B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-4863/2012
U r t e i l v o m 2 0 . A u g u s t 2 0 1 4 Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. Thomas Sprecher und Dr. Gaudenz Zindel, Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,
B._______ AG,
B._______ Suisse AG, 2 - 3 vertreten durch Dr. Christoph Willi, Rechtsanwalt, Streichenberg Rechtsanwälte, Stockerstrasse 38, 8002 Zürich, Beigeladene,
gegen
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9, Vorinstanz.
Gegenstand
Heilmittelrechtliches Verfahren, Beiladung zum Verfahren, Verfügung vom 31. Juli 2012.
C-4863/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) reichte am 8. Februar 2012 beim Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic, im Folgenden: Institut oder Vorinstanz) eine Strafanzeige und ein Gesuch um Einleitung von Verwaltungsmassnahmen gegen die B._______ AG und die B._______ Suisse AG, die verantwortlichen Organe dieser Gesellschaften sowie den leitenden Apotheker der öffentlichen Apotheke der B._______ Suisse AG (im Folgenden auch: Angezeigte oder B.) wegen angeblicher Widerhandlungen gegen Art. 32 und 33 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) ein. Die Beschwerdeführerin machte unter anderem geltend, das Vertriebssystem der Angezeigten widerspreche in mehrfacher Hinsicht den gesetzlichen Vorgaben. Zudem stellte sie verschiedene Verfahrens- anträge, darunter auch ein Ausstandsbegehren gegen Mitarbeitende des Instituts (Vorakten, nachfolgend: [act.] 199). Am 17. Februar 2012 bestätigte das Institut den Eingang der Eingabe vom 8. Februar 2012 und wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ihr als Anzeigestellerin weder nach den Vorschriften des Verwaltungsstrafrechts noch des Verwaltungsverfahrensrechts Parteistel- lung zukomme, so dass es allein Sache des Instituts sei, seine Zuständig- keit und allfällige Ausstandsgründe zu prüfen und das Verfahren zu pla- nen und zu leiten. Sie werde der Beschwerdeführerin daher zu den gestellten Anträgen keine Rückmeldung geben (act. 203). B. Mit Eingabe vom 17. April 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin das Institut um Erlass einer anfechtbaren Verfügung, da sie der Auffassung sei, ihr komme im Verwaltungsverfahren gegen die Angezeigten Partei- stellung zu (act. 255). Am 29. Mai 2012 reichte die Beschwerdeführerin beim Institut eine weitere Eingabe ein, in welcher sie auf einen Schriftenwechsel zwischen dem Institut und der B. im Rahmen eines Verfahrens vor dem Regierungsrat des Kantons Aargau hinwies und zwei neuere Entscheide der Verwaltungsgerichte des Kantons Zürich und des Kantons Thurgau sowie des Bundesgerichts kommentierte. Abschliessend hielt die Beschwerdeführerin fest, die Ausstandsfrage sei von Amtes wegen zu prüfen und deren "Aktualisierung" sei ihr gegebenenfalls mitzuteilen (act. 331).
C-4863/2012 Seite 3 C. Das Institut teilte der Beschwerdeführerin am 18. Juni 2012 mit, es werde nach einlässlicher Prüfung der Angelegenheit in seinem Zuständig- keitsbereich kein Verwaltungsstrafverfahren eröffnen. Ob Verstösse gegen das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG vorlägen, werde dagegen im Rahmen eines Verwaltungsmassnahmeverfahrens geprüft (act. 333). Am 19. Juni 2013 bestätigte das Institut den Eingang der Eingaben vom 17. April und 29. Mai 2012 und stellte den Erlass einer Verfügung bezüglich der Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verwaltungs- massnahmeverfahren in Aussicht. Zudem teilte das Institut der Beschwerdeführerin mit, die aufgeworfene Ausstandsfrage von Amtes wegen zu prüfen (act. 335). D. Mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2012 trat das Institut auf das Begehren der Beschwerdeführerin vom 17. April bzw. 29. Mai 2012 um Beiladung zum Strafverfahren i.S. Anzeige vom 8. Februar 2012 nicht ein (Dispositiv Ziff. 1) und wies das Gesuch um Beiladung zum Verwal- tungsmassnahmeverfahren i.S. Anzeige vom 8. Februar 2012 ab (Dispo- sitiv Ziff. 2, [act. 351]). Zur Begründung seines Entscheides wies das Institut vorab darauf hin, auf das Begehren um Beiladung zum Strafverfahren könne nicht ein- getreten werden, weil kein derartiges Verfahren hängig sei. Zur Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verwaltungsmassnahmever- fahren gegen die Angezeigten hielt es im Wesentlichen fest, die gesetz- lich nicht vorgesehene Beiladung sei praxisgemäss möglich, wenn die Voraussetzungen der Parteistellung gemäss Art. 6 des Verwaltungsver- fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) gegeben seien, was zur Folge habe, dass die Frage nach der Verfahrensbeteili- gung unter Beachtung der Legitimationsvoraussetzungen von Art. 48 Bst. a VwVG zu beantworten sei. Die Beschwerdeführerin trete im Verfahren als Interessenverband von Apothekern auf, die mit den Angezeigten in Konkurrenz stünden. Es seien daher auch die Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde und der Konkurrentenbeschwerde zu beachten. Diese seien vorliegend nicht gegeben, mangle es der Beschwerdeführerin doch an einer spezi- fischen Beziehungsnähe zur Streitsache und einer hinreichenden persön-
C-4863/2012 Seite 4 lichen Betroffenheit. Zudem sei zu beachten, dass die Interessen der Mitglieder der Beschwerdeführerin durch die Anzeige gemäss Art. 71 VwVG genügend gewahrt worden seien und die Stellung als Anzeigerin generell keine Parteistellung zu begründen vermöge. Zur Ausstandsfrage äusserte sich das Institut nicht. E. Gegen die Zwischenverfügung vom 31. Juli 2012 erhob die Beschwerde- führerin am 14. September 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht (BVGer act. 1). Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr im Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz gegen die B.______ AG et al. betreffend Widerhandlung gegen Art. 32 und 33 HMG Parteistellung einzuräumen; eventualiter sei sie in anderer Weise in das Verfahren einzubeziehen, sodass ihr die Wahrung ihrer Rechte im Verfahren möglich sei – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung ihrer Anträge wies sie vorab darauf hin, bei der ange- fochtenen Verfügung handle es sich entgegen der Auffassung der Vor- instanz um einen End- und nicht um einen Zwischenentscheid, werde sie doch aus dem Verfahren ausgeschlossen. Weiter machte sie geltend, die Vorinstanz habe es unterlassen, sich in der angefochtenen Verfügung mit der Ausstandsproblematik im Zusammenhang mit der Beurteilung der gerügten Verletzung von Art. 32 und 33 HMG zu befassen. Hierin liege eine Rechtsverweigerung bzw. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Hinsichtlich der Ablehnung des Gesuchs um Beiladung zum Ver- waltungsmassnahmeverfahren machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, ihre Legitimation ergebe sich nicht aus der soge- nannten Konkurrentenbeschwerde. Vielmehr komme es nur darauf an, ob eine staatliche Massnahme für die beschwerdeführende Partei zu einer Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsstellung führe. Dies sei vorliegend offenkundig der Fall. Die Versandapotheke B.______ werde aktienrecht- lich von Ärzten beherrscht und sei daher eine standeseigene Apotheke der Ärzte. Indem die B._______ den Ärzten bei der Vermittlung von Rezepten finanzielle Vorteile gewähre, werde die den Ärzten aus rein ge- sundheitspolizeilichen Gründen eingeräumte Monopolstellung im Bereich der Medikamentenabgabe wirtschaftlich ausgenutzt, sodass die öffentli- chen Apotheken in ihrer Wettbewerbsstellung erheblich beeinträchtigt würden. Die Offizinapotheker seien durch das Entschädigungsmodell der
C-4863/2012 Seite 5 B._______ somit tatsächlich erheblich betroffen im Sinn von Art. 48 VwVG bzw. Art. 89 Abs. 1 BGG. Ein zusätzliches rechtlich geschütztes Interesse sei nicht erforderlich. Der Beschwerdeführerin sei jedoch selbst unter Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde Parteistellung einzuräumen. Die von der B._______ ausgerichteten finanziellen Vorteile verletzten das Heilmittelgesetz, namentlich Art. 33 HMG. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach das Heilmittelgesetz nicht eine spezielle wirtschaftsrechtliche Ordnung schaffe, welche die Apotheker untereinander im Sinn der bundesgerichtli- chen Praxis in eine besondere Beziehung zueinander setze, sei im Be- reich der Medikamentenabgabe bei unterschiedlichen Leistungserbrin- gern (Ärzte und Apotheker), nicht haltbar. Im Weiteren sei auch Art. 1 Abs. 2 Bst. c HMG zu beachten, wonach das Heilmittelgesetz eine sichere und geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliesslich der dafür nötigen fachlichen Information und Beratung im ganzen Land, zum Ziel habe. Öffentliche Apotheken seien daher durch spezifische kantonale Regelun- gen beispielsweise zu Notfalldienstleistungen und zur Erstberatung ver- pflichtet. Versandapotheken würden dieser Pflicht nur insoweit unterlie- gen, als dass zur Führung einer Versandhandelsbewilligung das Vorliegen einer Detailhandelsbewilligung zur Führung einer öffentlichen Apotheke vorausgesetzt werde. Es sei jedoch offenkundig, dass für Ver- sandhandelsapotheken der Betrieb einer öffentlichen Apotheke nur Mittel zum Zweck sei und der eigentliche Umsatz eben mit dem Versand von Medikamenten weit über das Einzugsgebiet der öffentlichen Apotheke hinaus erzielt werde. Auch diesbezüglich bestehe zwischen den Apothe- ken eine durch wirtschaftspolitische Regelung geschaffene spezielle Beziehungsnähe. F. Am 27. September 2012 ging der mit Zwischenverfügung vom 20. September 2012 von der Beschwerdeführerin einverlangte Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 4'500.- bei der Gerichtskasse des Bundesver- waltungsgerichts ein (BVGer act. 2 ff.) G. Mit Vernehmlassung vom 5. November 2012 beantragte die Vorinstanz unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (BVGer act. 7). Zur Begrün- dung machte sie mit Verweis auf die Rechtsprechung zur
C-4863/2012 Seite 6 Konkurrentenbeschwerde im Wesentlichen geltend, den Mitgliedern der Beschwerdeführerin komme mangels einer besonderen Beziehungsnähe respektive des erforderlichen schutzwürdigen Interesses keine Beschwerdelegitimation zu. Demzufolge sei auch die Beschwerdeführerin als ihr Verband nicht zur Beschwerde befugt. Damit komme ihr keine Parteistellung respektive kein Anspruch auf Beiladung im vorliegenden Verfahren zu. Das Gesuch um Beiladung sei daher zu Recht abgewiesen worden. Mangels Parteistellung bestünde überdies kein Anspruch auf Mitteilung der Ergebnisse der von Amtes wegen – und nicht auf Antrag – vorgenommenen Abklärungen zur Frage des Anscheins der Befangen- heit. H. Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2013 (BVGer act. 12) wies der zuständige Instruktionsrichter die Aktenstücke (act. 201 und 205-223), welche den Anschein der Befangenheit von Mitarbeitern des Instituts betrafen aus dem Recht, mit der Begründung, die Frage einer allfälligen Befangenheit von Mitarbeitern des Instituts liege ausserhalb des Streitgegenstands des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Im Übrigen wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in die Vorakten gewährt. I. Mit Replik vom 21. Januar 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und bestritt das Fehlen einer spezifischen Beziehungsnähe und eines schützenswerten Interesses (BVGer act. 14). Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, nachdem Art. 33 HMG anerkanntermassen als aktives und passives Bestechungsverbot im Zusammenhang mit dem Verkauf und der Verschreibung von Arzneimitteln gelte, sei die Argumentation der Vorinstanz, die öffentlichen Apotheken würden durch eine Verletzung des Bestechungsverbots von Art. 33 HMG durch die B._______ in ihren wirtschaftlichen Interessen nicht unmittelbar verletzt, unhaltbar. Analog zur Aktivlegitimation des Klägers gemäss Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), seien die öffentlichen Apotheken, die in ihren wirtschaftlichen Interessen erheblich beeinträchtigt und in ihren eigenen schutzwürdigen Interessen unmittelbar betroffen seien, beschwerdelegitimiert. Ob Art. 33 HMG eine Schutznorm der Marktteilnehmenden darstelle, sei für die Frage Beschwerdelegitimation irrelevant, da die Legitimation keine Schutznorm voraussetze. Überdies werde die bundesgerichtliche Schutznormpraxis im Rahmen der Konkurrentenbeschwerde in der Lehre kritisiert. Das Verwaltungsgericht Thurgau habe diese Kritik aufgenommen und die
C-4863/2012 Seite 7 Legitimation der Beschwerdeführerin in einem Verfahren betreffend eine Versandhandelsbewilligung bejaht. Zudem geniesse die ärztlich beherrschte Versandapotheke aufgrund des Verschreibungsmonopols der beteiligten Ärzte einen durch staatliche Regulierung verursachten Wettbe- werbsvorteil. Die Vorinstanz habe sich mit dieser besonderen Situation der hier zu beurteilenden Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation gar nicht befasst. J. Mit Duplik vom 12. März 2013 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest (BVGer act. 18). Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, auch eine allfällige Qualifikation von Art. 33 HMG als Korruptionsnorm oder eben als Norm zum Schutz der Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb, vermöge noch keine besondere Beziehungsnähe zu schaffen. Sodann liege keine planwidrige Lücke vor, welche eine Analogie zu den Legitimationsnormen des UWG zulasse. Des Weiteren könnten die behaupteten Ungleichbehandlungen nicht Gegenstand des heilmittelrechtlichen Verfahrens sein. Das Institut sei nicht für die Durchführung des Medizinalberufegesetzes, der kantonalen Gesund- heitsgesetze oder für die Abgabe und Verschreibung von Heilmitteln zuständig. Das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Ver- schreibungsmonopol sei nicht Gegenstand des vorliegenden oder des Hauptverfahrens. Mithin könne das Verschreibungsmonopol der Ärzte nicht auf dem Weg von Art. 33 HMG reguliert werden. Überdies gelte Art. 33 HMG für alle Marktteilnehmer gleichermassen und schaffe weder ein Monopol noch werde ein Wettbewerbsvorteil verursacht. K. Am 26. April 2013 hielt die Beschwerdeführerin an Ihren Anträgen und deren Begründung fest (BVGer act. 22). Mit Quadruplik vom 16. Mai 2013 reichte die Vorinstanz ihre abschliessenden Bemerkungen ein (BVGer act. 24). L. Bereits am 18. Oktober 2012 hatten die B._______ AG und die B._______ Suisse AG um Beiladung zum vorliegenden Beschwerdeverfahren ersucht (Verfahren BVGer C-5483/2012). Mit Zwischenentscheid vom 31. Oktober 2013 vereinigte der Instruktionsrichter das Verfahren C-5483/2012 mit dem vorliegenden Verfahren und hiess das Gesuch der B._______ AG und der B._______ Suisse AG (nachfolgend auch: Beigeladene) um Beteiligung am
C-4863/2012 Seite 8 Verfahren betreffend Parteistellung der Beschwerdeführerin gut (BVGer act. 27). M. Nach Eintritt der Rechtskraft der Zwischenentscheids vom 31. Oktober 2013 erhielten die Beigeladenen mit Zwischenverfügung vom 7. Januar 2014 Möglichkeit zur Stellungnahme (BVGer act. 33). Am 5. März 2014 liessen sie die Abweisung der Beschwerde gegen die Verfügung vom 31. Juli 2012 beantragen (BVGer act. 39). Die Vorinstanz verzichtete am 15. April 2014 auf eine weitere Stellungnahme (BVGer act. 41). Am 28. April 2014 liess sich die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der Beigeladenen vernehmen und bestritt deren Ausführungen. Zudem beantragte sie, die verspätet eingereichte Eingabe der Beigeladenen vom 5. März 2014 sei aus dem Recht zu weisen, da sie keinerlei ausschlaggebende Vorbringen enthalte (BVGer act. 42). N. Die unaufgeforderte Eingabe der Beigeladenen vom 23. Juni 2014 wurde den übrigen Verfahrensbeteiligten am 30. Juni 2014 zur Kenntnis zuge- stellt (BVGer act. 45). Am 7. Juli 2014 nahm das Bundesverwaltungsge- richt von den Bemerkungen der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2013 zur Eingabe der Beigeladenen Kenntnis (BVGer act. 46). Mit Eingabe vom 11. Juli 2014 wies die Beschwerdeführerin sodann auf die Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 7. Juli 2014 betreffend das Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014 hin (BVGer act. 48). Die entsprechende Eingabe wurde den Beigeladenen und der Vorinstanz mit Verfügung vom 22. Juli 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (BVGer act. 49). O. Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist – soweit erforderlich – in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutre- ten ist (BVGE 2007/6 E.1 m.H.).
C-4863/2012 Seite 9 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32, in Kraft seit dem 1. Januar 2007). 1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache bestimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach beurteilt das Bundesverwaltungsgericht insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da das Institut eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art. 68 Abs. 2 HMG), die angefochtene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Sache zuständig, soweit sie die Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verwaltungsmassnahmeverfahren betrifft. 1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. 1.4 Die Beschwerdeführerin hat gegenüber der Vorinstanz um Parteistel- lung an dem von der Vorinstanz gegen die B._______ AG et al. eingeleiteten Verwaltungsmassnahmeverfahren ersucht, wobei die Vorinstanz die Parteistellung der Beschwerdeführerin mit der angefochtenen Verfügung verneint hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung ohne Zweifel besonders berührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse, zumal im Streit um die Parteistellung das Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der strittigen Zulassung zum Verfahren ohne Weiteres gegeben ist (vgl. HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 48 N 17). Nachdem der einverlangte Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist (BVGer act. 4), kann auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde eingetreten werden.
C-4863/2012 Seite 10 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG; Kognition, vgl. BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 49). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition (E. 2.1 hiervor) kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwal- tungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b). 3. 3.1 Grundsätzlich kann nur Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bilden, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über die seitens der Vorinstanz nicht entschieden wurde und über welche sie nicht entscheiden musste, sind durch die Beschwerdeinstanz nicht zu beurtei- len. Im Rahmen des Anfechtungsgegenstandes wird der Streitgegenstand nach der Dispositionsmaxime durch die Parteibegehren bestimmt. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens darf der Streitgegenstand weder erwei- tert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens um nicht mehr streitige Punkte reduzieren (vgl. zum Ganzen anstelle vieler: FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N. 40 m.H.). 3.2 Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist die Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verwaltungsmassnahmeverfahren. Die Vorinstanz hat die Parteistellung mit der angefochtenen Verfügung verneint. Damit wird der Beschwerdeführerin die Mitwirkung im vorinstanzlichen Verfah- ren verwehrt. Nach zutreffender Auffassung der Beschwerdeführerin han- delt es sich bei der angefochtenen Verfügung somit um einen Endent- scheid und nicht wie von der Vorinstanz bezeichnet um eine Zwischenverfügung beziehungsweise um einen Zwischenentscheid (vgl.
C-4863/2012 Seite 11 Urteil des BGer 2C_491/2009 vom 18. Mai 2011 E. 1). Nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist indessen die nach Ansicht der Be- schwerdeführerin zu Unrecht unterlassene Beurteilung der Ausstands- problematik. Soweit die Beschwerdeführerin ein Ausstandsbegehren ge- gen Mitarbeiter der Vorinstanz gestellt hat, handelt es sich um einen prozessualen Antrag, welcher Parteistellung voraussetzt. Ob die Beschwerdeführerin Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren beanspruchen kann, ist zunächst im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu prüfen. 3.3 Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, die verspätete Stellung- nahme der Beigeladenen vom 5. März 2014 sei aus dem Recht zu wei- sen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nicht die Stellungnahme an sich, sondern das Fristerstreckungsgesuch (aufgrund der rechtzeitigen Zustellung an die alte Adresse des Bundesverwaltungsgerichts in Bern; BVGer act. 36) zur Einreichung der Stellungnahme verspätet erfolgte. Da den Beigeladenen jedoch keine nachlässige Prozessführung oder gar die Verschleppung des Prozesses vorgeworfen werden konnte (REKO EVD vom 5. Dezember 1996, in: VPB 61/1997 Nr. 31 E. 3.2.3), bestand kein Grund, das Fristerstreckungsgesuch nicht entgegenzunehmen und ge- stützt darauf eine neue Frist zur Stellungnahme bis zum 7. März 2014 anzusetzen. 4. 4.1 Als rechtliche Grundlage für die Parteistellung im Verwaltungs- verfahrensrecht der Vorinstanz kommt das Heilmittelgesetz in Frage. Dieses enthält jedoch keine diesbezügliche besondere Bestimmung. Die vorliegend umstrittene Parteistellung richtet sich somit nach den Art. 6 und 48 VwVG. Zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten ist, dass die Voraussetzungen für eine sogenannte "ideelle Verbandsbeschwerde" im Sinn von Art. 48 Abs. 2 VwVG mangels einer besonderen gesetzlichen Grundlage vorliegend nicht erfüllt sind. 4.2 Als Parteien im Sinne von Art. 6 VwVG gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter Berücksichtigung, dass gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG diejenigen Perso- nen zur Beschwerde zugelassen sind, welche vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten haben (Bst. a), welche durch die angefochtene Verfügung besonders
C-4863/2012 Seite 12 berührt (Bst. b) sind und welche ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (Bst. c), beurteilt sich die Frage der Verfahrensbeteiligung nach denselben Grundsätzen wie diejenige nach der Beschwerdelegitimation (vgl. dazu auch STEFAN BIGLER, Das Verwal- tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 111 ff.). Wer im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert ist, hat auch Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren samt den damit verbundenen Parteipflichten und -rechten (Art. 13, 18, 26 ff. VwVG; BGE 129 II 286 E. 4.3.1). Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG ent- spricht Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen; sie soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschut- zes unterstreichen. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist. Der Be- schwerdeführer muss durch den angefochtenen bzw. den zu erlassenden Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Be- schwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situa- tion muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beein- flusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefoch- tene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistel- lung (BGE 135 II 172 E. 2.1, BGE 135 II 145 E. 6.1; BGE 133 II 249 E. 1.3.1; BGE 131 II 587 E. 2.1 und 3). 4.3 Praxisgemäss kann ein Verband, der als juristische Person konstituiert ist, die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder mit Beschwerde geltend machen, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und eine Vielzahl seiner Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (BGE 136 II 539 E. 1.1; 131 I 198 E. 2.1; BGE 130 II 514 E. 2.3.3 m.H.; sogenannte "egoistische Verbandsbeschwerde"). Die in Art. 89 BGG festgehaltene Beschwerdebe- fugnis setzt insofern in materieller Hinsicht die Parteifähigkeit der Beschwerdeführenden voraus.
C-4863/2012 Seite 13 A._______ ist ein Verein im Sinn von Art. 60 Abs. 1 ZGB und somit eine juristische Person. Er bezweckt gemäss Statuten unter anderem die Interessen seiner Mitglieder zu vertreten und die Grundsätze der Standes- und Berufspolitik festzusetzen sowie insbesondere auch jede "missbräuchliche Kommerzialisierung des Medikamentes" zu bekämpfen (vgl. Art. 2 und 3 der Statuten, abrufbar unter <www.____.org>, abgerufen am 13. Juni 2014). Diese Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde sind demnach erfüllt. Fraglich ist indessen, ob eine Grosszahl der Mitglieder der Beschwerdeführerin, wie von dieser geltend gemacht wird, über ein legitimationsbegründendes schützenswertes Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG verfügt. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat die Parteistellung der Beschwerdeführerin verneint und sich dabei auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts ge- stützt, wonach Konkurrenten nicht schon aufgrund der Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert sind. Insbesondere versetze Art. 33 HMG die Beschwerdeführerin nicht in eine spezifische Beziehungsnähe, zumal die Vorschriften des Heilmittelgesetzes keinen wirtschaftspolitischen Charakter hätten. Des Weiteren verneinte sie eine Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin aufgrund der heilmittelrechtlichen Bestimmungen. 5.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, ihre Legitima- tion ergebe sich nicht aus der sogenannten Konkurrentenbeschwerde. Die den Ärzten aus rein gesundheitspolizeilichen Gründen eingeräumte Monopolstellung im Bereich der Medikamentenabgabe werde wirtschaft- lich ausgenutzt, sodass die öffentlichen Apotheken in ihrer Wettbewerbs- stellung erheblich beeinträchtigt würden. Die Offizinapotheker seien durch das Entschädigungsmodell der B._____ somit tatsächlich erheblich betroffen. Ein zusätzliches rechtlich geschütztes Interesse sei nicht erforderlich. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, sei ihre Legitimation zudem auch unter Anwendung der Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde gegeben. 5.3 Das vorinstanzliche Verwaltungsmassnahmeverfahren wurde auf An- zeige beziehungsweise Gesuch der Beschwerdeführerin eröffnet. Das Institut ist für den Vollzug des HMG zuständig und damit Zulassungs-, Kontroll- und Aufsichtsbehörde in einem. Es überwacht gemäss Art. 58 HMG im Rahmen seiner Zuständigkeiten den Heilmittelmarkt, insbeson- dere auch die Anpreisung von Heilmitteln (Art. 31-33 HMG). Dabei kann
C-4863/2012 Seite 14 es alle Verwaltungsmassnahmen treffen, die zum Vollzug dieses Gesetzes, insbesondere zur Sicherung und Wiederherstellung der gesetzmässigen Ordnung, erforderlich sind (Art. 66 Abs. 1 HMG; vgl. etwa das Urteil des BGer 2A.515/2002 vom 28. März 2003 E. 4.1; VPB 69.23 E. 5 und 5.1, VPB 67.93 E. 6.1). Art. 66 Abs. 2 HMG enthält dazu eine (nicht abschliessende) Auflistung der zulässigen Verwaltungsmassnahmen. Mit dieser Marktüberwachung nimmt das Insti- tut eine Aufsichtsaufgabe über private Marktteilnehmer wahr, sodass das Gesuch der Beschwerdeführerin um Einleitung von Verwaltungsmassnah- men analog zu Art. 71 VwVG als Anzeige bei einer Aufsichtsbehörde zu betrachten ist (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 772). Gleich- zeitig stehen die Mitglieder der Beschwerdeführerin auf dem Medi- kamentenmarkt in einem Konkurrenzverhältnis zur Versandapotheke B._______. 5.4 5.4.1 Nach der Rechtsprechung erwirbt derjenige, welcher bei einer Auf- sichtsbehörde eine Anzeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorge- hen gegen einen Dritten fordert, dadurch noch keine Parteistellung. Es genügt für sich allein nicht, dass er "besonders berührt" (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. aufgrund einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stärker als die Allgemeinheit betroffen ist. Vielmehr ist zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; vgl. BGE 135 II 145 E. 6.1.), also ein aus Sicht der Rechtspflege gewürdigt, hinreichender Anlass dafür, dass sich die Gerichte der Verwaltungsrechtspflege mit der Sache befassen (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153). 5.4.2 Eine besondere Beziehungsnähe und damit ein schutzwürdiges Interesse ist auch zur Begründung der Parteistellung im Rahmen einer sogenannten Konkurrentenbeschwerde erforderlich. Nach einer langjähri- gen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Konkurrenten nicht schon aufgrund der Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert; diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine spezifische Bezie- hungsnähe, die sich aus einer einschlägigen wirtschaftspolitischen oder sonstigen speziellen gesetzlichen Regelung ergibt, z.B. durch Kontingentierungen, Bedürfnisklauseln oder Monopoleinräumungen (Ur- teil des BGer 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 E. 1.1 nicht publ. in: BGE 136 II 291; BGE 127 II 264 E. 2c und E. 2h f.; 125 I 7 E. 3d). Ferner ist
C-4863/2012 Seite 15 ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt (BGE 127 II 264 E. 2c; 125 I 7 E. 3e und 3g/cc). Hingegen kann das blosse allgemeine Interesse der Konkurrenten, dass die für alle geltenden allgemeinen Vorschriften gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt angewendet werden, keine Beschwerdelegitimation begründen (BGE 125 I 7 E. 3g/bb; BGE 123 II 376 E. 4b/bb). In diesem Sinn wurde etwa die Beschwerdelegitimation von Konkurrenten, welche befürchten, infolge einer angeblich rechtswidrigen Zulassung neuer Produkte einen Umsatzrückgang zu erleiden, verneint (BGE 123 II 376 E. 5b.). 5.4.3 Für die Frage nach dem besonders schutzwürdigen Interesse und mithin nach der Parteistellung sind die konkreten Umstände des Einzelfalles von zentraler Bedeutung. Das Bundesgericht hat denn auch festgehalten, dass es keine rechtslogisch stringente, begrifflich fass- bare, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde gebe; wo diese Grenze verlaufe, sei für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen (BGE 123 II 376 E. 5b/bb m.H.). Gesichtspunkte, welche gegen die Zuerkennung einer Parteistellung sprechen, sind etwa die Möglichkeit, den angestrebten Erfolg auf anderem Weg zu erreichen, das bloss mittelbare Betroffensein aber auch Aspekte der Praktikabilität: Zwar ist der blosse Umstand, dass allenfalls zahlreiche Personen besonders berührt sein können, für sich allein kein Grund, diesen die Parteistellung abzusprechen (vgl. BGE 129 II 286 E. 4.3.3; 121 II 176 E. 2b; 120 Ib 379 E. 4c). Trotzdem soll der Kreis der Personen mit Parteistellung nicht derart weit gezogen werden, dass dadurch die Verwaltungstätigkeit ausserordentlich erschwert würde (vgl. Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.4). 5.5 5.5.1 Gegenstand des vorinstanzlichen Verwaltungsmassnahmeverfah- rens ist die Prüfung, ob Verstösse der B._______ AG et al. gegen die sogenannten werberechtlichen Bestimmungen von Art. 32 und 33 HMG vorliegen. Das HMG soll sicherstellen, dass zum Schutz der Gesundheit nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG, vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 3518; im Folgenden: Botschaft HMG). Sie sollen kontrolliert, ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet werden (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).
C-4863/2012 Seite 16 5.5.2 Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 HMG hat der Bundesrat in der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (AWV, SR 812.212. 5) die im Heilmittelgesetz verwendeten werberechtlichen Begriffe definiert. Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 Bst. a AWV alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Nicht als Werbung im Sinne des Gesetzes und der AWV gelten dagegen Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel beziehen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV). Da Arzneimittelwerbung definitionsgemäss immer der Förderung des Absatzes von Präparaten dient, besteht regelmässig die Gefahr einer Ausweitung des Arzneimittelgebrauchs, was im Widerspruch zum Gebot des massvollen Einsatzes von Arzneimitteln steht (Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG). In der Schweiz ist die Fachwerbung für Arzneimittel, welche in der Schweiz in Verkehr gebracht werden dürfen, grundsätzlich erlaubt (Art. 31 HMG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Bst. c HMG). Nicht erlaubt ist Werbung, die ir- reführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten wider- spricht (Art. 32 Abs. 1 Bst. a HMG) oder zu einem übermässigen, miss- bräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann (Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG). Zu einem übermässigen, missbräuchli- chen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln kann Werbung verleiten, welche die Fachperson beeinflusst. 5.5.3 Art. 33 HMG besagt, dass (Abs. 1) Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden dürfen und (Abs. 2) Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen dürfen. Eine Ausnahme hiervon besteht gemäss Absatz 3 für (Bst. a) geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind und (Bst. b) für handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken. 5.5.4 In der Lehre wird der Zweck von Art. 33 HMG dahingehend beschrieben, dass dieser Artikel die Beeinflussung von Personen und
C-4863/2012 Seite 17 Organisationen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben mit geldwerten Vorteilen unterbinden will, in dem die unabhängige, objektiv fachliche Entscheidung von Medizinal- und Fachpersonen sichergestellt wird (vgl. URS SAXER, in Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar Heilmittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, Rz. 5 und 6 zu Art. 33 HMG). Mit Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 hat das Bundesgericht sich mit dem Sinn und Zweck von Art. 33 HMG näher auseinandergesetzt. Es kam unter anderem zum Schluss, dass diese Bestimmung entsprechend dem allgemeinen Ziel des Heilmittelgesetzes den Schutz von Mensch und Tier gewährleisten solle (vgl. Art. 1 Abs. 1 HMG). Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln, müssten die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Art. 26 Abs. 1 HMG). Um dies zu garantieren, verbiete das Gesetz im Wege flankierender Massnahmen gewisse Werbemethoden bzw. Praktiken zur Förderung des Vertriebs von Arzneimitteln (vgl. Art. 31-33 HMG). Art. 33 HMG solle dazu beitragen, dass die Verschreibung und Abgabe von Medikamenten ausschliesslich aufgrund medizinischer Erwägungen erfolge und nicht aufgrund finanzieller Anreize. Demnach verfolge das Heilmittelgesetz und speziell Art. 33 HMG einen gesundheitspolizeilichen Zweck. Der Endverbraucher bzw. Patient solle die am besten geeigneten Behandlungen und Arzneimittel erhalten. Diese sollten namentlich nicht über das nötige Mass hinaus verschrieben und abgegeben werden. Auch sollten nicht bestimmte Medikamente, welche für die Behandlung der gestellten Diagnose möglicherweise weniger effizient sind als andere Produkte, mit Blick auf allfällige geldwerte Vorteile eingesetzt werden (vgl. vorerwähntes Urteil E. 3.9.1 m.H.). 5.6 5.6.1 Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführerin bezogen auf den Gegenstand des vorinstanzlichen Verwaltungsamassnahmeverfahren ein für die Parteistellung erforderliches schutzwürdiges Interesse zukommt. Die Beschwerdeführerin begründet ihr schutzwürdiges Interesse im Wesentlichen damit, dass sie durch das nach ihrer Ansicht unzulässige Entschädigungsmodell der B._______ erheblich in ihrer Wettbewerbsstel- lung beeinträchtigt werde. Ihr Interesse am Ausgang des Verwaltungsmassnahmeverfahren ist mithin wirtschaftlicher Natur. Sie geht offensichtlich davon aus, dass sich allfällige aufsichts- rechtliche Massnahmen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem
C-4863/2012 Seite 18 Entschädigungsmodell der B._______ positiv auf die wirtschaftliche Stel- lung der Offizinapotheker auswirkt. Aus diesem Grund möchte sie als Par- tei im Verwaltungsmassnahmeverfahren mitwirken. Somit handelt es sich um eine Konstellation, in der die Beschwerdeführerin als Konkurrentin der B._______ ihre wirtschaftlichen Interessen schützen will. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin zu Recht im Rahmen der Legitimationserfordernisse einer Konkurrentin beurteilt. 5.6.2 Es trifft zwar zu, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung betreffend die Legitimation von Konkurrenten in der Lehre kritisiert worden ist, worauf die Beschwerdeführerin hinweist. Trotz dieser Kritik sieht das Bundesgericht keine Veranlassung von seiner Rechtsprechung abzuweichen. In diesem Sinn hielt das Bundesgericht unlängst fest, das Verwaltungsgericht Thurgau sei in dem von der Beschwerdeführerin abermals ins Feld geführte Urteil vom 18. Januar 2012 bewusst von der bundesgerichtlichen Praxis abgewichen. Es verneinte sodann die Parteistellung des Schweizerischen Drogistenverbandes unter anderem deshalb, weil das HMG keine spezifische Beziehungsnähe und damit kein schützenswertes Interesse unter den Konkurrenten schaffe (vgl. Urteil des BGer 2C_622/2013 vom 11. April 2014 Sachverhalt Bst. C und E. 2.4.3; im Ergebnis auch 2C_579/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3.5). Unter diesen Umständen ist die bisherige Praxis des Bundesgerichts zur Konkurrentenbeschwerde weiterhin zu beachten. 5.6.3 Nachdem Art. 32 und Art. 33 HMG einen gesundheitspolizei- lichen Zweck inne haben, begründen diese Bestimmungen keine wirtschaftspolitische Regelungen, die das Konkurrenzverhältnis zwischen verschiedenen Gewerbebetreibenden regeln wollten und hieraus das für die Konkurrentenbeschwerde erforderliche schützenswerte Interesse zu verschaffen vermöchten (vgl. BGE 125 I 7 E. 3e und E. 3g/cc; Urteile des BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.3; 2C_53/2009 vom 23. Septem- ber 2011 E. 1.3). Somit bleibt das Interesse der Beschwerdeführerin, dass die für alle geltenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt angewendet werden bloss allgemeiner Natur und begründet daher noch keine Beschwerdelegitima- tion (vgl. Urteil 2C_579/2012 E. 3.5; so im Ergebnis auch das Urteil des BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012). 5.6.4 Sodann ist vorliegend auch keine Ungleichbehandlung der Konkurrentinnen, welche eine Parteistellung der Beschwerdeführerin im
C-4863/2012 Seite 19 vorinstanzlichen Verfahren zu rechtfertigen vermöchte, ersichtlich. Eine Begünstigung oder Privilegierung der B., indem ihr aufgrund der in Frage stehenden heilmittelrechtlichen Bestimmungen oder deren Anwendung etwas zugestanden wird, was der Beschwerdeführerin verwehrt bleibt, liegt nicht vor. Vielmehr soll das Verwaltungsmassnahmeverfahren das Geschäftsmodell der B. auf allfällige Verstösse gegen die werberechtlichen Bestimmungen des HMG untersuchen; mithin soll zum Schutz der öffentlichen Gesundheit dessen Einhaltung sichergestellt und der gesetzmässige Zustand gegebenenfalls wieder hergestellt werden. Wie die Vorinstanz denn auch zu Recht ausführt, gilt das Verbot des Annehmens oder Gewährens unzulässiger geldwerter Vorteile nach Art. 33 Abs. 1 HMG gleichermassen für sämtliche Marktteilnehmer. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Ungleichbehandlung besteht mithin we- der in einer rechtsungleichen Bestimmung noch einer rechtsungleichen Handhabung der Bestimmungen des HMG. Die Beschwerdeführerin sieht die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei genauerer Betrachtung ih- rer Vorbringen denn auch nicht in den gesetzlichen Bestimmungen des HMG, sondern darin, dass der Ärzteschaft eine Monopolstellung im Be- reich der Medikamentenabgabe zukomme und sie mit der B._______ zudem eine standeseigene, aktienrechtlich offenbar mehrheitlich von Ärz- ten beherrschte Versandapotheke betreibe. Diesbezüglich ist je- doch festzuhalten, dass das HMG weder rechtlich noch faktisch Monopolsituationen schafft (vgl. zum Ganzen REKO HM 05.110 E. 4.1). Insbesondere wird die Tatsache, dass der Medikamentenmarkt verschiedenen Berufskategorien offen steht, nicht durch die werberechtli- chen Bestimmungen des HMG geregelt. Des Weiteren verweist das HMG im Zusammenhang mit der Selbstdispensation in Art. 24 Abs. 1 Bst. b und Art. 30 Abs. 2 HMG auf die entsprechenden Vorschriften der Kantone. Der Umstand, dass die Selbstdispensation in gewissen Kantonen zulässig ist, liegt somit nicht im Verantwortungsbereich der Vorinstanz. 5.6.5 Nichts daran zu ändern vermag der Hinweis der Beschwerde- führerin auf die Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 7. Juli 2014 betreffend das Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014. Gemäss dieser Medienmitteilung kam das Bundesgericht im besagten Urteil zum Schluss, dass das Geschäftsmodell der B._______ AG und der ihr ange- schlossenen Ärzte nicht zulässig sei. Überdies würden die Entschädigungszahlungen der B._______ AG an die Ärzte therapiefremde geldwerte Vorteile darstellen, welche nach Art. 33 HMG verboten seien (abrufbar unter: www.bger.ch > Presse/Aktuelles >
C-4863/2012 Seite 20 Medienmitteilungen; zuletzt abgerufen am 27. Juli 2014). Wie bereits erwähnt, begründet die korrekte Anwendung von Art. 33 HMG gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern vorliegend noch kein für die Parteistellung erforderliches schutzwürdiges Interesse (vgl. vorstehende E. 5.6.3). Die Feststellungen des Bundesgerichts sind für die Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin somit unerheblich. Im Übrigen könnte man sich die Frage stellen, ob das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte schutzwürdige Interesse infolge des Urteils des Bundesgerichts überhaupt noch aktuell ist. Nachdem ein legitimierendes schutzwürdigendes Interesse der Beschwerdeführerin aufgrund der vorstehenden Erwägungen zu verneinen ist, kann diese Frage indessen offen gelassen werden, zumal die Begründung des Urteil des Bundesgerichts noch nicht vorliegt. 5.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Parteistellung der Beschwerdeführerin in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung zur Konkurrentenbeschwerde zu Recht verneint. 5.8 Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass die Bestimmungen des UWG zur Aktivlegitimation (vgl. Art. 9 und 10 UWG) analog heranzuziehen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Überdies spricht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich gegen allfällige unlautere Praktiken der B._______ auf dem zivilrechtlichen Weg zur Wehr setzten könnte, ebenfalls gegen die Parteistellung im vorinstanzlichen Verwaltungsmassnahmeverfahren (vgl. auch BGE 132 II 250 E. 4.4). 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin im Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz keine Parteistellung zukommt. Unter diesen Umständen hatte die Vorinstanz auch nicht über das von der Beschwerdeführerin gestellte Ausstandsbegehren zu befinden, handelt es sich dabei doch um einen prozessualen Antrag, der Parteistellung voraussetzt. In diesem Punkt ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Da das Verfahren bloss parteiöffentlich ist (Art. 29 VwVG), besteht auch kein Anspruch die Beschwerdeführerin in anderer Weise in das Verfahren einbezogen zu werden. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen soweit darauf einzutreten ist.
C-4863/2012 Seite 21 7. Zu befinden bleibt über die Kosten und eine allfällige Parteientschädigung der vereinigten Verfahren (vgl. Ziffer 5 der Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2013, wonach die Kosten des Gesuchsverfahrens C-5483/2012 zur Hauptsache geschlagen wurden). 7.1 Den im Gesuchsverfahren C-5483/2012 obsiegenden Beigeladenen ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- zurückzuerstatten. 7.2 Die Beschwerdeführerin ist im Verfahren betreffend Parteistellung unterlegen. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzielle Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist daher auf insgesamt Fr. 4'500.- festzulegen und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. 7.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die anwaltlich vertretenen Beigeladenen haben mit der Beiladung Parteistellung erlangt und damit einen Anspruch auf Parteikostenentschädigung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5646/2008 vom 13. August 2009 E. 3.4 mit Hinweis und E. 12; A- 6403/2010 vom 7. April 2011 E. 8). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Diese wird vorliegend auf Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt und ist der Beschwerdeführerin zur Bezahlung aufzuerlegen. 7.4 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Als Bundesbe- hörde steht auch der obsiegenden Vorinstanz kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-4863/2012 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Der Kostenvorschuss für das Gesuchsverfahren C-5483/2012 von Fr. 2'500.- wird den Beigeladenen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 4. Die Beschwerdeführerin hat den Beigeladenen eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde) – die Beigeladenen (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahlstelle) – das Eidgenössische Departement des Inneren
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Weiss Matthias Burri-Küng
C-4863/2012 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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