B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Das BGer ist mit Entscheid vom 16.01.2019 auf die Beschwerde nicht eingetreten (9C_849/2018)

Abteilung III C-419/2017

Urteil vom 15. November 2018 Besetzung

Einzelrichter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Barbara Camenzind.

Parteien

A., (Bosnien-Herzegowina), Zustelladresse: c/o B., Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Vorinstanz.

Gegenstand

Alters- und Hinterlassenenversicherung, Witwenrente (Verfügung vom 7. Dezember 2016).

C-419/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der am (...) 1940 geborene Staatsbürger von Bosnien-Herzegowina C._______ (im Folgenden: Versicherter) war von 1968 bis 1977 in der Schweiz bei der D._______ in (...) tätig und entrichtete während dieser Zeit Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenver- sicherung (AHV/IV). Im Anschluss kehrte er in seine Heimat zurück, wo er von 2002 bis zu seinem Tod am 11. Januar 2015 mit der am (...) 1952, ebenfalls in Bosnien-Herzegowina geborenen A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) in einer eheähnlichen Gemeinschaft gelebt hat (Ak- ten [im Folgenden: SAK-act.] der Schweizerischen Ausgleichskasse [im Folgenden: Vorinstanz oder SAK] 2, S. 1; 3; 5, S. 4 – 15; act. 5, Beilage 1). B. Am 22. Juli 2016 reichte die Beschwerdeführerin beim ausländischen Ver- sicherungsträger das Formular „Anmeldung für eine Hinterlassenenrente für Personen mit Wohnsitz ausserhalb der Schweiz“ ein, welches an die SAK weitergeleitet und bei dieser am 2. August 2016 einging (SAK-act. 1). Nach Überprüfung des Rentenanspruchs wies die SAK das Gesuch mit Verfügung vom 9. August 2016 ab. Die dagegen erhobene Einsprache vom 2. September 2016 wurde mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2016 abgewiesen (SAK-act. 4 - 6). C. Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2016 erhob die Be- schwerdeführerin mit Eingabe vom 4. Januar 2017 beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (act. 1). Zur Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, aufgrund des mehr als 13 Jahre dauernden Konkubinats sei ihr eine Witwenrente zuzuspre- chen. Im Weiteren wurden Verletzungen des Diskriminierungsverbots, des Rechtsgleichheitsgebots sowie des Art. 14 der EMRK geltend gemacht. D. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 9. März 2017 (act. 5) die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Einspracheent- scheids vom 7. Dezember 2016. E. Am 18. April 2017 reichte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz eine Replik ein, welche von dieser zuständigkeitshalber mit Schreiben vom

C-419/2017 Seite 3 3. Mai 2017 (act. 7) an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet wurde. In dieser Eingabe wiederholte sie die bereits vorgebrachten Argu- mente und betonte erneut, dass die Dauer des Konkubinats zwischen ihr und dem verstorbenen C._______ als Ehedauer anzurechnen sei, obwohl dies nicht in der schweizerischen Gesetzgebung so vorgesehen sei. F. Mit Eingabe vom 18. Mai 2017 hielt die Vorinstanz vollumfänglich an der Vernehmlassung vom 9. März 2017 fest und verzichtete auf die Einrei- chung einer Duplik (act. 9). G. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 85 bis Abs. 1 AHVG [SR 831.10], Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG [SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist durch die angefoch- tene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Ab- änderung ein schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG [SR 172.021], Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 5. Januar 2017 ist da- her einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG, Art. 60 ATSG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2.1 Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige von Bosnien-Herzego- wina und hat dort ihren Wohnsitz, weshalb das im Verhältnis zu Bosnien und Herzegowina bis heute gültige Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepub- lik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; nachfol- gend: Sozialversicherungsabkommen) zur Anwendung kommt (vgl. Urteil

C-419/2017 Seite 4 des BGer 9C_385/2011 vom 8. August 2011 E. 2). Nach Art. 2 des Sozial- versicherungsabkommens stehen die Staatsangehörigen der Vertrags- staaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 genannten Rechts- bereichen, zu welchen auch die schweizerische Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung gehört, einander gleich, wenn nichts anderes bestimmt ist. Soweit – wie vorliegend – weder das Sozialversicherungsabkommen noch allgemeine Rechtsgrundsätze dage- gen sprechen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens und die Prü- fung des Anspruchs auf eine Witwenrente alleine nach der schweizeri- schen Rechtsordnung (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4). Die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Hinterlassenenrente hat, bestimmt sich demnach allein nach den schweizerischen Rechtsvor- schriften, namentlich nach dem AHVG und der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101). 2.2 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). In zeitlicher Hinsicht sind grundsätz- lich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 445 E. 1.2.1; 127 V 466 E. 1; 126 V 134 E. 4b). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Witwenrente hat. 3.1 Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente haben Witwen oder Wit- wer, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben (Art. 23 Abs. 1 AHVG). Witwen haben überdies Anspruch auf eine Witwenrente, wenn sie im Zeitpunkt der Verwitwung keine Kinder oder Pflegekinder im Sinne von Artikel 23, jedoch das 45. Altersjahr vollendet haben und mindestens fünf Jahre verheiratet gewesen sind. War die Witwe mehrmals verheiratet, so wird auf die Gesamtdauer der Ehen abgestellt (Art. 24 Abs. 1 AHVG). 3.2 Unstreitig ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin mit dem Versi- cherten nicht verheiratet war und somit die Voraussetzungen für eine Wit- wenrente gemäss Art. 24 Abs. 1 AHVG nicht erfüllt. Die Beschwerdeführe- rin macht jedoch geltend, aufgrund des – seitens der Vorinstanz sachver- haltlich nicht in Frage gestellten – Konkubinats, welches länger als 13 Jah- ren gedauert habe, sei ihr eine Witwenrente auszurichten.

C-419/2017 Seite 5 3.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerde- und replikweise vor, sie habe gemäss dem Urteilsspruch des Amtsgerichts in (...) vom 18. Mai 2016 (vgl. SAK-act. 2, S. 6 – 8) mit C._______ mehr als 13 Jahre in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft gelebt; er sei für den Lebensunterhalt aufgekommen und sie habe ihn nach seinem Tod begraben. Sie sei im Mo- ment seines Todes 62 Jahre alt gewesen, weshalb sie einen Anspruch auf eine Witwenrente habe. Im Weiteren wurde gerügt, dass die angefochtene Verfügung gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK verstosse und eine Ungleichbehandlung sowie eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliege, da Partner des gleichen Geschlechts „dieses Recht“ hätten. Andere Personen in gleichartigen Situationen wie beispielsweise Konkubinatspartner müssten gleich behandelt werden wie gleichge- schlechtliche Paare. 3.2.2 Die Vorinstanz hält diesen Argumenten mit Verweis auf die schwei- zerische Gesetzgebung und Rechtsprechung entgegen, die Beschwerde- führerin habe weder belegt noch behauptet, mit C._______ verheiratet ge- wesen zu sein. Die gesetzlichen Bestimmungen beinhalteten keine Bestim- mung, welche es erlaube, eine eheähnliche Lebensgemeinschaft mit einer Ehe gleichzusetzen; einzig die eingetragene Partnerschaft sei im Sozial- versicherungsrecht einer Ehe gleichgestellt. Das Partnerschaftsgesetz be- treffe aber nur gleichgeschlechtliche Paare. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei ebenfalls stets festgehalten worden, dass die Gleich- stellung der überlebenden Konkubinatspartnerin mit einer Witwe nicht vor- gesehen sei und sich deshalb eine Anrechnung des Konkubinats an die Ehedauer verbiete. 3.3 Zu den seitens der Beschwerdeführerin angerufenen, einander nahe- stehenden und teilweise ineinander übergehenden, Grundrechten ist allge- mein Folgendes festzuhalten: 3.3.1 Der Anspruch auf Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) gebietet, dass Gleiches nach Massgabe der Gleichheit gleich und Ungleiches nach Mas- sgabe der Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Rechtsgleichheitsge- bot wird insbesondere verletzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche Gründe ungleich behandelt werden; wenn Unterscheidungen getroffen werden, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist oder Unterscheidungen unterbleiben, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (statt Vieler: BGE 131 I 91 E. 3.4; 136 V 231 E. 6.1, 140 I 201 E. 6.5.1).

C-419/2017 Seite 6 3.3.2 Niemand darf diskriminiert werden, u.a. nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts oder der Lebensform (Art. 8 Abs. 2 BV). Die Dis- kriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Men- schen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der be- troffenen Personen ausmachen. Die Verfassungsbestimmung fällt allge- mein in Betracht, wenn eine mehr oder weniger bestimmbare Gruppe von gesellschaftlicher Herabwürdigung und Abwertung oder Ausgrenzung nach stereotypen Vorurteilen bedroht ist. Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche Anknüpfung begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung; sich daraus er- gebende Ungleichbehandlungen sind qualifiziert zu rechtfertigen. Eine in- direkte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Aus- wirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 141 I 241 E. 4.3.2, 126 II 377 E. 6, je m.w.H.). 3.3.3 Art. 14 EMRK enthält weder ein allgemeines Rechtsgleichheitsgebot noch ein selbständiges Diskriminierungsverbot, sondern vorab die Ver- pflichtung der Konventionsstaaten, die in der EMRK gewährten Rechte dis- kriminierungsfrei, d.h. nicht in Ungleichbehandlung aufgrund eines verpön- ten Merkmals zu gewähren (BGE 143 I 50 E. 3.1; 143 V 114 E. 5.3.2.2). 3.4 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend (vgl. E. 3.2.1), der angefochtene Entscheid verletze das Gebot der Rechtsgleichheit, das Dis- kriminierungs- und das Willkürverbot, indem er für den Anspruch auf eine Witwenrente eine fünfjährige Ehedauer im zivilrechtlichen Sinn der Ehe verlange. Sie müsse, da sie mehr als 13 Jahre in einer eheähnlichen Ge- meinschaft gelebt habe, gleich behandelt werden wie gleichgeschlechtli- che Paare. Damit stellt sie sich indes gegen die höchstrichterliche Praxis des Bundesgerichts. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (resp. des früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts) ist die fünf- jährige Ehedauer eine vom Gesetzgeber gewollte Voraussetzung, deren vollständige Erfüllung Anspruchsvoraussetzung für die Entstehung der Wit- wenrente gestützt auf Art. 24 Abs. 1 AHVG ist (Urteil des BGer 9C_293/2012 vom 22. August 2012 E. 4; nicht publiziertes Urteil des EVG

C-419/2017 Seite 7 vom 1. März 1978, zit. in BGE 115 V 77 E. 4c). Im Urteil des BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 (insb. E. 4.2) hält das Bundesgericht aus- drücklich daran fest, dass die Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 1 AHVG dem Wortlaut entsprechend am zivilrechtlichen Begriff der Ehe und der ein- getragenen Partnerschaft (Art. 13a Abs. 1 ATSG) anknüpfe. Dies sei im Rahmen einer durch den Gesetzgeber konsequent verwirklichten Bevorzu- gung dieser Institute gegenüber dem Konkubinat zu sehen. Dabei stützt sich das Bundesgericht auf ein im Jahr 2013 ergangenes Leiturteil, in wel- chem das Bundesgericht eine Gesamtbetrachtung des Sozialversiche- rungssystems vornahm und die im Gesamtsystem vorgesehenen Bevorzu- gungen von Ehepaaren – denen auch Benachteiligungen, wie etwa die im konkreten Fall geprüfte Rentenplafonierung der Ehegatten, gegenüberste- hen – als mit der Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 9 BV) wie auch der EMRK (Art. 14 EMRK) vereinbar erklärte (BGE 140 I 77 insb. E. 6.2 ff.). Es ist damit mit Blick auf das gesamte Sozialversicherungssys- tem hinzunehmen, dass die konsequente Anknüpfung am zivilrechtlichen Ehebegriff zu einer Ungleichbehandlung der Lebensformen der Ehe einer- seits, des Konkubinats anderseits führt (BGE 140 I 77 E. 9, vgl. auch E. 6.3). 3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die abweichende Behandlung ei- ner im Konkubinat lebenden Person weder eine rechtsungleiche Behand- lung des Konkubinats gegenüber der Ehe oder der eingetragenen Partner- schaft, noch eine Diskriminierung dieser Lebensform darstellt. Die Be- schwerdeführerin erfüllt die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Witwenrente gemäss Art. 24 Abs. 1 AHVG nicht. Die Beschwerde vom 12. Oktober 2016 ist daher offensichtlich unbegründet und im einzelrichter- lichen Verfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 VGG in Verbindung mit Art. 85 bis

Abs. 3 AHVG vollumfänglich abzuweisen. 4. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 4.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85 bis Abs. 2 AHVG), sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 4.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbe-

C-419/2017 Seite 8 hörde hat die obsiegende Vorinstanz jedoch keinen Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist ent- sprechend dem Verfahrensausgang keine Parteientschädigung zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Barbara Camenzind

C-419/2017 Seite 9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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