B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 02.08.2023 (9C_248/2023)

Abteilung III C-3753/2020

Urteil vom 27. Februar 2023 Besetzung

Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Michela Bürki Moreni, Richterin Regina Derrer, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.

Parteien

A._______, (Deutschland), Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Vorinstanz.

Gegenstand

AHV, Witwerrente / Hinterlassenenrente; Einspracheentscheid vom 16. Juni 2020.

C-3753/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der am (...) 1931 geborene A._______ (nachfolgend: Versicherter oder Beschwerdeführer) ist deutscher Staatsangehöriger und in Deutsch- land wohnhaft. Er war ab dem 8. April 1961 mit der am (...) 1932 gebore- nen, ebenfalls deutschen Staatsangehörigen B._______ verheiratet. Der Ehe entsprossen die Söhne C._______ (geboren am [...] 1962) und D._______ (geboren am [...] 1965). Der Versicherte war in den Jahren 1957 und 1960 bis 1963 in der Schweiz erwerbstätig, die Ehefrau von 1948 bis 1959, allerdings nicht durchgehend (SAK-act. 1, 3). Nachdem die Ehe- frau ihrerseits am 3. Mai 1994 die Ausrichtung der Altersrente beantragt und mit Verfügung vom 30. August 1994 zugesprochen erhalten hatte (SAK-act. 10, Beilagen 1 und 2), stellte der Versicherte mit Anmeldung vom 12. April 1996 einen Antrag auf Bezug der Altersrente. Es wurde die ge- trennte Auszahlung gewünscht (SAK-act. 1). A.b Mit Rentenverfügungen vom 18. Juli 1996 wurde die Ehepaar-Alters- rente ab August 1996 auf Fr. 107.–, zzgl. Zuschlag «Art. 32 AHV-Gesetz» (der Artikel wurde mit der 10. AHV-Revision aufgehoben; AS 1996 2466, 2476) von Fr. 25.–, total Fr. 132.– festgesetzt, bei je hälftiger Auszahlung an die Ehegatten (SAK-act. 7 f.). Eine gegen die Rentenberechnung erho- bene Beschwerde vom 7. August 1996 schrieb die Kammerpräsidentin der (damaligen) Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, Hinterlasse- nen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen am 14. November 1996 als infolge Rückzugs erledigt ab (SAK-act. 9, 16, 18, 20). A.c Mit der Rückzugserklärung vom 10. November 1996 beantragten die Gatten gestützt auf die Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision die Festsetzung der Renten als zwei Einzelrenten (SAK-act. 18, 20). Mit Ver- fügung vom 15. Januar 1997 wurde die ordentliche Altersrente des Versi- cherten auf Fr. 71.– je Monat festgesetzt (SAK-act. 22), diejenige der Ehe- frau auf Fr. 220.– (SAK-act. 43 S. 1). Im Jahr 2020 betrug die monatliche Rente des Versicherten Fr. 85.– (SAK-act. 42 f.). B. B.a Die Ehefrau des Versicherten verstarb im (...) 2020 (SAK-act. 43). B.b Mit Verfügung vom 24. April 2020 wurde die ordentliche Altersrente ab dem Mai 2020 auf neu Fr. 101.– festgesetzt (SAK-act. 48, vgl. auch SAK- act. 44-47) und mit einem Begleitschreiben (SAK-act. 49) mitgeteilt.

C-3753/2020 Seite 3 B.c Mit Schreiben vom 14. Mai 2020 erhob der Versicherte Einsprache ge- gen diese Verfügung (SAK-act. 50). Sinngemäss rügte er einen Wider- spruch zwischen dem Begleitschreiben – demzufolge eine Witwerrente nur gesprochen würde, wenn der Verwitwete Kinder unter 18 Jahren habe –, und der Verfügung – derzufolge die neuberechnete Rente einen Zuschlag für Verwitwete enthalte. Sinngemäss stellte er die neu berechnete Renten- höhe in Frage. B.d Mit Einspracheentscheid vom 16. Juni 2020 wies die Vorinstanz die Einsprache ab (SAK-act. 51, fortan: Angefochtener Entscheid). C. C.a Mit an die Vorinstanz gerichteter Eingabe vom 8. Juli 2020 (dort zuge- gangen am 13. Juli 2020) erhebt der Beschwerdeführer gegen den ange- fochtenen Entscheid Beschwerde (SAK-act. 52, BVGer-act. 1). Er bean- standet sinngemäss die Berechnung des Zuschlages für Verwitwete, und beantragt eventuell die Zusprache einer Witwerrente. Die Vorinstanz leitete die Eingabe am 21. Juli 2020 zuständigkeitshalber an das Bundesverwal- tungsgericht weiter. C.b In ihrer Vernehmlassung vom 7. September 2020 schliesst die Vor- instanz auf Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 4). C.c Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer mit Zwischenver- fügung vom 6. Oktober 2020 zugestellt; für das Einreichen einer allfälligen Replik wurde ihm eine Frist angesetzt (BVGer-act. 5). Er reichte keine Rep- lik ein. D. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen auf Beschwerdeebene wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägun- gen eingegangen.

C-3753/2020 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021). Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 85 bis

Abs. 1 AHVG (SR 831.10) gehört die SAK zu den Vorinstanzen des Bun- desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 . Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. d bis VwVG keine Anwen- dung in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit das ATSG (SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversiche- rung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Mit dem Einspracheentscheid der SAK vom 16. Juni 2020 wurde das sinn- gemässe Gesuch des Beschwerdeführers um Zusprache einer Witwer- rente respektive Erhöhung des Zuschlags für Verwitwete abgewiesen. Er ist durch diese Verfügung formell und materiell beschwert respektive be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht worden ist, ist darauf einzutreten (Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 39 Abs. 2 ATSG, Art. 21 Abs. 2 VwVG, Art. 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Das Bundesver- waltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begrün- dung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge- bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.w.H.).

C-3753/2020 Seite 5 2. 2.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, wohnt in Deutschland und war in der Schweiz erwerbstätig. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koordinierung der Systeme der so- zialen Sicherheit gemäss Anhang II des FZA, insbesondere die für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getretenen Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.1) und Nr. 987/2009 (SR 0.831.109.268.11), zur Anwendung. Seit dem 1. Januar 2015 sind auch die durch die Verord- nungen (EU) Nr. 1244/2010, Nr. 465/2012 und Nr. 1224/2012 erfolgten Än- derungen in den Beziehungen zwischen der Schweiz und den EU-Mitglied- staaten anwendbar. Das Vorliegen einer Altersrente beurteilt sich indes auch im Anwendungsbereich des FZA und der Koordinierungsvorschriften nach schweizerischem Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil des BGer 9C_573/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4). 3. 3.1 Männer haben – bei Unterstellung unter die schweizerische AHV – An- spruch auf eine ordentliche Altersrente, sofern sie das 65. Altersjahr voll- endet haben und ihnen für mindestens ein volles Jahr Einkommen, Erzie- hungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Art. 21 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 AHVG). Der Anspruch auf die Altersrente entsteht am ersten Tag des Monats, welcher der Vollendung des massge- benden Altersjahres folgt, und erlischt mit dem Tod (Art. 21 Abs. 2 AHVG). 3.2 Verwitwete Bezüger einer Altersrente haben Anspruch auf einen Zu- schlag von 20 % zu ihrer Rente. Rente und Zuschlag dürfen insgesamt den Höchstbetrag der Altersrente nicht übersteigen (Art. 35 bis AHVG). 3.3 Witwen oder Witwer haben Anspruch auf eine Witwen- oder Witwer- rente, wenn sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben (Art. 23 Abs. 1 AHVG). Die Witwen- oder Witwerrente beträgt 80 Prozent der dem mass- gebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen entsprechenden Alters- rente (Art. 36 AHVG). 3.4 Erfüllt eine Person gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Witwer- oder Witwenrente und für eine Altersrente, so wird nur die höhere Rente ausbezahlt (Art. 24b AHVG) 3.5 Der Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente erlischt gemäss dem Wortlaut des Gesetzes mit der Wiederverheiratung, dem Tod des Witwers

C-3753/2020 Seite 6 oder der Witwe und – im Falle von Witwern, nicht aber von Witwen –, wenn das letzte Kind das 18. Altersjahr erreicht hat (Art. 23 Abs. 4, Art. 24 Abs. 2 AHVG). Mit Urteil vom 11. Oktober 2022 bestätigte die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) ein Urteil der Dritten Sektion des EGMR vom 20. Oktober 2020 in der Sache B. c. Suisse (Beschwerde Nr. 78630/12). Sie stellte die Ungleichbehandlung von Witwern und Witwen, insofern als der Anspruch auf eine Witwerrente – nicht aber auf eine Witwenrente – mit der Volljährigkeit des jüngsten Kindes erlischt, als konventionswidrig fest. Das Urteil ist mit Rechtskraft am 11. Oktober 2022 verbindlich und für das vorliegende, in jenem Zeitpunkt hängige Beschwerdeverfahren, massgeblich (vgl. Urteile des BGer 9C_481/2021 und 9C_749/2020, je vom 9. Januar 2023, je E. 2.1 m.w.H.; Bundesamt für Sozialversicherungen, Mitteilungen an die AHV-Ausgleichs- kassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 460 vom 21. Oktober 2022). 3.6 Der Beschwerdeführer hat das 65. Altersjahr vollendet und erfüllt die Mindestbeitragszeit, er hat Anspruch auf eine Altersrente. Mit dem Hin- schied der Ehegattin im April 2020 wurde er zum Witwer. Der Ehe entspros- sen zwei Kinder, das jüngste stand damals an der Schwelle zum 55. Ge- burtstag. Die im Verfügungszeitpunkt noch berücksichtigte rentenaus- schliessende Wirkung der Volljährigkeit des jüngsten Kindes kann im Sinne der Herstellung eines konventionskonformen Rechtszustandes nicht mehr zum Tragen kommen (vgl. Hinweise in E. 3.5). 3.7 Der Beschwerdeführer hat somit einen Anspruch auf eine Witwerrente, sofern diese höher ausfällt als die Altersrente für Verwitwete. 4. 4.1 Die Altersrente des Beschwerdeführers berechnet sich wie folgt: 4.1.1 Für die Rentenberechnung werden Beitragsjahre, Erwerbseinkom- men sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtig- ten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Die Beitragsdauer ist vollständig, wenn eine Per- son gleich viele Beitragsjahre aufweist wie ihr Jahrgang (Art. 29 bis Abs. 1, Art. 29 ter Abs. 1 AHVG). Ein volles Beitragsjahr liegt vor, wenn eine Person insgesamt länger als elf Monate versichert war und während dieser Zeit – neben anderen, hier nicht einschlägigen Sachverhalten – den Mindestbei- trag bezahlt hat (Art. 50 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV, SR 831.101). Die Teilrente

C-3753/2020 Seite 7 wird in Bruchteilen der Vollrente errechnet. Bei der Berechnung des Bruch- teils wird das Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicher- ten zu denjenigen seines Jahrgangs sowie die eingetretenen Veränderun- gen der Beitragsansätze berücksichtigt. Die nähere Berechnung – insbe- sondere die Bestimmung der zutreffenden Rentenskala – regelt der Bun- desrat (Art. 38 AHVG; vgl. Art. 52 AHVV). 4.1.2 Der Beschwerdeführer erfüllte im Jahr 1957 vier Beitragsmonate, 1960 deren zwei, 1961 und 1962 je zwölf und 1963 wiederum vier. Er weist damit zwei volle Beitragsjahre aus, mithin 4.545 % der 44 Beitragsjahre seines Jahrganges. Er hat damit Anspruch auf eine Rente von 4.55 % der Vollrente und es kommt Rentenskala 2 zur Anwendung (Art. 52 AHVV). 4.1.3 Das der Rentenberechnung zugrunde liegende massgebliche durch- schnittliche Jahreseinkommen wurde 1997 auf Fr. 39'402.– festgesetzt, was unangefochten blieb (SAK-act. 22; vorne, Sachverhalt Bst. A.c). Bei der Neuberechnung ist eine Anpassung an die Teuerung vorzunehmen. Diese erfolgt – analog der periodischen Rentenanpassung – durch eine Gegenüberstellung der damals anwendbaren minimalen vollen Altersrente mit der für das Jahr 2020 anwendbaren (vgl. zum Mechanismus Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 20 über Anpassungen an die Lohn- und Preisent- wicklung bei der AHV/IV/EO vom 13. November 2019, AS 2019 3753). Die jährliche minimale Altersrente betrug im Jahr 1997 Fr. 11'940.–, im Jahr 2020 Fr. 14'220.– (vgl. für das Jahr 2020 die Rententabellen 2019: https://sozialversicherungen.admin.ch/de/f/5622 > Rententabellen 2023 > Version 14; für das Jahr 1997: https://www.koordination.ch/de/online- handbuch/ahvg/skala-44/, besucht am 7. Februar 2023; Bundesamt für So- zialversicherungen, Schweizerische Sozialversicherungsstatistik 2020, S. 45). Das massgebende Einkommen gemäss der Berechnung im Jahre 1997 von Fr. 39'402.– ist mithin mit dem Faktor 1.19 (entsprechend 14’220/11'940) anzupassen, und beträgt für die Neuberechnung im Jahr 2020 somit Fr. 46'926.–. 4.1.4 Gemäss der im Jahr 2020 anwendbaren Rententabelle 2019 (https://sozialversicherungen.admin.ch/de/f/5622 > Rententabellen 2023 > Version 14) beträgt die für das massgebende durchschnittliche Jahresein- kommen von Fr. 46'926.– in der Rentenskala 2 auszurichtende Altersrente Fr. 85.– monatlich, respektive 101.– inklusive des Zuschlags von 20 % für Verwitwete. Die Rententabelle 2 weist eine geringe Unschärfe insofern aus, als 120 % von Fr. 85.– eigentlich Fr. 102.– entsprächen. Dies begründet sich damit, dass die Rentenskalen 1 bis 43 eigentliche Entscheidhilfen

C-3753/2020 Seite 8 sind, effektiv berechnet sich der Rentenanspruch als Bruchteil der Vollrente gemäss Rentenskala 44 (vgl. E. 4.1.2). Gemäss Rentenskala 44 betrüge der Altersrentenanspruch für das gegebene massgebende durchschnittli- che Jahreseinkommen Fr. 1'858.– respektive Fr 2'230.– mit Verwitweten- zuschlag. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf 4.55 % hiervon, was auf ganze Franken gerundete Fr. 101.– ergibt. 4.2 Die Witwerrente beträgt 80 % der Altersrente der verstorbenen Gattin. Diese berechnet sich analog dem vorstehend Gesagten: 4.2.1 Die Altersrente der Ehefrau wurde in der ersten Verfügung vom 30. August 1994 aufgrund eines massgeblichen durchschnittlichen Jahres- einkommens von Fr. 7'896.– festgesetzt (SAK-act. 10, Beilage 2). Im Zuge der Neuberechnung der Altersrenten im Jahr 1997 (vgl. Sachverhalt, Bst. A.c) wurde wie bei der Altersrente des Ehemannes ein massgebendes jährliches Durchschnittseinkommen von Fr. 39'402.– zugrunde gelegt (SAK-act. 24). Dieses ist analog demjenigen des Ehemannes aufzurech- nen auf Fr. 46'926.– (E. 4.1.3). 4.2.2 Die Ehefrau wies eine anrechenbare Beitragsdauer von 8 Jahren und 8 Monaten aus, mithin 8 volle Versicherungsjahre (SAK-act. 10, Beilage 2; SAK-act. 47). Bei 41 Versicherungsjahren des Jahrganges (für Frauen bei Eintritt ihres Rentenalters) entspricht dies 19.51 % womit ein Anspruch auf 20.45 % der Vollrente besteht (Rentenskala 9; vgl. Art. 52 Abs. 1 AHVV). 4.2.3 Die monatliche Altersrente für das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen beträgt gemäss der für das Jahr 2020 anwendbaren Rentenskala 9 (vgl. E. 4.1.4) Fr. 380.–, die Witwerrente 80 % hiervon, mit- hin Fr. 304.–. 4.3 Die Rentenanpassung gemäss der angefochtenen Verfügung erfolgte zwar an sich korrekt (vorne, E. 4.1.4). Indessen ist im Lichte der neueren Rechtsprechung des EGMR der Anspruch auf eine Witwerrente zu prüfen (E. 3.5). Zumal diese höher ausfällt als die Altersrente, hat der Beschwer- deführer Anspruch (einzig) auf die Witwerrente (E. 3.7). 5. 5.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab dem April 2020 eine Witwerrente von Fr. 304.– monatlich zuzusprechen.

C-3753/2020 Seite 9 5.2 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer die Witwerrente ab dem Ap- ril 2020 im Betrag von zuerst Fr. 304.– nachzuentrichten. Sie hat die auf- gelaufenen und die laufenden Renten von Amtes wegen gemäss Art. 3 der Verordnungen 21 vom 24. Oktober 2020 respektive 23 vom 12. Oktober 2022 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV/EO (SR 831.108; AS 2022 604 resp. AS 2022 604) anzupassen. 5.3 Für Rentenbetreffnisse, die mehr als 24 Monate vor Neuberechnung angefallen sind, schuldet die Vorinstanz dem Beschwerdeführer einen Ver- zugszins zu 5 % (Art. 26 Abs. 2 ATSG, Art. 7 ATSV). Sie hat diesen von Amtes wegen festzusetzen und auszuzahlen. 6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85 bis Abs. 2 AHVG). Eine Parteientschä- digung ist dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht zuzu- sprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG).

C-3753/2020 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Schweizerische Ausgleichskasse SAK angewiesen, dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab April 2020 eine Witwerrente von Fr. 304.– (zuzüglich seitherige Rentenanpassungen und Verzugszins) monatlich auszurichten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das Bun- desamt für Sozialversicherungen.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Michael Peterli Thomas Bischof

C-3753/2020 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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