B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-269/2014
Urteil vom 13. Januar 2015 Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Daniel Stufetti, Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Sarah Brutschin, Advokatin, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz.
Gegenstand
Rentengesuch; Verfügung vom 22. November 2013.
C-269/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1958 geborene, in seiner Heimat wohnhafte französische Staatsbürger A._______ (nachfolgend: Versicherter oder Beschwerdeführer) war seit
C-269/2014 Seite 3 (IV-act. 82). Gegen diese Verfügung liess der Versicherte am 5. Mai 2011 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erheben und die Zuspra- che einer ganzen Rente mit Wirkung ab August 2004 und einer halben Rente ab März 2005 beantragen (IV-act. 83). Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, dass für die Beurteilung des Rentenanspruchs auf das Gutachten von Dr. med. C._______ und nicht auf das als unzuläs- sige «second opinion» eingeholte Gutachten von Dr. med. D._______ ab- zustellen sei. D. Während des laufenden Beschwerdeverfahrens reichte der Versicherte bei der kantonalen IV-Stelle am 15. September 2011 wegen einer neu aufge- tretenen Prostatakrebserkrankung unter Beilage ärztlicher Berichte ein «Revisionsgesuch» ein (IV-act. 85). Dieses wurde dem Bundesverwal- tungsgericht am 22. September 2011 zur Kenntnisnahme übermittelt (BVGer-act. 8, Beschwerdedossier B-2587/2011). Die kantonale IV-Stelle holte daraufhin beim RAD Stellungnahmen von Dr. med. E., Fach- arzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 17. November 2011 (IV- act. 88) und von Dr. med. F., Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 10. Mai 2012 (IV-act. 97) ein. Auf Empfehlung des RAD-Arztes Dr. med. F._______ vom 18. Juli 2012 (IV-act. 101) teilte die kantonale IV-Stelle der Rechtsvertreterin des Versicherten am 23. August 2012 mit, dass zur Klä- rung der Leistungsansprüche eine umfassende medizinische Untersu- chung (Rheumatologie, Psychiatrie, Urologie) notwendig sei (IV-act. 102). Die Rechtsvertreterin teilte daraufhin am 7. September 2012 mit, dass eine dritte psychiatrische Begutachtung zum heutigen Zeitpunkt nicht notwendig sei und hielt die kantonale IV-Stelle an, das bereits seit einem Jahr hängige Revisionsgesuch zu beurteilen (IV-act. 104). Nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst (IV-act. 105) und dem RAD (IV-act. 106) gab die kantonale IV-Stelle am 12. Oktober 2012 in der Folge lediglich eine urologische Ab- klärung in Auftrag (IV-act. 108). Am 1. November 2012 erstellte Dr. med. G., Facharzt für Urologie, Universitätsspital I., ein Gutachten. Dieses ging in einer nicht un- terzeichneten Version am 6. Februar 2013 bei der kantonalen IV-Stelle ein (IV-act. 116). Dazu nahm der RAD am 12. Februar 2013 Stellung (IV-act. 117). Am 6. März 2013 ging eine veränderte und unterzeichnete Version des Gutachtens vom 1. November 2012 bei der kantonalen IV-Stelle ein (IV-act. 119). Nach Beurteilung durch den Rechtsdienst (IV-act. 130) stellte die kantonale IV-Stelle am 5. September 2013 dem Versicherten die Ab- weisung des Leistungsbegehrens bei einem Invaliditätsgrad von 35 % in
C-269/2014 Seite 4 Aussicht (IV-act. 131). Auf seine Einwände hin (IV-act. 132) holte die kan- tonale IV-Stelle Stellungnahmen vom RAD vom 22. Oktober 2013 und 7. November 2013 (IV-act. 135 und 139) sowie von Dr. med. G._______ vom 28. Oktober 2013 (IV-act. 137) ein. Mit Verfügung vom 22. November 2013 wies die IVSTA das Rentenbegehren bei einem Invaliditätsgrad von 38 % sodann ab (IV-act. 143). E. Mit Urteil B-2587/2011 vom 18. November 2013 wies das Bundesverwal- tungsgericht in der Zwischenzeit die vom Versicherten am 5. Mai 2011 er- hobene Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. März 2011 ab (IV- act. 142; Eingang bei der kantonalen IV-Stelle am 2. Dezember 2013). Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, dass die Vorinstanz zu Recht auf das vollständige, widerspruchsfreie und in seinen Ergebnissen nach- vollziehbare psychiatrische Gutachten von Dr. med. D._______ und nicht auf das Gutachten von Dr. med. C._______ abgestellt habe. F. Gegen die Verfügung vom 22. November 2013 erhob der Versicherte durch seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 13. Januar 2014 (Poststempel) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die ange- fochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm mit Wirkung ab 1. Ja- nuar 2012 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. Zudem ersuchte er um Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung und Verbeiständung durch seine Rechtsvertre- terin (BVGer-act. 1). Die Beschwerdeeingabe vom 13. Januar 2014, die an das «Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14» adressiert war, wurde der Rechtsvertreterin von der Post am 16. Januar 2014 mit dem Vermerk «Weggezogen. Nachsendefrist abgelaufen» retourniert. Mit Schreiben vom 17. Januar 2014 reichte sie die Beschwerdeeingabe vom 13. Januar 2014 im verschlossenen Umschlag dem Bundesverwaltungs- gericht an die korrekte Adresse in St. Gallen ein (BVGer-act. 2). G. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 18. Februar 2014 unter Hinweis auf die Ausführungen der kantonalen IV-Stelle vom 17. Feb- ruar 2014, dass auf die Beschwerde infolge Fristversäumnis nicht einzu- treten sei. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen (BVGer-act. 4).
C-269/2014 Seite 5 H. Mit Zwischenverfügung vom 28. Februar 2014 wurde das Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege abgewiesen und der Beschwerdeführer unter An- drohung der Säumnisfolgen aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 400.– zu leisten (BVGer-act. 6). Dieser Betrag wurde am 28. März 2014 zu Gunsten der Gerichtskasse überwiesen (BVGer-act. 10). I. Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 5. Mai 2014 an seinen Rechts- begehren – mit Ausnahme des Antrags um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – fest. Er reichte zudem einen Bericht seines behandelnden Psychiaters Dr. med. H._______ vom 21. Januar 2014 ein (BVGer-act. 11). J. Mit Duplik vom 3. Juli 2014 hielt die Vorinstanz gestützt auf eine Stellung- nahme der kantonalen IV-Stelle vom 27. Juni 2014 an ihren Anträgen fest (BVGer-act. 13), worauf der Schriftenwechsel mit verfahrensleitender Ver- fügung vom 10. Juli 2014 abgeschlossen wurde (BVGer-act. 14). K. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach den Vorschriften des VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Auf Verfahren in Sozialversicherungssachen findet das VwVG jedoch keine Anwendung, soweit der ATSG (SR 830.1) anwendbar ist (Art. 3 Bst. d bis VwVG). Das ist hier gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG (SR 831.20) der Fall, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor- sieht. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG) und der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfü- gung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
C-269/2014 Seite 6 an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhebung der Be- schwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; Art. 59 ATSG). 1.3 Die Beschwerde wurde unter Berücksichtigung des Fristenstillstands während der Gerichtsferien vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) gemäss Poststempel und Aufgabebestäti- gung rechtzeitig am 13. Januar 2014 zu Handen des Bundesverwaltungs- gerichts der Schweizerischen Post übergeben (Art. 21 Abs. 1 VwVG; Art. 39 Abs. 1 ATSG). Der Umstand, dass die Beschwerde mit der alten Adresse des Bundesverwaltungsgerichts in Bern («Postfach, 3000 Bern 14») bezeichnet und der Rechtsvertreterin deshalb von der Post mit dem Vermerk "Weggezogen. Nachsendefrist abgelaufen" via Postfach am 16. Januar 2014 retourniert wurde, ändert entgegen der Ansicht der Vo- rinstanz an der Rechtzeitigkeit der Beschwerde nichts. Mit Eingabe vom 17. Januar 2014 liess der Beschwerdeführer die Beschwerde vom 13. Ja- nuar 2014 im verschlossenen Umschlag an die korrekte Adresse "Bundes- verwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen" einreichen, womit eine rechtsmissbräuchliche Falschadressierung ausgeschlossen werden kann und ein Nichteintreten auf die Beschwerde infolge Fristversäumnis über- spitztem Formalismus gleichkäme. Nachdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 13. Januar 2014 daher einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 60 ATSG). 2. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 22. November 2013, mit welcher im Rah- men eines Neuanmeldeverfahrens ein Rentenanspruch des Beschwerde- führers bei einem Invaliditätsgrad von 38 % verneint wurde. Wie in der Zu- ständigkeitsregelung des Art. 40 Abs. 2 IVV (SR 831.201) vorgesehen, hat die kantonale IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der Versicherte zuletzt in seiner Eigenschaft als Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, das Leistungsbegehren entgegengenommen und geprüft, während die Vo- rinstanz die angefochtene Verfügung erlassen hat.
C-269/2014 Seite 7 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist französischer Staatsangehöriger und wohnt in Frankreich, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft ei- nerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) sowie die ge- mäss Anhang II des FZA anwendbaren Verordnungen (EG) des Europäi- schen Parlaments und des Rates Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 sowie Nr. 987/2009 vom 16. September 2009, welche am 1. April 2012 die Ver- ordnungen (EWG) des Rates Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 sowie Nr. 574/72 vom 21. März 1972 abgelöst haben, anwendbar sind. Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller Angehörigen der Vertrags- staaten zu gewährleisten. Soweit – wie vorliegend – weder das FZA und die gestützt darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte ab- weichende Bestimmungen vorsehen noch allgemeine Rechtsgrundsätze dagegen sprechen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens und die Prüfung des Rentenanspruchs alleine nach der schweizerischen Rechts- ordnung (vgl. BGE 130 V 257 E. 2.4), was sich auch mit dem Inkrafttreten der oben erwähnten Verordnungen am 1. April 2012 nicht geändert hat (vgl. Urteil des BVGer C-3985/2012 vom 25. Februar 2013 E. 2.1). Demnach bestimmt sich vorliegend die Frage, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung hat, alleine auf- grund der schweizerischen Rechtsvorschriften. 3.2 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit- sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 22. November 2013) eingetretenen Sachver- halt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwal- tungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). 3.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass- geblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechts- folgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), weshalb jene Vorschriften Anwendung finden, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 22. November 2013 in Kraft standen (so auch die Nor- men des auf den 1. Januar 2012 in Kraft gesetzten ersten Teils der 6. IV- Revision [IV-Revision 6a], AS 2011 5659); weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die
C-269/2014 Seite 8 Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind. 4. Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG, vgl. E. 5.1 hiernach) und beim Eintritt der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hat, das heisst während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG. Diese Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als drei Jahren Beiträge an die schweizerische AHV/IV geleistet, so dass die Vo- raussetzung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentli- che Invalidenrente erfüllt ist. 5. 5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi- tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper- lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu- mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil- weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä- higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 5.2 Der Nachweis der Invalidität im Rechtssinn setzt eine gesundheitlich bedingte, erhebliche und evidente, dauerhafte sowie objektivierbare Beein- trächtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit voraus (BGE 139 V 547 E. 9.4). Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne des Gesetzes bewirken. Die Annahme eines psychischen Gesundheitsscha- dens setzt zunächst eine fachärztlich gestellte Diagnose nach einem wis- senschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus. Eine solche lege artis gestellte Diagnose ist indes noch nicht hinreichend für die Annahme einer psychisch bedingten Invalidität (BGE 130 V 396 E. 6.3, BGE 127 V
C-269/2014 Seite 9 294 E. 4). Denn nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Ein- schränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Auf- bietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwer- ten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 131 V 49 E. 1.2, vgl. auch BGE 102 V 165). 5.3 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreivier- telsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei ei- nem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertels- rente. 5.4 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die er- forderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist auf dem Gebiet der Invalidenversicherung der örtlich zuständigen Invalidenversicherungsstelle die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersu- chungsgrundsatz abzuklären, und zwar richtig und vollständig, so dass ge- stützt darauf die Verfügung im Sinn von Art. 49 ATSG über die jeweils in Frage stehende Leistung ergehen kann (BGE 136 V 376 E. 4.1.1). Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Be- schwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu be- urteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zuge- mutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4; BGE 125 V 256 E. 4). 5.5 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter- suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle- gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me- dizinischen Situation einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1; BGE 125 V 351 E. 3a) und ob der Arzt über die notwendigen fachlichen Qualifikationen ver- fügt (Urteil des BGer 9C_736/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.1).
C-269/2014 Seite 10 5.6 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verwei- gert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Demnach ist in der Neuanmeldung glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität des Versicherten in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditäts- grades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (BGE 130 V 71 E. 3, AHI 1999 S. 84 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andern- falls hat sie zusätzlich noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche mate- rielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 117 V 198 E. 3a, BGE 109 V 108 E. 2b). Ob eine erhebliche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch den Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des geltend gemachten Rentenanspruchs mit rechts- konformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung ei- nes Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht, mit dem- jenigen zur Zeit der streitigen Verfügung; vorbehalten bleibt die Rechtspre- chung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 71 E. 3.2.3). 6. Der Beschwerdeführer liess durch seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 15. September 2011 einen «Antrag auf Revision» einreichen. Diese Eingabe erfolgte während des damals noch am Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens B-2587/2011, weshalb es sich nicht um ein Revisionsgesuch handeln konnte und aufgrund des Devolutiveffekts an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet werden musste. Das unan- gefochten gebliebene Urteil im Beschwerdeverfahren B-2587/2011 wurde am 18. November 2013 gefällt, womit die Verfügung vom 23. März 2011 erst zu diesem Zeitpunkt rechtskräftig wurde. Die angefochtene Verfügung vom 22. November 2013 wurde unmittelbar danach erlassen, weshalb das parallel zum Beschwerdeverfahren B-2587/2011 durchgeführte Verwal- tungsverfahren, das der angefochtenen Verfügung vom 22. November
C-269/2014 Seite 11 2013 voranging, wie ein Neuanmeldeverfahren zu behandeln ist. Da die Vorinstanz auf das am 15. September 2011 eingereichte Gesuch – aller- dings verfrüht – eingetreten ist, erübrigt sich die richterliche Beurteilung der Eintretensfrage. Es gilt somit zu klären, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitraum zwischen der mit Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2587/2011 vom 18. November 2013 bestätigten Verfügung vom 23. März 2011 (IV-act. 82), in welcher ein An- spruch auf eine Invalidenrente verneint wurde, und der angefochtenen Ver- fügung vom 22. November 2013 (IV-act. 143), welche die zeitliche Grenze für den zu beurteilenden Sachverhalt bildet, insoweit verschlechtert hat, dass nunmehr ein Anspruch auf eine Invalidenrente besteht. 7. Die leistungsverweigernde Verfügung vom 23. März 2011 beruht auf der Annahme einer Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers von 10 % in ei- ner den somatischen Beschwerden angepassten Tätigkeit. Die Vorinstanz stützte sich dabei im Wesentlichen auf folgende Arztberichte: 7.1 Dr. med. B._______ hielt in seinem orthopädischen Gutachten vom 17. November 2005 als Diagnose chronisch persistierende Lumbalgien (ICD-10 M54.5) mit/bei degenerativen Diskopathien L4/5 und L5/S1, dis- kreten medianen Diskusprotrusionen (degenerativer Art) L4/5 und L5/S1 sowie fehlenden radikulären Zeichen, fest. Er attestierte dem Beschwerde- führer für die aktuell ausgeübte Tätigkeit im administrativen Bereich mit vorwiegenden Kontroll- und Organisationsaufgaben mit der Möglichkeit zu wechselbelasteter Tätigkeit und unter Vermeidung von körperlicher Belas- tung eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Aufgrund der degenerativen Verän- derungen bestehe für die angestammte Tätigkeit mit schweren körperli- chen Belastungen (wie bis zum August 2003 ausgeübt) eine Einschrän- kung in dem Sinne, dass die schweren körperlichen Belastungen nicht mehr möglich seien (IV-act. 28). 7.2 Im psychiatrischen Gutachten von Dr. med. D._______ vom 23. Juni 2008 wurden als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Dysthymie (ICD-10 F34.1) und als Diagnose ohne Auswirkung auf die Ar- beitsfähigkeit eine somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) genannt. Der Gutachter attestierte aus psychiatrischer Sicht eine längerfristige Ar- beitsunfähigkeit von 10 % für eine den körperlichen Beschwerden ange- passte Tätigkeit (IV-act. 54).
C-269/2014 Seite 12 8. In der angefochtenen Verfügung vom 22. November 2013 geht die Vo- rinstanz von einer Arbeitsunfähigkeit von etwa 20 % für die bisherige Tä- tigkeit aus. Sie stellte dabei auf das von ihr eingeholte urologische Gutach- ten von Dr. med. G._______ von der Universitätsklinik I._______ vom
C-269/2014 Seite 13 wäre aus rein urologischer Sicht grundsätzlich zumutbar, wobei die objek- tivierte schwere Inkontinenz zu einer zeitlichen und qualitativen Einbusse der Leistung- und Einsatzfähigkeit führe (Notwendigkeit des Pausenbe- darfs für Einlagenwechsel, Dringlichkeit des Harndrangs, Belastung durch Angst vor Uringeruch). Die Prognose hinsichtlich der Krebserkrankung sei sehr gut und die geplanten medizinischen Massnahmen (Bandeinlage und/oder künstlicher Schliessmuskel) würden mit dem Beschwerdeführer im Januar 2013 vom behandelnden Urologen erneut erörtert. Die Chancen, mit diesen Massnahmen die Inkontinenz erfolgreich zu behandeln, seien insbesondere mit dem künstlichen Schliessmuskel als relativ hoch anzuse- hen. Aus isoliert urologischer Sicht bestehe mit der aktuell vorhandenen Stressinkontinenz Grad III eine Arbeitsunfähigkeit von etwa 20 % seit der Prostataoperation. In Kombination mit der psychischen Belastungssitua- tion wirke sich dies in einer effektiven Arbeitsunfähigkeit von 100 % aus. 8.3 Dr. med. F._______ vom RAD hielt in seiner abschliessenden Stellung- nahme vom 7. November 2013 fest, dass im Gutachten von Dr. med. G._______ ganz klar aufgeführt werde, dass aus rein urologischen Grün- den eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 % bestehe. Der Rest der aktuellen Arbeitsunfähigkeit werde auf psychische Gründe zurückge- führt, welche aber zum jetzigen Zeitpunkt nicht weiter abgeklärt werden dürften (IV-act. 139). 9. 9.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, dass Dr. med. G._______ dem Beschwerdefüh- rer unter Berücksichtigung der psychischen Belastungssituation eine Ar- beitsunfähigkeit von 100 % attestiert habe. Falls auf diese Einschätzung nicht abgestellt werden könne, hätte ein psychiatrisches Gutachten einge- holt werden müssen. Er führte aus, dass mit Blick auf das am Bundesver- waltungsgericht hängige Verfahren B-2587/2011, in welchem im Wesentli- chen die Zulässigkeit der Einholung eines zweiten psychiatrischen Gutach- tens strittig gewesen sei, er am 7. September 2012 die Erstellung eines dritten psychiatrischen Gutachtens abgelehnt habe. Dies sei jedoch in Un- kenntnis der Beurteilung von Dr. med. G._______ erfolgt. Zudem habe die Vorinstanz bei der Beurteilung des Rentenanspruchs die im psychiatri- schen Gutachten von Dr. med. D._______ vom 23. Juni 2008 attestierte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 10 % zu Unrecht nicht berücksich- tigt. Auch die von Dr. med. B._______ im Gutachten vom 17. November 2005 erhobenen Befunde und Einschränkungen seien zu berücksichtigen
C-269/2014 Seite 14 und das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit unter Beizug sämtlicher Fachärzte im Sinne einer Gesamtschau zu ermitteln. In diesem Punkt erweise sich der entscheidwesentliche Sachverhalt als ungenügend abgeklärt. 9.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass aus dem Gutachten von Dr. med. G._______ kein Anspruch auf eine ganze Rente abgeleitet werden könne. Es erscheine widersprüchlich, dass der Beschwerdeführer nun eine erneute psychiatrische Begutachtung fordere, obwohl er bisher immer darauf bestanden habe, kein neues psychiatrisches Gutachten er- stellen zu lassen. Zudem lasse sich aus dem Gutachten von Dr. med. D._______ keine psychische Krankheit mit Auswirkungen auf die Arbeits- fähigkeit erkennen. Es bestehe damit kein Anlass, von den Ergebnissen des lege artis erstellten Gutachtens von Dr. med. G._______ abzuweichen oder weitere medizinische Abklärungen vornehmen zu lassen. 10. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Leistungsbegehren zu Recht gestützt auf die Beurteilung von Dr. med. G._______ abgewiesen hat beziehungsweise ob sich der medizinische Sachverhalt als genügend abgeklärt erweist. 10.1 Soweit der Beschwerdeführer aus der urologischen Beurteilung von Dr. med. G._______ eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ableiten will, kann dem nicht gefolgt werden. Dr. med. G._______ führt die vollständige Ar- beitsunfähigkeit soweit sie die rein urologisch begründete Arbeitsunfähig- keit von 20 % übersteigt, auf psychische Ursachen zurück. Seine Einschät- zung erfüllt die Anforderungen an eine beweiskräftige psychiatrische Beur- teilung jedoch nicht, zumal für die verlässliche Beurteilung des psychischen Gesundheitszustandes und seiner Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in der Regel ein psychiatrischer Facharzt beizuziehen ist (vgl. Urteil des BGer 8C_989/2010 vom 16. Februar 2011 E. 4.4.2). Das Gutachten von Dr. med. G., welches ohnehin keinen Anspruch auf eine abschliessende psychiatrische Beurteilung erhebt, da darin ausdrücklich eine Evaluation der psychischen Problematik empfohlen wird, ist somit nicht geeignet, eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen rechtsgenüglich nachzuwei- sen. Ob sich der Umstand, dass sich zwei nicht identische Versionen des Gutachtens vom 1. November 2012 in den Vorakten befinden, Einfluss auf den Beweiswert der Einschätzung von Dr. med. G. im Allgemei- nen hat, kann offengelassen werden. Jedenfalls ist aber nicht ersichtlich, dass aus der ersten, nicht unterzeichneten Version des Gutachtens oder aus der zweiten, unterzeichneten Version eine über 20 % hinausgehende
C-269/2014 Seite 15 Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers aus rein urologischen Gründen abgeleitet werden könnte. 10.2 Wie sich aus den Akten ergibt und der RAD in seiner Stellungnahme vom 18. Juli 2012 (IV-act. 101) ausdrücklich festhält, treffen beim Be- schwerdeführer verschiedene Gesundheitsbeeinträchtigungen zusam- men. Es bestehen insbesondere urologische und psychiatrische Be- schwerden, aber auch ein Rückenleiden. In einem solchen Fall ist es nicht gerechtfertigt, die somatischen und psychischen Befunde isoliert abzuklä- ren. Vielmehr ist eine interdisziplinäre Untersuchung durchzuführen (vgl. Urteil des BGer 8C_168/2008 vom 11. August 2008 E. 6.2.2) und der Grad der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer sämtliche Behinderungen umfassenden fachärztlichen Gesamtbeurteilung zu bestimmen (vgl. Urteil des Eidgenös- sischen Versicherungsgerichts I 850/02 vom 3. März 2003 E. 6.4.1). In die- sem Sinn hielt auch der RAD in seiner Stellungnahme vom 18. Juli 2012 (IV-act. 101) fest, dass aufgrund des aktuellen polymorbiden Gesundheits- zustandes des Beschwerdeführers zur Klärung der ganzen Situation ein polydisziplinäres Gutachten mit den Zusatzfachrichtungen Psychiatrie, Rheumatologie und Urologie sinnvoll erscheine. Die aktenkundigen (fach- )ärztlichen Berichte beinhalten aber keine in diesem Sinne zuverlässige bzw. schlüssig und nachvollziehbar begründete Gesamtbeurteilung. Ein polydisziplinäres Gutachten wurde nicht eingeholt. Die Vorinstanz hat sich ausschliesslich auf das urologische Gutachten von Dr. med. G._______ abgestützt. 10.3 Was die psychische Problematik im Besonderen anbelangt, so ist diese im Rahmen der aktuellen Leistungsbeurteilung unberücksichtigt ge- blieben. Insbesondere wurde ein allfälliger Einfluss der postoperativen Be- schwerden auf die vorbestehende psychiatrische Problematik trotz ent- sprechender ärztlicher Hinweise nicht abgeklärt. Dr. med. G._______ emp- fahl in seinem Gutachten vom 1. November 2012 zu evaluieren, inwiefern die Krebsproblematik die psychische Situation des Beschwerdeführers ver- schlechtert habe. Er führte aus, dass die aktuelle urologische Problematik mit Krebserkrankung, Operation, postoperativer Inkontinenz und erektiler Dysfunktion zu einer zusätzlichen Belastungssituation für den Beschwer- deführer geführt habe, was durch einen beginnenden sozialen Rückzug, Selbstmordgedanken und letztendlich Verschlechterung der depressiven Grundstimmung ersichtlich werde. Inwiefern die Krebsproblematik die psy- chische Situation des Beschwerdeführers verschlechtert habe, empfehle sich weiter zu evaluieren. Zudem hielt auch der RAD in seiner Stellung-
C-269/2014 Seite 16 nahme vom 18. Juli 2012 fest, dass er nicht wisse, wie sich diese medizi- nische Situation auf den psychischen Zustand des Beschwerdeführers auswirke, welcher ja früher schon angeschlagen gewesen sei. Da sich das psychiatrische Gutachten von Dr. med. D., das bereits mehr als fünf Jahre vor Erlass der angefochtenen Verfügung und damit auch vor Eintritt der Krebserkrankung erstellt wurde, diese Entwicklung nicht berück- sichtigt, ist es angesichts der Empfehlungen von Dr. med. G. und des RAD unumgänglich, eine aktuelle fachärztliche psychiatrische Begut- achtung einzuholen, wobei auch das im Beschwerdeverfahren einge- reichte, nach Erlass der angefochtenen Verfügungen erstellte ärztliche At- test des behandelnden Psychiaters Dr. med. H._______ vom 21. Januar 2014 zu berücksichtigen sein wird (Beilage zu BVGer-act. 11). 10.4 Weitergehenden medizinischen Abklärungen steht nicht entgegen, dass sich der Beschwerdeführer am 7. September 2012 (IV-act. 104) ge- gen die Notwendigkeit einer weiteren psychiatrischen Begutachtung aus- gesprochen hat. Dies wurde mit dem damals noch hängigen Beschwerde- verfahren am Bundesverwaltungsgericht begründet, in dem im Wesentli- chen die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen zu prüfen und die entsprechenden Gutachten von Dr. med. D._______ und Dr. med. C._______ zu würdigen waren. Dieses Beschwerdeverfahren wurde kurz vor Erlass der angefochtenen Verfügung mit Urteil vom 18. No- vember 2013 abgeschlossen. Ein treuwidriges Verhalten des Beschwerde- führers ist nicht ersichtlich. Zudem ist es die Aufgabe der Vorinstanz bezie- hungsweise der kantonalen IV-Stelle, von Amtes wegen die für die An- spruchsprüfung notwendigen Abklärungen vorzunehmen und die erforder- lichen Auskünfte einzuholen (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumut- bar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG). Von einer (unentschuldbaren) Weigerung eines Versicher- ten, sich einer angeordneten Begutachtung zu unterziehen kann erst dann gesprochen werden, wenn er vorher unter Einräumung einer angemesse- nen Bedenkzeit schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen wurde (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Erst wenn dann eine versicherte Person den Mitwirkungspflichten nicht nachkommt, kann aufgrund der Akten entschie- den und das von der versicherten Person eingereichte Gesuch mit der Be- gründung abgewiesen werden, der Sachverhalt, aus dem diese ihre Rechte ableiten wolle, sei nicht erwiesen (vgl. Urteil des BGer 8C_396/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 2.2). Da die Vorinstanz im vorlie- genden Fall verfrüht auf das Gesuch vom 15. September 2011 eingetreten ist (vgl. E. 6) und kein Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt hat,
C-269/2014 Seite 17 kann sie sich nicht auf die Verweigerung der Mitwirkung des Beschwerde- führers berufen. 11. Angesichts der vorstehenden Darlegungen ist im Ergebnis festzuhalten, dass für die Leistungseinschätzung nicht alleine auf das urologische Gut- achten von Dr. med. G._______ abgestellt werden kann. Es fehlt sowohl an einer multidisziplinären Gesamtbeurteilung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers wie auch an einer alle Leiden berücksichtigenden schlüssigen Beurteilung des Grads der Arbeitsunfähigkeit. Daher ist es dem Bundesverwaltungsgericht nicht möglich, aufgrund der Akten mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit zu beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang und ab wann der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invaliden- rente hat. Im vorinstanzlichen Verfahren sind infolge unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen medizinischen Sachverhalts (vgl. Art. 43 ff. ATSG und Art. 12 VwVG) entscheidwesentliche Aspekte vollständig unge- klärt geblieben. Von der Einholung eines Gerichtsgutachtens oder Erhe- bung anderer Beweismassnahmen ist daher abzusehen. Die Beschwerde ist folglich insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung aufzu- heben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. zur Rück- weisung BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4). Die Vorinstanz ist anzuweisen, unter Berücksichtigung sämtlicher aktenkundiger Arztberichte sowie unter Bei- zug weiterer verfügbarer medizinischer Unterlagen eine multidisziplinäre fachärztliche Begutachtung des Gesundheitszustands des Beschwerde- führers sowie von dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vorzuneh- men. Anschliessend hat die Vorinstanz neu zu verfügen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). 12. 12.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1 bis i.V.m. Art. 69 Abs. 2 IVG), wobei das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Eine Rückweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsabklärung durch die Vorinstanz gilt in Bezug auf die Verlegung der Verfahrenskosten in der Regel als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6). Da der Beschwerdeführer bzw. seine Rechtsvertreterin im vor- liegenden Fall aber trotz hängigen Beschwerdeverfahrens auf der Durch- führung eines «Revisionsverfahrens» durch die Vorinstanz bestanden und damit die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mitverschuldet hat
C-269/2014 Seite 18 (vgl. E. 6), rechtfertigt es sich, von einem teilweisen Obsiegen auszugehen und dem Beschwerdeführer einen Drittel der auf Fr. 400.– festzusetzenden Verfahrenskosten aufzuerlegen, abgerundet Fr. 130.– ausmachend (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG in Verbindung mit Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) Dieser Betrag ist dem ge- leisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 270.– ist dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind gestützt auf Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen, weshalb die restlichen Verfahrenskos- ten von Fr. 270.– auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. 12.2 Ein obsiegender Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Ver- waltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Be- rücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und aktenkundi- gen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens ist eine um einen Drittel reduzierte (vgl. E. 12.1) Parteientschädigung von Fr. 1'800.– (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer [vgl. dazu auch Urteil des BVGer C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit Hinweis]; Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE) gerechtfertigt. Die unterliegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
C-269/2014 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü- gung vom 22. November 2013 aufgehoben und die Streitsache zur ergän- zenden Sachverhaltsabklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 130.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 270.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 1'800.– (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zugespro- chen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Michael Rutz
C-269/2014 Seite 20 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: