtweg unverständlich, weshalb dieser Polizeirapport nicht Bestandteil des Arbeitssicherheits-Dossiers sein solle. Es sei rechtstaatlich unhaltbar, dass ein Dokument, welches wesentliche Grundlage einer Verfügung bilde, nicht zu den Akten genommen und dem Beschwerten nicht zur Einsicht- nahme zugestellt werde. Die Beschwerdeführerin sei weder Partei noch Verfahrensbeteiligte im Strafverfahren. Das Strafverfahren richte sich ge- gen natürliche Personen, die am Unfallhergang irgendwie beteiligt gewe- sen seien und die allenfalls eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen resp. denen allenfalls ein Verschulden nachgewiesen werden könne. Selbst wenn gegen einen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ermittelt werde, ma- che das die Beschwerdeführerin nicht zur Verfahrensbeteiligten im Straf- verfahren. Weder die Staatsanwaltschaft und schon gar nicht die Polizei seien berechtigt, ihr Einsichtnahme in die Verfahrensakten des Strafverfah- rens zu gewähren. Zudem sei es nicht die Aufgabe der Beschwerdeführe- rin, selber an Akten aus einem (unabhängig geführten) Strafverfahren zu gelangen, die ihr von der Vorinstanz im Verfahren betreffend die Arbeitssi- cherheit unberechtigterweise vorenthalten worden seien (BVGer-act. 13, S. 9 f.). Zur Begründungspflicht bringt die Beschwerdeführerin im Weiteren vor, die Vorinstanz habe ihre Ermahnung nie rechtsgenüglich begründet. Sie habe lediglich Gesetzesartikel zitiert, ohne konkret vorzuhalten, was genau nicht eingehalten worden sei. Sie stelle lediglich Vermutungen auf. Dadurch habe die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör gleich mehrfach verletzt, wobei eine Heilung des Mangels nicht möglich sei (BVGer-act. 13, S. 13 f.). 3.2.4 Duplikweise hält die Vorinstanz daran fest, dass in der Ermahnung Stufe 1 vom 24. Mai 2018 der Beschwerdeführerin die Möglichkeit einge- räumt worden sei, sich innert 20 Tagen zu den Feststellungen und Mass- nahmen zu äussern und begründete Einwände zu erheben. Die Beschwer- deführerin habe mit Eingabe vom 8. Juni 2018 davon Gebrauch gemacht.
C-4972/2018 Seite 15 Insofern sei das rechtliche Gehör gewahrt worden. Sie sei mit Schreiben vom 31. Juli 2018 auf die Einwände der Beschwerdeführerin eingegangen (BVGer-act. 15, Rz. 5). Zum Polizeirapport führt sie aus, Zugang zum Ar- beitssicherheits-Dossier habe nur der Arbeitgeber, zum Unfalldossier nur der Verunfallte, ausser es würden entsprechende Vollmachten vorliegen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin habe lediglich eine Vollmacht der Beschwerdeführerin eingereicht, weshalb ihm keine Akten des Unfall- dossiers zur Verfügung gestellt werden dürften (BVGer-act. 15, Rz. 7). 3.2.5 Mit unaufgeforderter Eingabe vom 1. April 2019 verwies die Be- schwerdeführerin auf die Duplik der Vorinstanz (vgl. BVGer-act.15). Letz- tere führe dort aus, dass der Sachverhalt intern von Experten diskutiert worden sei und diese zum Schluss gekommen seien, dass beide Firmen gegen Art. 9 Abs. 1 VUV verstossen hätten. Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert habe, worin dieser Fehler liege und welche Argumente welcher Experten zu dieser Annahme geführt hätten. Sie sei vor Erlass der Ermahnung Stufe 1 nie dazu befragt worden, womit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ebenfalls verletzt worden sei (BVGer-act. 20). 3.3 3.3.1 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der An- spruch umfasst insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Be- weise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 m.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.80 ff.). 3.3.2 Zum verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör, der für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist, ge- hören insbesondere die Garantien bezüglich das Beweisverfahren, die Be- gründungspflicht der Behörden und die Akteneinsicht. Darin enthalten ist ebenfalls das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zu allen rechtserheb- lichen Punkten äussern zu können (Art. 30 VwVG), sowie der Anspruch,
C-4972/2018 Seite 16 dass sich die Behörden mit den rechtserheblichen Parteivorbringen ein- lässlich auseinandersetzen (Art. 32 Abs. 1 VwVG; BGE 136 I 184 E. 2.2.1, 112 Ia 107, S. 109; SUTTER, Kommentar-VwVG, N 3 zu Art. 29 VwVG). 3.4 3.4.1 Die Begründungspflicht verlangt, dass behördliche Anordnungen der- art begründet werden, dass die Betroffenen eine Verfügung sachgerecht anfechten können (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 148 III 30 E. 3.1, 129 I 232 E. 3.2). Dabei kann sich die verfügende Behörde auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und muss auf Vorbringen, die nicht ent- scheidrelevant sind, nicht eingehen (Urteile des BGer 8C_23/2022 und 8C_51/2022 vom 21. September 2022 E. 6.1.1; 2C_851/2021 vom 28. Juli 2022 E. 3.2). Erforderlich ist, dass sich aus der Gesamtheit der Begrün- dung ergibt, weshalb die Behörde den Vorbringen der Partei nicht gefolgt ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.H.; LORENZ KNEUBÜHLER/RAMONA PEDRETTI, Kommentar-VwVG, N 7 ff. zu Art. 35 VwVG; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 629 ff.). Ein Verstoss gegen die Begründungspflicht stellt in der Regel keine beson- ders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, insbeson- dere, wenn die Überlegungen der Behörde zumindest im Kern nachvollzo- gen werden können (Urteil des BGer 1C_39/2017 vom 13. November 2017 E. 2.1). Eine mangelhafte Begründung kann daher im Rahmen des Be- schwerdeverfahrens geheilt werden, indem die Vorinstanz dort ihre Ent- scheidgründe darlegt und die Rechtsmittelinstanz der betroffenen Partei im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit einräumt, sich dazu zu äussern (BGE 145 I 167 E. 4.4; Urteil des BGer 1C_39/2017 vom 13. November 2017 E. 2.1; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, Kommentar-VwVG, N 21 f. zu Art. 35 VwVG). Von einer Rückweisung der Sache an die Ver- waltung ist aber selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtli- chen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem for- malistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffe- nen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein- baren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 132 V 387 E. 5.1; Urteil des BVGer A-2884/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.1.3). 3.4.2 Das Akteneinsichtsrecht findet seine Grenzen an öffentlichen Interes- sen des Staates und berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (BGE
C-4972/2018 Seite 17 147 II 227 E. 5.4.5.2). Der Anspruch auf Akteneinsicht kann nach sorgfäl- tiger konkreter Abwägung aus überwiegenden Interessen durch Ausson- derung oder Abdeckung eingeschränkt werden (BGE 130 III 42 E. 3.2.1; 132 I 181 E. 4.4). Nach ständiger Rechtsprechung sind verwaltungsinterne Akten sowohl vom verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht nach Art. 29 Abs. 2 BV als auch vom entsprechenden gesetzlichen Anspruch gemäss Art. 26 ff. VwVG ausgeschlossen (BGE 129 II 497 E. 2.2; 125 II 473 E. 4a, 122 I 153 E. 6a je m.w.H.; Urteil des BGer 2C_629/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.2.4). Als verwaltungsinterne Akten gelten Dokumente, denen für die Behandlung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die aus- schliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen. Davon er- fasst sind Entwürfe, Anträge, Notizen, Gesprächs- und Prüfungsprotokolle, Mitberichte, Hilfsbelege usw. (BGE 129 II 497 E. 2.2; 125 II 473 E. 4a; 122 I 153 E. 6a je m.w.H.; Urteil des BGer 2C_629/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.2.4). Die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten wird in der Literatur überwiegend abgelehnt (WALDMANN/OESCHGER, Praxis- kommentar VwVG, N 66 zu Art. 26 VwVG; STEPHAN C. BRUNNER, VwVG- Kommentar, N 39 ff. zu Art. 26 VwVG; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 495; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 875 f.; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit ad- ministrativ, Band II, 3. Aufl. 2011, S. 327). Die Rechtsprechung präzisiert diese Praxis dahingehend, dass im Einzelfall nicht die formale Einstufung als internes Dokument massgeblich ist, sondern vielmehr die objektive Be- deutung der Akte für den verfügungswesentlichen Sachverhalt (Urteil des BGer 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3; Urteile des BVGer B-1363/2020 vom 15. März 2022 E. 5.3.1 ff.; B-831/2011 vom 18. Dezem- ber 2018 E. IV.3 Rz. 174). Auf ein Aktenstück, in welches die Einsichtnahme im Sinne von Art. 27 VwVG verweigert respektive eingeschränkt wurde, darf sodann gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Urteile des BGer 2C_766/2019 vom 14. September 2020 E. 3.2; 2C_112/2015 vom 27. Au- gust 2015 E. 2.1). Im Übrigen darf bei der Entscheidfindung auf Geheim- akten, über die nicht wenigstens in zusammenfassender Weise informiert worden ist, auch dann nicht abgestellt werden, wenn gar keine Einsicht in diese verlangt worden ist (Urteile des BGer 2A.587/2003 und 2A.588/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 6.5).
C-4972/2018 Seite 18 3.5 Bezüglich der Begründungspflicht ist festzustellen, dass die vorinstanz- liche Verfügung vom Mai 2018 nur rudimentär begründet wurde. Nachdem die Beschwerdeführerin in ihrer Einsprache vom 8. Juni 2018 (Suva-act. 4) um Begründung der Feststellungen 1 und 3 sowie um Konkretisierung der Feststellung 2 ersucht hatte, ist dem Einspracheentscheid vom 31. Juli 2018 zu entnehmen, gestützt auf welchen Sachverhalt die Vorinstanz von einer Verletzung von Art. 82 Abs. 1 UVG, Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die sichere Verwendung von Kranen (Kranverordnung [KranV]; SR 832.312.15), Art. 6 Abs. 3 und 9 Abs. 1 VUV sowie Art. 3 Abs. 1 aBauAV ausging. Sie hat damit die Überlegungen dargelegt, auf welche sie ihren Entscheid stützt. Die Begründung umfasst den relevanten Sachverhalt, die wichtigsten einschlägigen Rechtsnormen und materiellen Erwägungen, welche die Überlegungen der Vorinstanz für die Beschwerdeführer nach- vollziehbar machen. Der angefochtene Einspracheentscheid enthält des- halb, wenn auch nur knapp, hinsichtlich des vorliegend relevanten Streit- gegenstandes alle Elemente, die für eine sachgerechte Anfechtung erfor- derlich sind. Selbst bei einem Verstoss gegen die Begründungspflicht ist aufgrund des umfangreichen Schriftenwechsels im vorliegenden Be- schwerdeverfahren davon auszugehen, dass die Vorinstanz ihre Ent- scheidgründe genüglich dargelegt hat und sich die Beschwerdeführerin mehrfach dazu äussern konnte. Eine allfällige Verletzung hätte damit als geheilt zu gelten. 3.6 3.6.1 Zur Rüge der Beschwerdeführerin, der Sachverhalt sei gemäss Dup- lik der Vorinstanz Suva-intern von Experten diskutiert worden (vgl. BVGer- act. 15, S. 2), ohne dass ihr hierzu das rechtliche Gehör gewährt worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei gemäss den Ausführungen der Vorinstanz um die Würdigung des Sachverhalts durch verwaltungsin- terne Experten gehandelt hatte, welche lediglich zur verwaltungsinternen Meinungsbildung erfolgte. Es besteht demnach kein Anspruch der Be- schwerdeführerin auf Akteneinsicht in die entsprechenden verwaltungsin- ternen Akten. Entsprechend war der Beschwerdeführerin auch hierzu nicht vorweg das rechtliche Gehör zu gewähren. 3.6.2 Soweit die Vorinstanz zur Begründung auf den Polizeirapport der Kantonspolizei B._______ vom 18. Mai 2018 (vgl. Beilage 2 zu BVGer- act. 18) verweist, ist festzuhalten, dass aufgrund der vorinstanzlichen Ak- ten sowie den eigenen Angaben der Vorinstanz feststeht, dass dieser der Vorinstanz zur Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts diente. Dieses Vorgehen der Vorinstanz war denn auch ohne Weiteres zulässig. So kann
C-4972/2018 Seite 19 sie gemäss Art. 54 UVV (SR 832.202) zur Unfallermittlung bei der zustän- digen Behörde die erforderlichen Auskünfte einholen und Kopien von amt- lichen Berichten und Polizeirapporten einfordern. Soweit die Vorinstanz je- doch wie vorliegend keine eigenen Untersuchungen vornimmt und sich zur Sachverhaltsermittlung auf den Polizeirapport stützt, ist dieser als Beweis- ergebnis zu betrachten. Unter diesen Umständen wäre die Vorinstanz ge- halten gewesen, der Beschwerdeführerin vor Erlass des Einspracheent- scheids Akteneinsicht zu gewähren und hierzu Gelegenheit zur Stellung- nahme zu geben, was sie jedoch unstreitig unterlassen hat. Allerdings wurde der Beschwerdeführerin im Verfahren vor Bundesverwaltungsge- richt Einsicht in den Polizeirapport gewährt (BVGer-act. 19), und sie konnte hierzu Stellung nehmen (vgl. BVGer-act. 20). Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin kann somit als geheilt gelten; zumal eine Rückweisung, insbesondere auch aufgrund des zwischenzeit- lich ergangenen Urteils der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons B._______ (...) vom 15. September 2022 (vgl. dazu E. 5.3 hernach), zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der Beschwerdeführerin an einer be- förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. 4. In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 31. Juli 2018 zu Recht die Ein- sprache der Beschwerdeführerin vom 8. Juni 2018 abgewiesen und die Er- mahnung Stufe 1 bestätigt hat. Nachfolgend sind die vorliegend massgebenden gesetzlichen Grundlagen und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze darzule- gen: 4.1 Im Sozialversicherungsrecht gilt grundsätzlich der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Grad übersteigt einerseits die Annahme einer blossen Möglichkeit beziehungsweise einer Hypothese und liegt andererseits unter demjenigen der strikten Annahme der zu be- weisenden Tatsache. Die Wahrscheinlichkeit ist insoweit überwiegend, als der begründeten Überzeugung keine konkreten Einwände entgegenstehen (KIESER, ATSG-Kommentar, N 53 und 59 ff. zu Art. 43 ATSG; LO- CHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 70, Rz. 58 ff.). Ausserdem gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdi- gung. Danach ist für den Beweiswert grundsätzlich weder die Herkunft ei- nes Beweismittels noch dessen Kennzeichnung massgebend (KIESER,
C-4972/2018 Seite 20 ATSG-Kommentar, N 61 ff. zu Art. 43 ATSG; BGE 125 V 351 E. 3a; 122 V 157 E. 1c). Das Sozialversicherungsgericht hat somit alle Beweismittel, un- abhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung der streitigen Frage gestatten (BGE 122 V 157 E. 1c; 125 V 351 E. 3a). Die Praxis misst dabei dem Prinzip Bedeutung zu, wonach den sogenannten «Aussagen der ersten Stunde» ein besonderes Gewicht zukommt (BGE 121 V 45 E. 2a; 143 V 168 E. 5.2.2). Der Sachverhalt ist gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz von der Behörde soweit zu ermitteln, dass über die infrage stehende Tatsache zumindest mit dem Beweisgrad der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit entschieden werden kann (KIESER, ATSG- Kommentar, N 20 zu Art. 43 ATSG m.H.). Beweislosigkeit wird angenom- men, wenn der Sachverhalt nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als erstellt betrachtet werden kann (KIESER, ATSG-Kommentar, N 68 ff. zu Art. 43 ATSG m.H.). 4.2 Der Suva steht beim Erlass von Verfügungen betreffend Unfallverhü- tung ein grosser Ermessensspielraum zu. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat auch die Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zu- steht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigie- ren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3 m.H.). Daher hat das Bundes- verwaltungsgericht nur den Entscheid der unteren Instanzen zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (BGE 126 V 75 E. 6). Insbeson- dere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochstehende, speziali- sierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfor- dert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzli- cher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3). Das Bundesverwaltungsgericht darf seine Prüfungsdichte zurücknehmen, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen oder si- cherheitsrelevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens bes- ser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Ver- waltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz (vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., S. 103 Rz. 2.154 m.H
C-4972/2018 Seite 21 4.3 Gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur Verhü- tung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu tref- fen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik an- wendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Gestützt auf Art. 83 Abs. 1 UVG hat der Bundesrat Ausführungsbestimmungen er- lassen, in welchen die Anforderungen an die Arbeitssicherheit für be- stimmte Tätigkeiten konkretisiert werden. Dazu gehört namentlich auch die BauAV und die Kranverordnung (KranV). 4.4 Vorliegend sind insbesondere die folgenden Bestimmungen massge- bend: 4.4.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 VUV sorgt der Arbeitgeber dafür, dass alle in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der dort tätigen Arbeitnehmer eines anderen Betriebes, ausreichend und angemessen in- formiert und angeleitet werden über die bei ihren Tätigkeiten auftretenden Gefahren sowie über die Massnahmen der Arbeitssicherheit. Diese Infor- mation und Anleitung haben im Zeitpunkt des Stellenantritts und bei jeder wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen zu erfolgen und sind nöti- genfalls zu wiederholen. Nach Art. 6 Abs. 3 VUV sorgt der Arbeitgeber da- für, dass die Arbeitnehmer die Massnahmen der Arbeitssicherheit einhal- ten. 4.4.2 Art. 9 Abs. 1 VUV sieht vor, dass, wenn an einem Arbeitsplatz meh- rere Betriebe tätig sind, deren Arbeitgeber die zur Wahrung der Arbeitssi- cherheit erforderlichen Absprachen zu treffen und die notwendigen Mass- nahmen anzuordnen haben. Sie haben sich gegenseitig und ihre jeweiligen Arbeitnehmer über die Gefahren und die Massnahmen zu deren Behebung zu informieren. Der Arbeitgeber muss gemäss Art. 9 Abs. 2 VUV einen Drit- ten auf die Anforderungen der Arbeitssicherheit in seinem Betrieb aus- drücklich aufmerksam machen, wenn er ihm den Auftrag erteilt, für seinen Betrieb Arbeitsmittel sowie Gebäude und andere Konstruktionen zu pla- nen, herzustellen, zu ändern oder in Stand zu halten (Bst. a), Arbeitsmittel oder gesundheitsgefährdende Stoffe zu liefern (Bst. b) oder Arbeitsverfah- ren zu planen oder zu gestalten (Bst. c). 4.4.3 Nach Art. 3 Abs. 1 aBauAV müssen Bauarbeiten so geplant werden, dass das Risiko von Berufsunfällen, Berufskrankheiten oder Gesundheits- beeinträchtigungen möglichst klein ist und die notwendigen Sicherheits- massnahmen, namentlich bei der Verwendung von Arbeitsmitteln, einge- halten werden können.
C-4972/2018 Seite 22 4.4.4 Gemäss Art. 60 aBauAV müssen die Sicherheits- und Gesundheits- risiken abgeklärt werden, bevor mit den Arbeiten begonnen werden darf (Abs. 1). Die erforderlichen Massnahmen müssen getroffen werden, um insbesondere zu verhindern, dass Bauteile unbeabsichtigt einstürzen (Abs. 2 Bst. b) oder Arbeitnehmende durch herumfliegendes, herunter- und einstürzendes Material getroffen werden (Abs. 2 Bst. d). 4.4.5 Lasten sind für den Hebevorgang so zu sichern, so am Kranhaken zu befestigen (anzuschlagen) und nach dem Hebevorgang so abzustellen, dass sie nicht in Gefahr bringender Weise umstürzen, herabzustürzen oder abrutschen können (Art. 6 Abs. 1 KranV). Lastaufnahmeeinrichtungen und Anschlagmittel müssen für den jeweiligen Transport geeignet und in be- triebssicherem Zustand sein (Art. 6 Abs. 2 KranV) und Personen, die Las- ten anschlagen, sind zu dieser Arbeit anzuleiten (Art. 6 Abs. 3 KranV). 4.5 4.5.1 Der Vollzug der Bestimmungen über die Verhütung von Berufsunfäl- len und Berufskrankheiten obliegt gemäss Art. 85 Abs. 1 UVG den Durch- führungsorganen des Arbeitsgesetzes vom 13. Mai 1964 (ArG, SR 822.11) und der Suva. Die gestützt auf Art. 85 Abs. 2 UVG eingesetzte eidgenössi- sche Koordinationskommission für die Arbeitssicherheit (EKAS) stimmt die einzelnen Durchführungsbereiche aufeinander ab, soweit der Bundesrat hierüber keine Bestimmungen erlassen hat; sie sorgt für eine einheitliche Anwendung der Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten in den Betrieben (Art. 85 Abs. 3 Satz 1 UVG). Die Be- schlüsse der EKAS sind für die Versicherer und die Durchführungsorgane des ArG verbindlich (Art. 85 Abs. 4 UVG). Die EKAS kann insbesondere Ausführungsbestimmungen zum Verfahren erlassen (Art. 53 Bst. a VUV), was sie mit Richtlinien und einem Leitfaden (nachfolgend: EKAS-Leitfaden, 5. Aufl. 2013 [die 6. überarbeitete Auflage – Ausgabe März 2020 – ist vor- liegend mit Blick auf das Datum des angefochtenen Entscheids vom 31. Juli 2018 nicht anwendbar]) gemacht hat. Die EKAS-Richtlinien stellen nicht unmittelbar verbindliches Recht dar, sondern sind konkretisierende Bestimmungen, welche den Arbeitgeber nicht verpflichten (vgl. EKAS-Leit- faden Ziff. 2.3.3). Gleiches gilt auch für den EKAS-Leitfaden, welcher den Durchführungsorganen, die den Vollzug der gesetzlichen Vorschriften be- treffend Arbeitssicherheit zu überwachen und notfalls durchzusetzen ha- ben, Anleitungen gibt in der Absicht, ein einheitliches und rechtsgleiches Vorgehen in der Praxis zu fördern (EKAS-Leitfaden Ziff. 1; vgl. auch Art. 52a Abs. 1 VUV).
C-4972/2018 Seite 23 4.5.2 Laut Ziff. 4.2 des EKAS-Leitfadens für das Durchführungsverfahren in der Arbeitssicherheit erlaubt das ordentliche Durchführungsverfahren den zuständigen Organen, die Unfallverhütungsvorschriften in den Betrie- ben durchzusetzen. Gemäss Ziff. 5.2.1 des EKAS-Leitfadens greift in Fäl- len, in denen ein sicherheitswidriger Zustand nur vorübergehend und wäh- rend verhältnismässig kurzer Zeit besteht (etwa bei Bau-, Installations- und Montagearbeiten), ein besonderes Verfahren Platz, das ermöglichen soll, auch solchen Betrieben gegenüber Sanktionen zu ergreifen (ausserorden- tliches Durchführungsverfahren). Das ausserordentliche Durchführungs- verfahren hat Ausnahmecharakter und ist ergänzend dort anzuwenden, wo eine dringliche Erledigung angezeigt ist (EKAS-Leitfaden Ziff. 5.2.2 und 5.2.3). 4.5.3 Gemäss Ziff. 5.3 des EKAS-Leitfadens spricht das Durchführungsor- gan im ausserordentlichen Durchführungsverfahren im Normalfall dreimal eine Ermahnung aus und verfügt erst bei der vierten Feststellung eines sicherheitswidrigen Zustandes eine Prämienerhöhung. In der Ermahnung ist anzuführen, welche Mängel festgestellt und welche Bestimmungen über die Arbeitssicherheit verletzt wurden. Mit der dritten Ermahnung wird dem Betrieb angedroht, dass bei einem weiteren Verstoss gegen Arbeitssicher- heitsvorschriften eine Prämienerhöhung verfügt werde (EKAS-Leitfaden Ziff. 5.3.4). 5. Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festge- stellt hat. 5.1 5.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerdeweise (BVGer-act. 1) vor, es sei Gegenstand des hängigen Strafverfahrens, ob ihr Mitarbeiter die Last ungenügend angeschlagen habe oder nicht und wer das Verschulden an der herabgefallenden Last trage. Es gelte bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils die Unschuldsvermutung. Sodann basiere die Annahme der Vorinstanz, wonach auf das Verschulden ihres Mitarbeiters zurückzuführen sei, dass eine offenbar ungenügend gesicherte Last ange- hoben und schlussendlich abgestürzt sei, offensichtlich auf reinen Vermu- tungen, ohne jeden Beweis. Aus diesem Grund könne auch nicht der Schluss gezogen werden, ihr Mitarbeiter habe Art. 6 KranV verletzt. Noch weniger könne ohne weiterführende Begründung darauf geschlossen wer- den, es liege ein Verschulden der Arbeitgeberin vor. In ihrer Verfügung vom 31. Juli 2018 halte die Vorinstanz zur Feststellung 2 sogar selber fest, dass
C-4972/2018 Seite 24 die Last angehoben worden sei, ohne dass das genormte Handzeichen gegeben worden sei. Damit hält die Vorinstanz sogleich selber explizit ein Verschulden des Kranführers fest. Werde nämlich eine Last angehoben, ohne dass zuvor klar und deutlich das genormte Handzeichen durch den Anschläger an den Kranführer erteilt worden sei (und somit bevor die Last ausreichend gesichert werden konnte), verletze der Kranführer seine ele- mentarsten Sorgfaltspflichten. Gleichzeitig werde damit ein Verschulden des Anschlägers – und damit verbunden auch ein Verschulden der Be- schwerdeführerin – ausgeschlossen. Unabhängig von den hier vorliegen- den Umständen könnten sich Unfälle (generell) auch ereignen, ohne dass die Beteiligten ihre Sorgfaltspflichten verletzt hätten. Die sinngemässe Schlussfolgerung der Vorinstanz sei vorliegend unzutreffend. Zur Feststellung 2 führt die Beschwerdeführerin aus, die Behauptung, dass die «gebotene Koordination» zwischen den beiden Arbeitnehmenden grundsätzlich nicht funktioniert haben soll, sei schlichtweg falsch. Dies gehe selbst aus dem Polizeirapport hervor. Denn Tatsache sei, dass – be- vor die besagte Kranlast, welche schliesslich zum Personenunfall geführt habe, angehoben worden sei – die beiden Arbeitnehmer der Firmen A._______ AG und E._______ AG bereits mehrere Lastenzüge durchge- führt hätten und die Kommunikation zwischen ihnen dabei offenbar funkti- oniert habe. Der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin habe die Last jeweils gesichert, sich von der gesicherten Last wegbewegt und das vorschriftsge- mässe Zeichen zum Anheben der Last (deutliches Kreisen über dem Kopf) gemacht. Dann habe der Kranführer die Last angehoben. Wie und weshalb es später zum Unfall gekommen sei, ob dabei Kommunikationsschwierig- keiten ausschlaggebend gewesen seien, sei (noch) ungeklärt und Gegen- stand des hängigen strafrechtlichen Untersuchungsverfahrens. 5.1.2 Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung entgegen, aufgrund des Unfallhergangs bestehe eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, dass die Ladung ungenügend angeschlagen gewesen sei. Dies decke sich mit den Angaben im Polizeirapport. Insofern sei der Hinweis auf eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 KranV angebracht. Für den Fall, dass der Kranführer die Last zu früh angehoben habe, hätte der Anschläger immer noch die Mög- lichkeit gehabt, das Zeichen zu geben, damit der Hebevorgang gestoppt werde. Dies sei offensichtlich unterlassen worden. Von einer unrichtigen Feststellung des Sachverhalts könne keine Rede sein (BVGer-act. 7, Rz. 9). Aus der Tatsache, dass die Arbeitnehmer der A._______ AG bzw. der E._______ AG vor dem Unfall mehrere Lastenzüge durchgeführt hät-
C-4972/2018 Seite 25 ten, könne nicht geschlossen werden, dass die in Art. 9 Abs. 1 VUV erfor- derlichen Absprachen getroffen worden seien. Es sei auch zwischen der generellen Absprache zwischen den beiden Arbeitgeberinnen und der Ab- sprache zwischen den Arbeitnehmern im Einzelfall vor Ort zu unterschei- den. Finde die generelle Koordination auf Arbeitgeberstufe statt, so sei auch sicherzustellen, dass sich die involvierten Arbeitnehmer ebenfalls ab- sprechen würden. Art. 9 VUV komme insofern eine selbständige Bedeu- tung zu, als es kein zusätzliches Fehlverhalten brauche. Erfolge die not- wendige Koordination nicht, so sei Art. 9 VUV verletzt. Weil es für eine Ab- sprache immer zwei Seiten brauche, werde die Bestimmung in der Regel von den zwei involvierten Parteien gleichzeitig verletzt. Die Beschwerde- führerin gebe auch selbst zu, dass Kommunikationsschwierigkeiten aus- schlaggebend sein könnten. Gerade hier greife das Verwaltungsverfahren ein, weil mangelnde Koordination, wie im vorliegenden Fall, zu schweren Unfällen führen könne (BVGer-act. 7, Rz. 10). Vorliegend sei eine Ladung so befestigt und angehoben worden, dass sich ein schwerer Unfall ereignet habe. Dies sei geschehen, ohne die erforderlichen Massnahmen getroffen zu haben, welche das Risiko minimiert hätten. Dadurch sei gegen Art. 3 Abs. 1 aBauAV verstossen worden (BVGer-act. 7, Rz. 11). 5.1.3 Replicando führt die Beschwerdeführerin ergänzend aus, es sei un- zutreffend, dass im Verwaltungsverfahren generell der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genüge. Dieser sei eine sozialversiche- rungsrechtliche Eigenheit, die bei der Feststellung der für den materiellen Leistungsanspruch erheblichen Tatsachen zur Anwendung gebracht werde. Er genüge bei der Durchsetzung von Vorschriften zur Arbeitssicher- heit nicht, insbesondere nicht beim Aussprechen einer Ermahnung Stufe
C-4972/2018 Seite 26 Experten vertieft diskutiert worden. Diese seien zum Schluss gekommen, dass beide Firmen gegen Art. 9 Abs. 1 VUV verstossen hätten. Bei Art. 9 VUV handle es sich um eine Arbeitssicherheitsvorschrift, die missachtet worden sei. Es gehe auch nicht um die Feststellung einer abstrakten Ge- fährdung der Arbeitssicherheit. Mit dem schweren Unfall habe sich die Ge- fährdung konkretisiert (BVGer-act. 15, Rz. 2). Zum Beweisgrad der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit verwies sie auf das Urteil des Bundesver- waltungsgerichts C-472/2016 vom 14. Februar 2018, in welchem festge- halten worden sei, dass von einer Verletzung der Untersuchungspflicht und damit einer Beweislosigkeit erst dann auszugehen sei, wenn über die frag- lichen Sicherheitsmängel gestützt auf sämtliche verfügbaren Unterlagen nicht mit den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit entschie- den werden könne. Nach dem Unfallhergang könne mit Fug behauptet wer- den, dass die Ermahnung Stufe 1 vom 24. Mai 2018 rechtmässig ergangen sei (BVGer-act. 15, Rz. 8). 5.1.5 Nach Zustellung des Polizeirapports der Kantonspolizei B._______ vom 18. Mai 2018 (Beilage 2 zu BVGer-act. 18) macht die Beschwerdefüh- rerin in ihrer Eingabe vom 1. April 2019 im Wesentlichen geltend, es handle sich lediglich um eine Bestandesaufnahme bezüglich des Unfallhergangs. Sofern überhaupt eine Schlussfolgerung aus dem Polizeibericht gezogen werden könne und dürfe, so müsste von einer Pflichtverletzung des Kran- führers ausgegangen werden. Wenn der Kranführer die Last zu früh an- hebe, d.h. bevor ihm der Anschläger das Zeichen dazu gegeben habe, könne der Anschläger die Last auch nicht sichern. In einem solchen Fall von einer Pflichtverletzung des Anschlägers auszugehen und zu behaup- ten, der Anschläger habe die Last ungesichert angeschlagen und damit Art. 6 Abs. 1 KranV verletzt, widerspreche klar der bislang bekannten Sach- und Rechtslage. Sodann halte der Polizeibericht ausdrücklich fest, dass der zuständige Mitarbeiter der Suva am 17. Mai 2018 gegenüber der Poli- zei bestätigt habe, dass das Anschlagen von Lasten Bestandteil des Schul- lehrplans des Anschlägers gewesen sei (BVGer-act. 20). 5.1.6 Nach Zustellung des Urteils der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons B._______ (...) vom 15. September 2022 (vgl. Beilage 1 zu BVGer-act. 46) hält die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 26. Juni 2023 fest, das Obergericht habe ihren Mitarbeiter vom Tatbestand der fahrlässi- gen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde freigespro- chen. Aus diesem Gerichtsentscheid gehe hervor, dass der Kranführer die Last ohne Zeichengebung des Anschlägers angehoben habe und dieser dadurch beim Anschlagen/Sichern der Last unterbrochen worden sei. Das
C-4972/2018 Seite 27 Gericht sei klar zum Schluss gekommen, dass der Unfall auf das eigen- ständige, sorgfalts- und regelwidrige Handeln des Kranführers zurückzu- führen sei, der die Last unerwartet – ohne entsprechende (Suva-konforme) Zeichengebung und damit ohne Freigabe des Anschlägers – angehoben habe. Damit sei die unbegründete Feststellung 1 der Suva klarerweise un- zutreffend und widerlegt. Zutreffend sei die Feststellung der Vorinstanz al- lerdings insofern, dass die Ladung bei zusätzlicher Sicherung mit der Kette nicht herabgestürzt wäre. Zu diesem Schluss komme auch das Gericht ge- stützt auf eine gerichtlich angeordnete Expertise (BVGer-act. 48). 5.2 Die Begründung eines Strafurteils entfaltet für die Verwaltungsbehör- den grundsätzlich keine Bindungswirkung. Hingegen gebietet der Grund- satz der Einheit der Rechtsordnung, widersprüchliche Entscheide im Rah- men des Möglichen zu vermeiden, weshalb eine Verwaltungsbehörde nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen der mit demselben Sach- verhalt befassten Strafbehörde abweichen soll. Falls keine klaren Anhalts- punkte für die Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellungen bestehen, darf die Verwaltungsbehörde nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung deshalb von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafgericht unbekannt waren, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt oder wenn das Strafgericht bei der Rechtsanwendung nicht sämtliche Rechts- fragen abgeklärt hat (vgl. BGE 139 II 95 E. 3.2; 137 I 363 E. 2.3.2; 136 II 447 E. 3.1; Urteil des BGer 2C_606/2020 vom 5. März 2021 E. 3.3.1). 5.3 Im rechtskräftigen Urteil (...) vom 15. September 2022 (vgl. Beilage 1 zu BVGer-act. 46) stellt die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons B._______ fest, es sei vom Mitarbeiter der Beschwerdeführerin anerkannt und aufgrund des Untersuchungsergebnisses erstellt, dass er die herab- gefallenen Bitumenrollen mittels Kran abtransportieren lassen musste und dafür die Palette mit den Bitumenrollen an eine Palettgabel anschlug. Die Palette mit den Bitumenrollen war nicht mehr fabrikneu, sondern die noch angebrachte Plastikhülle war auf der Seite, auf welcher der Anschläger die Palettgabel hineinschob, vertikal aufgeschnitten, und es waren zuvor min- destens zwei Bitumenrollen entfernt worden. Der Mitarbeiter der Be- schwerdeführerin hatte weder vor, eine Palette mit Schutzkorb zu nutzen, noch die Bitumenrollen einzeln (ohne Palette) mittels Kettenzug transpor- tieren zu lassen. Stattdessen legte er eine textile Gurte um die Bitumenrol- len, zog diese mit Körperkraft, jedoch ohne Verwendung von Spannset und Spanner an und fixierte sie mit einem Knopf. Dabei positionierte er die Pa- lettgabel leicht linksseitig unter der Palette. Der Kranführer, ein Mitarbeiter
C-4972/2018 Seite 28 der Firma E._______ AG, hob diese mit dem Kran an und schwenkte sie nach links. Dabei fielen die Bitumenrollen von der Palette unkontrolliert in die Baugrube, wo sich mindestens fünf Personen aufhielten (vgl. dortige E. III.2). Das Obergericht ging gestützt auf die Aussagen des Anschlägers und zu dessen Gunsten davon aus, dass dieser beabsichtigte, die an der Palett- gabel hängende Sicherungskette waagerecht um die stehenden Rollen zu legen und die Palettgabel mittig zu platzieren, jedoch nicht mehr dazu ge- kommen sei, ehe der Kranführer die Palette angehoben habe bzw. dass er ohne eigenständiges Anheben der Last durch den Kranführer die Absicht auch umgesetzt hätte. Sodann stellte das Obergericht fest, dass ein Hand- zeichen zum Anheben der Last oder eine missverständliche Handbewe- gung des Mitarbeiters der Beschwerdeführerin nicht bewiesen werden konnten (vgl. dortige E. III.4). 5.4 Wie den vorinstanzlichen Akten, aber auch den eigenen Angaben der Vorinstanz zu entnehmen ist, hat diese keine eigenen Sachverhaltsermitt- lungen vorgenommen, sondern ihre Feststellungen auf den Polizeirapport der Kantonspolizei B._______ gestützt. Dieser wurde im Rahmen des Strafverfahrens erhoben, welches mit dem obgenannten Urteil des Ober- gerichts rechtskräftig abgeschlossen wurde und entsprechend durch das Gericht gewürdigt. Folglich ist gestützt auf die Feststellungen des Oberge- richts und entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit als erstellt zu erachten, dass – selbst wenn, wie im Strafurteil zugunsten des Anschlägers davon ausgegangen wird, dass der Kranführer die Last zu früh und ohne Handzeichen angehoben hat (vgl. Urteil [...], E. IV. 5) – der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin die geltenden Suva-Vorschriften sowie die Berufsregeln verletzte. So muss die Ware, wenn die Ladung bereits zum Teil ausgepackt ist, mit Folie, in einem Korb oder mit einem Netz gegen Auseinanderfallen und Absturz gesichert werden, d.h. eine nicht mehr fabrikneue Palette mit Bitumenrollen muss entweder zusätzlich mit einem Netz bzw. Schutzkorb gesichert werden oder die Bitumenrollen müssen komplett ausgepackt und ohne Palette (mit- tels Kettenzug) gehoben werden (vgl. Instruktionsanleitung der Suva, Lerneinheit «Wahl der Anschlagmittel»; vgl. auch die ab 1. Juli 2023 gültige Instruktionshilfe «10 lebenswichtige Regeln für das Anschlagen von Las- ten» der Suva; vgl. Urteil [...], E. IV.4.1 mit Hinweis auf die Infobroschüre der Beratungsstelle für Arbeitssicherheit Nr. 58). Aus dem unerwarteten Verhalten des Kranführers kann die Beschwerdeführerin demnach nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebenfalls ist für das vorliegende Verfahren – im
C-4972/2018 Seite 29 Gegensatz zum Strafverfahren – unbeachtlich, ob die Bitumenrollen mit dem textilen Gurt selbst bei Umlegung der Palettgabelkette und mittiger Platzierung der Palettgabel heruntergestürzt wären. 5.5 Im Weiteren ist festzustellen, dass gestützt auf den Polizeirapport und die darin erfassten Zeugenaussagen (vgl. Beilage 2 zu BVGer-act. 18) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass es der Mit- arbeiter der Beschwerdeführerin unterlassen hat, ein Stoppzeichen zu ge- ben. Ein solches wäre nach dem für ihn unerwarteten Anheben der Last durch den Kranführer und im Wissen um die (noch) nicht korrekt ange- schlagene Last zwingend erforderlich gewesen (vgl. Instruktionsanleitung der Suva, Lerneinheit «Anschlagen von Lasten», Regel 9). 6. Damit ist der Unfallverlauf beziehungsweise der rechtserhebliche Sachver- halt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt. Mit dem erforderlichen Beweismass steht vorliegend fest, dass die Last nicht richtig angeschlagen wurde und es der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin als Anschläger un- terliess, das erforderliche Stoppzeichen zu geben. Damit ist ein Verstoss gegen Art. 82 Abs. 1 UVG, Art. 6 Abs. 1 KranV sowie Art. 6 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 1 VUV aufgrund der vorliegenden, vollständigen Akten erstellt und die Vorinstanz hat zu Recht eine Ermahnung Stufe 1 ausgesprochen: 6.1 Anlässlich der Unfallabklärung stellte die Vorinstanz fest, es gelte nun, alles daran zu setzen, dass solche Unfälle sich nicht mehr ereigneten. Die Vorinstanz hat die vorgenannten Massnahmen (vgl. B.b) ausgesprochen, um in Zukunft ähnlich gelagerte Unfälle zu vermeiden. Aus diesem Grund ist auch unerheblich, ob es sich vorliegend um ein einmaliges Ereignis han- delte oder nicht, zumal es lebensgefährliche Verletzungen mit einer seither bestehenden kompletten Querschnittslähmung für einen Mitarbeiter zei- tigte (vgl. Urteil [...], E. I.1). Die Folgen waren derart gravierend, dass sie inskünftig zu vermeiden sind. Hierfür sind die von der Vorinstanz ausge- sprochenen Massnahmen geeignet, verhältnismässig und zumutbar. Selbst wenn bis zum Unfall keine Anzeichen dafür bestanden haben soll- ten, dass sich Mitarbeitende der Beschwerdeführerin entgegen klarer In- struktionen verhielten und Sicherheitsvorrichtungen umgingen, bestand nach dem Ereignis hinreichende Gewissheit über sicherheitswidrige Zu- stände. Hierzu ist im Übrigen auf die Feststellung des Obergerichts zu ver- weisen, wonach gemäss konstanter und glaubhafter Darstellung des An- schlägers in seinen 12 Jahren Tätigkeit auf Baustellen nie ein solches Netz bzw. ein Schutzkorb zum Transport von Bitumenrollen verwendet worden
C-4972/2018 Seite 30 sei. Das Obergericht hielt fest, dass entsprechend davon ausgegangen werden müsse, dass die Sicherheitsverantwortlichen auf den Baustellen, auf welchen der Anschläger bislang tätig war – und damit auch die Bau- stelle der Beschwerdeführerin – , entgegen den einschlägigen Vorschriften bzw. Faustregeln während Jahren den Transport von Bitumenrollen, bei welchen der Plastik aufgeschnitten war, mittels Sicherungskette toleriert bzw. ihre Untergebenen sogar in dieser Weise instruiert hatten (vgl. Urteil [...], E. IV.4.1). Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass das Anschlagen von Lasten seit dem 1. Januar 2022 als Arbeit mit besonderen Gefahren im Sinne von Art. 82a UVG in Verbindung mit Art. 8 VUV gilt und nur noch von ausgebildeten Personen durchgeführt werden darf (vgl. auch die ent- sprechende Broschüre der Suva «Ausbildung für das Anschlagen von Las- ten», Ausgabe vom 5. Januar 2022; vgl. auch die vorgesehene Änderung vom 16. Juni 2023 von Art. 6 Abs. 3 E-KranV [AS 2023 343; in Kraft ab dem
C-4972/2018 Seite 31 6.3 Schliesslich haben die Arbeitgeberinnen beim Zusammenwirken meh- rerer Betriebe die zur Wahrung der Arbeitssicherheit erforderlichen Abspra- chen zu treffen und die notwendigen Massnahmen anzuordnen. Sie haben sich gegenseitig und ihre jeweiligen Arbeitnehmer über die Gefahren und die Massnahmen zu deren Behebung zu informieren (Art. 9 Abs. 1 VUV). Am vorliegend massgeblichen schweren Arbeitsunfall waren unstreitig Mit- arbeitende mehrerer Betriebe, darunter jener der Beschwerdeführerin, be- teiligt. Wie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht (vgl. E. 6 hier- vor), ereignete sich der Arbeitsunfall unter anderem aufgrund der mangel- haften Zusammenarbeit zwischen Kranführer und Anschläger, wurde doch einerseits die Palette durch den Kranführer wohl ohne Handzeichen ange- hoben, andererseits aber auch das weitere Anheben und Schwenken der Last nicht durch ein Stoppzeichen des Anschlägers verhindert. Auch wenn das Verhalten des Kranführers der Beschwerdeführerin nicht anzulasten ist, sind Absprachen zwischen den verschiedenen Betrieben gemäss Art. 9 Abs. 1 VUV, aber auch die Bauplanung gemäss Art. 3 Abs. 1 aBauAV ge- eignet, in Zukunft die vorliegend festgestellte fehlende resp. mangelhafte, betriebsübergreifende Kommunikation – und die daraus folgenden, gravie- renden Auswirkungen – zu verhindern. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verstoss gegen Art. 82 Abs. 1 UVG, Art. 6 Abs. 1 KranV sowie Art. 6 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 1 VUV auf- grund der vorliegenden Akten erstellt ist. Damit erweist sich die am 24. Mai 2018 verfügte (Suva-act. 6) und mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 31. Juli 2018 (Suva-act. 21) bestätigte Ermahnung Stufe 1 als korrekt, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde vom 30. August 2018, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.5.7 hiervor), als unbegründet abzuweisen ist. 8. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 8.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterlie- genden Partei aufzuerlegen. Da die Beschwerdeführerin unterlegen ist, hat sie die Verfahrenskosten zu tragen. Diese bemessen sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind vorliegend auf
C-4972/2018 Seite 32 Fr. 3'000.– festzulegen und dem einbezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu entnehmen. 8.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisation jedoch keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 133 V 450 E. 13; 126 V 143 E. 4a). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat ebenfalls keinen solchen Anspruch (vgl. BGE 128 V 124 E. 5b sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-4972/2018 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und an das Bundesamt für Gesundheit, Dienstbereich Kranken- und Unfallversiche- rung.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Viktoria Helfenstein Rahel Schöb
C-4972/2018 Seite 34 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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