B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-2709/2010
U r t e i l v o m 1. M a i 2 0 1 2 Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Francesco Parrino, Richterin Franziska Schneider, Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.
Parteien
A._______, Deutschland, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenrente.
C-2709/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1945 geborene, schweizerisch-deutsche Doppelbürger A., gelernter Koch und Kellner, arbeitete in den Jahren 1966 bis 1968 in der Schweiz. In dieser Zeit leistete er obligatorische Beiträge an die schwei- zerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; act. 9). Zuletzt arbeitete er als Gastronomieberater im Aussendienst (act. 18 und 29). Am 4. Dezember 2003 stellte er bei der IV-Stelle für Ver- sicherte im Ausland IVSTA (nachfolgend: IVSTA) ein Gesuch um Gewäh- rung einer schweizerischen Invalidenrente, da er an Alkoholsucht, De- pressionen, Schlaflosigkeit, hohem Blutdruck, Übergewicht, Gicht und an "Athalgien" leide (act. 1). B. Der IVSTA lagen bei der Prüfung des Leistungsbegehrens diverse medi- zinische Berichte aus dem Jahre 2004 vor, welche A. im Wesent- lichen eine Alkoholabhängigkeit, eine Angsterkrankung mit Panikattacken, eine rezidivierende depressive Episode bzw. eine depressive Entwick- lung, ein erhebliches Übergewicht, ein Hinweis auf ein Schlaf-Apnoe- Syndrom, einen hohen Blutdruck, einen klinischen Hinweis für die Schä- digung des peripheren Nervensystems, leichte Koordinationsstörungen, autonome somatoforme Funktionsstörungen sowie eine deutlich einge- schränkte Arbeitsfähigkeit bzw. eine Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tä- tigkeit von "drei bis unter sechs Stunden" sowie eine Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von "sechs Stunden und mehr" attestierten (act. 25 bis 28). C. Mit Verfügung vom 14. Juli 2005 wies die IVSTA das Leistungsbegehren von A._______ ab, da weder eine bleibende Erwerbsunfähigkeit noch ei- ne ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jah- res vorliege. Trotz des Gesundheitsschadens sei eine dem Gesundheits- zustand angepasste gewinnbringende Tätigkeit noch immer in rentenaus- schliessender Weise zumutbar (act. 31). Mit Entscheid vom 23. Januar 2006 wies die IVSTA die von A._______ gegen die Verfügung vom 14. Juli 2005 erhobene Einsprache ab (act. 32 und 41). Die von A._______ gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Be- schwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-2702/2006
C-2709/2010 Seite 3 vom 7. Januar 2009 gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die IVSTA zurück, damit diese nach Durchfüh- rung weiterer Sachverhaltsabklärungen (Einholung eines psychiatrischen Berichts, der insbesondere ein präzises Bild des Gesundheitszustandes bietet und sich über die entsprechenden Auswirkungen auf die Arbeitsfä- higkeit [unter Berücksichtigung der Rechtsprechung betreffend die nur in Ausnahmefällen invalidisierende Alkoholerkrankung] ausspricht, sowie – sollten entsprechende rentenrelevante Auswirkungen vorliegen – Berech- nung des Invaliditätsgrades) über den Rentenanspruch neu verfüge. Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus, dass aufgrund der aktenkundigen Unterlagen Anhaltspunkte bestünden, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers wegen seiner psychi- schen Probleme rentenrelevant eingeschränkt sein könnte. Es lasse sich allerdings der medizinischen Dokumentation nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit entnehmen, ob und allenfalls inwiefern die Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei und ob und ge- gebenenfalls inwiefern somit ein Invaliditätsgrad in rentenberechtigendem Masse vorliege. Folglich erweise sich der Sachverhalt als nicht rechtsge- nüglich erstellt und verlange der weiteren Abklärung (act. 75). D. Mit – von der IVSTA eingeholtem – psychiatrischem Gutachten vom
C-2709/2010 Seite 4 eher leichter Natur – praktisch uneingeschränkt verrichten könne (act. 107; vgl. dazu auch act. 51). F. Mit Vorbescheid vom 4. August 2009 teilte die IVSTA A._______ mit, dass sie das Leistungsbegehren voraussichtlich abweisen werde, da aus den nun ergänzten Akten hervorgehe, dass keine ausreichende durchschnitt- liche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorliege. Trotz der Ge- sundheitsbeeinträchtigung sei eine dem Gesundheitszustand angepasste gewinnbringende Tätigkeit noch immer in rentenausschliessender Weise zumutbar (act. 108). G. Mit Verfügung vom 26. November 2009 wies die IVSTA das Leistungsbe- gehren von A._______ im Wesentlichen mit der bereits im Vorbescheid vorgebrachten Begründung ab (act. 113). H. Gegen diese Verfügung erhob A._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) mit Eingaben vom 5. Januar 2010 und 12. April 2010 sowie Be- schwerdeverbesserung vom 17. Mai 2010 Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung und die Gewährung einer Invalidenrente, eventualiter die Einholung eines neutralen Gerichtsgutachtens. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. I. Mit Zwischenverfügung vom 5. August 2010 wies der zuständige Instruk- tionsrichter das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege ab und forderte diesen auf, einen Kostenvor- schuss von Fr. 400.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. Am 29. August 2010 ersuchte der Beschwerdeführer sinngemäss um Wiedererwägung der Verfügung betreffend Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2010 hob der zuständige Instruktionsrich- ter die Ziffern 2 und 3 der Zwischenverfügung vom 5. August 2010 auf, trat auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 29. August 2010 nicht ein und forderte den Beschwerdeführer erneut auf,
C-2709/2010 Seite 5 einen Kostenvorschuss von Fr. 400.- in der Höhe der mutmasslichen Ver- fahrenskosten zu leisten. Der einverlangte Kostenvorschuss ging am 19. November 2010 bei der Gerichtskasse ein. J. Mit Eingabe vom 16. November 2010 wiederholte der Beschwerdeführer sinngemäss seine bisher gestellten Anträge. Am 10. Januar 2011 reichte er einen Bericht von der behandelnden Psy- chiaterin Dr. med. D._______ vom 30. Dezember 2010 zu den Akten, wo- nach ihm aufgrund der diagnostizierten chronisch verlaufenden, rezidivie- renden depressiven Störung, gegenwärtig in Remission (ICD 10 F32.3) und des Alkoholmissbrauchs ("seit Jahren abstinent"; ICD 10 F10.2) eine Erwerbsfähigkeit von "drei bis unter sechs Stunden" zumutbar sei. K. Auf entsprechende Anfrage der IVSTA führte Dr. med. C._______ des IV- ärztlichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 6. Februar 2011 aus, dass beim Beschwerdeführer in Verweisungstätigkeiten eine Leistungs- einschränkung von 20% bestehe. Ausser Betracht fallen würden diejeni- gen Verweisungstätigkeiten, die direkten Kontakt mit dem Alkoholaus- schank hätten (act. 121). L. Mit Vernehmlassung vom 4. März 2011 beantragte die IVSTA, es sei dem Beschwerdeführer in teilweiser Gutheissung der Beschwerde mit Wirkung vom 1. November 2004 bis zum 31. August 2010 (Beginn der Altersrente) eine Viertelsrente zuzusprechen. Zur Begründung führte sie im Wesentli- chen aus, sie habe im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eine Rückfra- ge bei ihrem ärztlichen Dienst gemacht, da vorliegend die von diesem gestützt auf das Gutachten von Dr. med. B._______ abgegebene Beurtei- lung hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten nicht ganz klar gewesen sei. Der beurteilende Arzt halte fest, er stimme mit dem Gutachter Dr. med. B._______ darin überein, dass die Leistungsein- schränkung in leidensangepassten Verweisungstätigkeiten 20% betrage. Das vom Beschwerdeführer nachgereichte psychiatrische Attest vom 30. Dezember 2010 bescheinige, dass er seit Jahren abstinent sei, und dass die depressive Störung gegenwärtig in Remission sei. Die darin an- gegebene etwas höhere Arbeitsunfähigkeit sei dementsprechend nicht
C-2709/2010 Seite 6 nachvollziehbar, und es könne nicht darauf abgestellt werden. Die präzi- sierende Stellungnahme ihres ärztlichen Dienstes vom 6. Februar 2011 habe dazu Anlass gegeben, beim zuständigen Fachdienst nochmals ei- nen Einkommensvergleich anzufordern. Dieser habe ergeben, dass der Beschwerdeführer bei Ausübung einer leidensangepassten Verweisungs- tätigkeit in einem Ausmass von 80% eine gesundheitliche bedingte Er- werbseinbusse von 40% erleiden würde. Der Beginn der vollen Arbeitsun- fähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit und der Arbeitsunfähigkeit von 20% in Verweisungstätigkeiten sei gemäss den medizinischen Unter- lagen auf den 7. November 2003 zu terminieren, als sich der Beschwer- deführer wegen Depressionen erstmals in psychiatrische Behandlung ha- be begeben müssen. Der Versicherungsfall für eine Invalidenrente sei folglich am 7. November 2004 eingetreten. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% bestehe Anspruch auf eine Viertelsrente. Der Be- schwerdeführer könne demnach mit Wirkung ab dem 1. November 2004 eine Viertelsrente beanspruchen. M. Mit Replik vom 16. März 2011 wies der Beschwerdeführer auf die Mög- lichkeit eines allfälligen Vergleichs mit der Vorinstanz hin. Mit einer Vier- telsrente ab dem 1. November 2004 und einer halben Rente ab der von Dr. med. E._______ attestierten Verschlechterung seines Gesundheits- zustandes bis zum 31. August 2010 wäre er einverstanden. Als Beweis- mittel reichte er die bereits aktenkundigen Berichte von Dr. med. E._______ vom 26. April 2007 und von Dr. med. F._______ vom 14. November 2006 ein. N. In seiner Stellungnahme vom 15. April 2011 kam Dr. med. C._______ des IV-ärztlichen Dienstes zum Schluss, eine dauernde generelle Arbeitsun- fähigkeit höheren Ausmasses als von Dr. med. B._______ attestiert sei nicht nachvollziehbar. Auf entsprechende Anfrage der IVSTA führte Dr. med. G._______ des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) in seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2011 aus, dass der Beschwerdeführer an einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig fast komplett remittiert (ICD 10 F33.4) sowie an einer Alkoholabhängigkeit mit ständigem Substanzgebrauch (ICD 10 F10.25) leide und sowohl in der bisherigen Tätigkeit als auch in Verweisungstätigkeiten zu 100% arbeitsfähig sei. Die vorliegenden medi-
C-2709/2010 Seite 7 zinischen Unterlagen würden somit keine Arbeitsunfähigkeit über einen längeren Zeitraum von mehr als 20% nachweisen. O. Gestützt darauf hielt die IVSTA in ihrer Stellungnahme vom 15. Juni 2011 an ihren in der Vernehmlassung vom 4. März 2011 gestellten Anträgen fest. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Dr. med. C._______ halte an seiner Beurteilung fest. Eine in der Zeit ab April 2007 bestehende längerdauernde höhergradige Arbeitsunfähigkeit als die im Gutachten von Dr. med. B._______ angegebene, werde durch Dr. med. E._______ nicht medizinisch nachvollziehbar dargelegt. Dieser Auffas- sung schliesse sich der neu beigezogene Psychiater, Dr. med. G., in seinem Bericht vom 20. Mai 2011 an. Auch er halte fest, dass durch das Attest von Dr. med. E. keine länger dauernde Ar- beitsunfähigkeit von mehr als 20% nachgewiesen werde. P. Mit Eingabe vom 6. Juli 2011 wiederholte der Beschwerdeführer sinnge- mäss seine bisher gestellten Anträge. Q. Am 22. Juli 2011 teilte die IVSTA mit, dass sie weiterhin an ihren bisher gestellten Anträgen festhalte. R. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterla- gen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA. Ei- ne Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
C-2709/2010 Seite 8 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver- fahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. d bis VwVG bleiben in sozialversiche- rungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundes- gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich gere- gelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Be- stimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtli- chen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwen- dung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 1.3. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist. 1.4. Da die Beschwerde im Übrigen unter Berücksichtigung des Fristen- stillstandes während der Gerichtsferien frist- (Art. 38 Abs. 4 und Art. 60 ATSG sowie Art. 22a Abs. 1 VwVG) und formgerecht (Art. 52 VwVG) ein- gereicht und der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, ist darauf einzutreten. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer ist schweizerisch-deutscher Staatsangehöri- ger mit Wohnsitz in Deutschland, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grund- lage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bil- denden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozia- len Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der
C-2709/2010 Seite 9 Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die An- wendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Ge- meinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11) oder gleichwertige Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mit- gliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbe- standsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als über- einstimmend anerkannt sind. Eine solche anerkannte Übereinstimmung besteht für das Verhältnis zwischen einzelnen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditätsgrad bestimmt sich daher auch im Gel- tungsbereich des FZA nach schweizerischen Rechtsvorschriften resp. des IVG, der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 832.201), des ATSG sowie der Verordnung vom 11. Sep- tember 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11; vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4). 2.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts- sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein allfälliger Leis- tungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bis- herigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 26. November 2009) eingetrete- nen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegens- tand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
C-2709/2010 Seite 10 Nachfolgend zu würdigen ist im vorliegenden Verfahren jedoch nebst den ärztlichen Berichten, welche bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 26. November 2009 verfasst wurden, auch der vom Beschwerdefüh- rer im vorliegenden Verfahren eingereichten Arztbericht vom 30. Dezem- ber 2010, da dieser mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammen- hang steht und geeignet ist, die Beurteilung im Verfügungszeitpunkt zu beeinflussen (vgl. BGE 116 V 80 E. 6b; ZAK 1989 S. 111 E. 3b mit Hin- weisen). 2.3. Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der IVV ist vor dem
C-2709/2010 Seite 11 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG in den bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassungen die rentenbe- rechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung geleistet haben. Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorange- henden Monate ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG in den bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassungen). Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als ei- nem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und In- validenversicherung geleistet, sodass die Voraussetzung der Mindestbei- tragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente erfüllt ist. 3. 3.1. Gemäss Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teil- weise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden gan- zen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen, geisti- gen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähig- keit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leis- ten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 3.2. Ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestand gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in den bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fas- sungen, wenn die versicherte Person mindestens zu zwei Dritteln, derje- nige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und derjenige auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid war. Seit dem
C-2709/2010 Seite 12 rente bei mindestens 40% (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision] und Art. 28 Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]). Gemäss Art. 28 Abs. 1 ter IVG in den seit 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassungen beziehungsweise Art. 29 Abs. 4 IVG in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Auf- enthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung stellt Art. 28 Abs. 1 ter IVG nicht eine blosse Auszah- lungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 264 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem
C-2709/2010 Seite 13 rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tä- tigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztli- chen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet wer- den können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten im an- gestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Nicht als Folgen eines Gesundheitsschadens und damit invaliden- versicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Er- werbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminde- rungspflicht ist ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd ar- beitsunfähiger Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit in ei- nem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV- Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver- bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Ein- satz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese soge- nannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
C-2709/2010 Seite 14 3.4. Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die medi- zinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Be- weisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies be- deutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander wider- sprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These ab- stellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un- tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle- gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me- dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Ex- pertin oder des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Be- weiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stel- lungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c). Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässig- keit besteht. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstel- lungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf viel- mehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilich- keit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen). Auf Stellungnahmen eines RAD oder der ärztlichen Dienste kann indes- sen nur abgestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des Eidgenös- sischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht] I 694/05 vom 15. Dezember 2006 E. 2). Die RAD-Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall erforderlichen persönlichen und fachlichen Qualifi- kationen verfügen (Urteile des Bundesgerichts 9C_736/2009 vom 26. Ja-
C-2709/2010 Seite 15 nuar 2009 E. 2.1, I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 und I 362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1). 4. Vorliegend ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls seit wann und in wel- chem Umfang der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat. 4.1. Die angefochtene Verfügung der IVSTA vom 26. November 2009 stützt sich auf die Stellungnahme von Dr. med. C._______ des IV- ärztlichen Dienstes vom 22. Juni 2009. Dieser kam nach Einsicht in die vorliegenden medizinischen Unterlagen zum Schluss, dass der Be- schwerdeführer viele Verweisungstätigkeiten – aus körperlichen Gründen eher leichter Natur – praktisch uneingeschränkt verrichten könne (act. 107). Die Stellungnahme von Dr. med. C., Facharzt für Innere Medizin, stützte sich insbesondere auf das psychiatrische Gutachten von Dr. med. B. vom 1. Juni 2009. 4.2. In seinem psychiatrischen Gutachten vom 1. Juni 2009 attestierte Dr. med. B._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, dem Beschwerdeführer eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig grossteils remittiert (ICD 10 F33.4) sowie ein Alkoholabhängigkeitssyn- drom mit ständigem Substanzgebrauch (ICD 10 F10.25). Es sei von ei- nem lange andauernden, schweren Alkoholabhängigkeitssyndrom auszu- gehen. Erstaunlicherweise habe der Alkoholabusus auf psychischem und hirnorganischem Gebiet nicht zu nachweisbaren irreversiblen Gesund- heitsschäden geführt (kein amnestischen Syndrom, kein Persönlichkeits- abbau). Depressionen seien beim Beschwerdeführer eher spät aufgetre- ten. 2003 sei er vom Hausarzt wegen Depressionen an einen Psychiater überwiesen worden. In der Folge sei es phasenweise zu deutlichen De- pressionen gekommen, weshalb die Diagnose einer rezidivierenden de- pressiven Störung gestellt werden müsse. Diese sei seit ein paar Mona- ten grossteils remittiert. In Hinsicht auf die Genese der Alkoholabhängig- keit könne nachgewiesen werden, dass die Alkoholabhängigkeit seit Jah- ren bestanden hätte, bevor der Beschwerdeführer depressiv geworden sei. Es handle sich beim Alkoholabhängigkeitssyndrom um eine Kombina- tion von einer ungünstigen Veranlagung und einem berufsbedingten Al- koholkonsum. Es könne also nicht davon ausgegangen werden, dass die Alkoholabhängigkeit durch die Depression verursacht worden sei. Die Ar-
C-2709/2010 Seite 16 beitsfähigkeit sei angesichts der beschriebenen Zusammenhänge aus psychiatrischer Sicht nicht in bedeutendem Ausmass eingeschränkt. Eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit von mehr als 20% dürfte jeweils nur kurze Zeit bestanden haben. Der Beschwerdeführer sei kaum je länger als zwei bis drei Monate krankheitsbedingt in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen; dies gelte für alle früher ausgeübten Tätigkeiten. Der Be- schwerdeführer könne ähnliche Arbeiten wie früher ausüben, aufgrund des Alkoholabusus jedoch nicht mehr im Gastgewerbe (act. 100). 4.3. Gemäss Bericht der behandelnden Psychiaterin, Dr. med. D., vom 30. Dezember 2010 leide der Beschwerdeführer an ei- ner chronisch verlaufenden, rezidivierenden depressiven Störung, ge- genwärtig in Remission (ICD 10 F32.3) und an einem Alkoholmissbrauch ("seit Jahren abstinent"; ICD 10 F10.2). Der Beschwerdeführer sei nicht mehr vollschichtig erwerbsfähig; eine Erwerbsfähigkeit sei ihm nur zu "drei bis unter sechs Stunden" möglich. 4.4. Auf Anfrage der IVSTA, ob in Verweisungstätigkeiten eine Arbeitsun- fähigkeit von 20% oder ein volle Arbeitsfähigkeit bestehe, führte Dr. med. C. des IV-ärztlichen Dienstes am 6. Februar 2011 aus, dass – so wie von Dr. med. B._______ in seinem Gutachten erwähnt – beim Be- schwerdeführer in Verweisungstätigkeiten eine Leistungseinschränkung von 20% bestehe. Diese seien vollschichtig zumutbar, "eben mit einer max. 20%igen Leistungseinschränkung". Ausser Betracht fallen würden diejenigen Verweisungstätigkeiten, die direkten Kontakt mit dem Alkohol- ausschank hätten. Diese Einschränkung sei als prophylaktische Mass- nahme zu verstehen, um dem Beschwerdeführer "etwas zu helfen, nicht in Versuchung zu geraten und sein Alkoholproblem wieder zu verschlim- mern" (act. 121). Am 15. April 2011 bestätigte Dr. med. C._______ seine bisherige Beurtei- lung. 4.5. In seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2011 führte Dr. med. G._______ des RAD Rhone aus, dass der Beschwerdeführer an einer re- zidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig fast komplett remittiert (ICD 10 F33.4) sowie an einer Alkoholabhängigkeit mit ständigem Sub- stanzgebrauch (ICD 10 F10.25) leide und sowohl in der bisherigen Tätig- keit als auch in Verweisungstätigkeiten zu 100% arbeitsfähig sei. Die von Dr. med. E._______ diagnostizierte schwere depressive Episode sei eher als mittelgradig einzustufen. Die angegebene Medikation beweise keinen
C-2709/2010 Seite 17 bestimmten Schweregrad. Zudem habe Dr. med. E._______ eine totale Erwerbsunfähigkeit attestiert; dies obliege in der Schweiz nicht den Ärz- ten. Hinsichtlich des Gutachtens von Dr. med. B._______ führte Dr. med. G._______ aus, dass dies – "wie immer bei diesem Experten" – zwar kurz ausgefallen sei, jedoch alle erforderlichen Elemente beinhalte. Die vorliegenden medizinischen Unterlagen würden somit keine Arbeitsunfä- higkeit über einen längeren Zeitraum von mehr als 20% nachweisen. 4.6. Sowohl die Beurteilung von Dr. med. C._______ des IV-ärztlichen Dienstes als auch jene von Dr. med. G._______ des RAD Rohne stützte sich auf das psychiatrische Gutachten Dr. med. B._______ vom 1. Juni 2009. Trotzdem kamen Dr. med. C._______ und Dr. med. G._______ nicht zu der gleichen Schlussfolgerung betreffend Restarbeitsfähigkeit. Während Dr. med. C._______ ausführte, der Beschwerdeführer könne nur noch Verweisungstätigkeiten vollschichtig und mit einer maximalen Leistungseinschränkung von 20% ausüben, hielt Dr. med. G._______ den Beschwerdeführer sowohl in der bisherigen Tätigkeit als auch in Verwei- sungstätigkeiten nach wie vor zu 100% arbeitsfähig. Es gilt somit vorab zu klären, wie die Einschätzung durch Dr. med. B._______ zu verstehen war. Dieser kam in seinem Gutachten vom
C-2709/2010 Seite 18 je länger als ein bis zwei Monate krankheitsbedingt in seiner Arbeitsfähig- keit eingeschränkt gewesen. 4.7. Im Übrigen gilt diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass Dr. med. C._______ einzig über den Facharzttitel für Allgemeine Innere Medizin und somit nicht über die im vorliegenden Fall erforderlichen persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügt (vgl. E. 3.4 hiervor). Demgegen- über erfüllt Dr. med. G._______ als Facharzt für Psychiatrie und Psycho- therapie die von der Rechtsprechung gestellten Voraussetzungen. 4.8. Weiter ist fraglich, wie die Äusserung von Dr. med. B._______ hin- sichtlich der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Beschwerde- führers zu verstehen war. Diesbezüglich führte Dr. med. B._______ aus, der Beschwerdeführer könne wegen des Alkoholabusus nicht mehr im Gastgewerbe arbeiten. Nach ständiger Rechtsprechung begründet Alkoholismus (wie auch Medi- kamentenmissbrauch und Drogensucht) – auch wenn dieser eine Krank- heit darstellt – an sich keine Invalidität. Dagegen wird eine solche Sucht im Rahmen der IV relevant, wenn sie eine Krankheit oder einen Unfall bewirkt hat, in deren Folge ein körperlicher oder geistiger, die Erwerbsfä- higkeit beeinträchtigender Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder wenn sie selber Folge eines körperlichen oder geistigen Gesundheits- schadens ist, dem Krankheitswert zukommt (BGE 102 V 165; AHI 2002 S. 30 E. 2a, 2001 S. 228 E. 2b). Trifft dies nicht zu, ist invalidenversiche- rungsrechtlich – auch im Kontext der generell in der Sozialversicherung geltenden Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 117 V 275 E. 2b S. 278; 113 V 28 E. 4a mit Hinweisen, Urteil des BGer 9C_916/2010 vom 20. Juni 2011 E. 2.2) – von der Zumutbarkeit abstinenten Verhaltens auszugehen (vgl. Urteil des BGer 9C_395/2007 vom 15. April 2008 E. 2.3, wonach auch durch den Alkoholkonsum induzierte psychiatrische Störungen re- versibel und daher unbeachtlich sind); dies schliesst die Annahme einer längere Zeit dauernden Arbeitsunfähigkeit aus (Urteil des BGer 9C_213/2011 vom 2. November 2011 E. 4.4.2). Was die krankheitsbedingten Ursachen der Alkoholsucht betrifft, ist für die invalidenversicherungsrechtliche Relevanz der Abhängigkeit erforderlich, dass dem Alkoholismus eine ausreichend schwere und ihrer Natur nach für die Entwicklung einer Suchtkrankheit geeignete Gesundheitsstörung zugrunde liegt, welche zumindest eine erhebliche Teilursache der Alko- holsucht darstellt (Urteil des BGer I 192/02 vom 23. Oktober 2002
C-2709/2010 Seite 19 E. 1.2.2 mit Hinweis); es genügt nicht, wenn es sich nur um eine ganz un- tergeordnete Teilursache handelt ([nicht veröffentlichtes] Urteil des BGer I 130/93 vom 29. August 1994). Mit dem Erfordernis des Krankheitswerts einer allfälligen verursachenden psychischen Krankheit wird verlangt, dass diese die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränkt (BGE 99 V 28. E. 2; Urteile des BGer I 940/05 vom 10. März 2006, E. 2.2 und vom 5. November 2002 I 758/01, E. 3.1). Wenn der erforderliche Kausalzu- sammenhang zwischen Alkoholsucht und krankheitswertigem psychi- schem Gesundheitsschaden besteht, sind für die Frage der noch zumut- baren Erwerbstätigkeit die psychischen und die suchtbedingten Beein- trächtigungen gesamthaft zu berücksichtigen (Urteile des BGer I 366/01 vom 12. Februar 2003, E. 3.2 und I 130/93 vom 29. August 1994). Dr. med. B._______ kam in seinem psychiatrischen Gutachten vom
C-2709/2010 Seite 20 rers vom 27. April 2009. Es sprechen keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit dieses ausführlichen und nachvollziehbaren Gutachtens. Es beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, erfolgte in Kenntnis der Vorakten (insbesondere medizini- sche Berichte und Anamnese) und leuchtet in der Beurteilung der medizi- nischen Diagnosen und der Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit ein. 4.11. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erweist sich der medizinische Sachverhalt somit als genügend erstellt, sodass sein Antrag auf Einholung eines neutralen Gerichtsgutachtens abzuweisen ist. 4.12. Es ist somit auf die schlüssige und nachvollziehbare Beurteilung von Dr. med. B._______ vom 1. Juni 2009 abzustellen, wonach dem Be- schwerdeführer Arbeiten im Gastgewerbe nicht mehr zu empfehlen sind, Verweisungstätigkeiten jedoch nach wie vor zu 100% ausgeübt werden können. Mit Blick auf die zuvor erwähnte Rechtsprechung kann die Emp- fehlung betreffend Arbeiten im Gastgewerbe aus invalidenrechtlicher Sicht nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 4.8 hiervor). Die zur Berechnung des Invaliditätsgrades relevante Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers beträgt demnach sowohl in der bisherigen Tätigkeit im Gastgewerbe als auch in Verweisungstätigkeiten 100%, weshalb auf die Durchführung ei- nes Einkommensvergleichs verzichtet werden kann. Die IVSTA hat das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers folglich zu Recht abgewie- sen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 5.1. Die Verfahrenskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 400.- zu verrechnen. 5.2. Dem Beschwerdeführer ist bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario). Die IVSTA hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-2709/2010 Seite 21 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 400.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______) – das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Lucie Schafroth
C-2709/2010 Seite 22 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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