B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-2548/2015
Urteil vom 3. September 2015 Besetzung
Einzelrichter Beat Weber, Gerichtsschreiber Daniel Golta.
Parteien
A._______, (KVG-Versichererin) Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Vorinstanz.
Gegenstand
KVG, Zuschüsse in die OKP/Prämientarife 2016; Weisung des BAG vom 23. März 2015.
C-2548/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Zwischen dem 1. Januar 1996 und dem 31. Dezember 2013 akkumulierten sich zwischen den Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung (im Folgenden: OKP) und den Kosten für die medizinischen Leistun- gen in einigen Kantonen Ungleichgewichte. Am 21. März 2014 hat das Par- lament eine Revision des KVG (SR 832.10) verabschiedet mit dem Ziel, die zwischen den Kantonen festgestellten Ungleichgewichte zu kompen- sieren (Prämienkorrektur; AS 2014 2463; BBl 2012 1923). Die entspre- chende Prämienkorrektur beläuft sich auf 800 Mio. CHF und dauert drei Jahre (2015-2017). Sie wird zu gleichen Teilen durch drei Quellen finan- ziert: 1. Durch die Versicherten mit Wohnsitz in denjenigen Kantonen, in denen zwischen dem 1. Januar 1996 und dem 31. Dezember 2013 zu we- nig Prämien bezahlt wurden. 2. Durch den Bund. 3. Durch die OKP-Versi- cherer. Mit der Verordnung vom 12. September 2014 über die Prämienkor- rektur (SR 832.107.21; im Folgenden: Prämienkorrekturverordnung) ver- abschiedete der Bundesrat die dazugehörigen Ausführungsbestimmung (zum Ganzen vgl. Bundesamt für Gesundheit [BAG], Ausgleich der zu viel bzw. zu wenig bezahlten Prämien, 12.09.2014 < http://www.bag.ad- min.ch/themen/krankenversicherung/00305/12985/index.html?lang=de >, abgerufen am 26.08.2015). Gemäss Art. 106a KVG (in der vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung), bezahlen die Versiche- rer und der Bund einen Beitrag in einen Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien bezahlt wurden (Abs. 1). Die Ver- sicherer leisten in den Fonds einen einmaligen Betrag von 33 Franken pro versicherte Person am Ende des zweiten Jahres nach Inkrafttreten der KVG-Änderung (Abs. 2). Die Versicherer finanzieren ihre Beiträge über ei- nen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie können ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig sind (Abs. 3). Die Versi- cherer unterbreiten die Einmalzuschläge auf den Prämien dem BAG zur Genehmigung und informieren die Versicherten transparent darüber (Abs. 4). Weiter sieht Art. 5 der Prämienkorrekturverordnung Folgendes vor: Für die Erhebung des Einmalzuschlags auf den Prämien durch die Versicherer nach Art. 106a Abs. 3 KVG ist der Versichertenbestand am
C-2548/2015 Seite 3 Reicht ein Versicherer dem BAG kein Gesuch um Genehmigung des Ein- malzuschlags auf den Prämien ein, so muss er nachweisen, dass er nach Bezahlung des Beitrags in den Fonds nach Art. 106a Abs. 1 KVG immer noch über ausreichende Reserven nach Art. 78a Abs. 1 KVV (SR 832.102) verfügt. Der Nachweis ist nach Art. 78b Absatz 3 KVV zu erbringen (Abs. 4). B. B.a Mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 (Betreff: "Neuerungen im Jahr 2015") informierte das BAG die KVG-Versicherer und ihre Rückversicherer "über die Anpassungen der rechtlichen Grundlagen" und machte sie auf wichtige Hinweise für das Jahr 2015 aufmerksam (< http://www.bag .ad- min.ch/themen/krankenversicherung/02874/03847/06504/in- dex.html?lang=de >, abgerufen am 26.08.2015). Das BAG wies unter an- derem darauf hin, dass am 1. Januar 2015 die Prämienkorrekturverord- nung des Bundesrats und die Verordnung des BAG vom 12. September 2014 über die Höhe des jährlichen Prämienzuschlags für 2015 (SR 832.107.22) in Kraft träten. Unter Verweis auf seine weiteren, im Inter- net aufgeschalteten Informationen führte das BAG aus, dass zur Ermittlung der Aufteilung des Bundesbeitrages der Prämienrückerstattung und der Umweltabgaben auf die Versicherer sowie für die korrekte Berechnung der Prämienabschläge die Stichtagsbestände je Kanton per 1. Januar 2015 spätestens bis Ende Januar 2015 geliefert werden müssten. B.b Per 31. Dezember 2014 erfolgte unter dem Titel "Rückst. Art. 106 KV" ein Zuschuss aus der B._______ (Holdinggesellschaft der C.- Gruppe) an die A. (im Folgenden: A.) als Versichererin nach KVG zur Durchführung der OKP in der Höhe von 7 Mio. CHF (vgl. Beschwerde vom 23. April 2015 [Akte des Beschwerdeverfahrens {B-act.} 1], Buchhaltungsbeleg [Beschwerdebeilage 3]). B.c Mit E-Mail vom 17. Februar 2015 wurde dem BAG – auf dessen An- frage hin – von der D. [Schwestergesellschaft der Beschwerde- führerin] unter anderem mitgeteilt, dass der Einschuss der B._______ von 7 Mio. CHF der Erfüllung der Solvenzanforderung an die A._______ per 31.12.2014 diene (B-act. 8 Beilage 3). Im statutarischen Jahresabschluss sei die Bildung der Rückstellungen zur Prämienkorrektur indirekt über den Ausserordentlichen Erfolg gebucht worden. Ein Ausweis in der Versiche-
C-2548/2015 Seite 4 rungstechnik wäre zweckfremd. Eine Berücksichtigung dieser Prämienkor- rektur dürfe keine Relevanz für die Schadensquote und die Combined Ra- tio haben. B.d Am 20. Februar 2015 teilte das BAG (im Folgenden: Vorinstanz) der D._______ und der A._______ unter dem Betreff "Zuschüsse in die obliga- torische Krankenpflegeversicherung und Prämien 2016" mit (B-act. 1 Bei- lage 4), dass das BAG im Rahmen der Analyse der provisorischen Berichterstattung zum Geschäftsjahr 2014 festgestellt habe, dass Zuschüsse in die A._______ geleistet worden seien, was einen Verstoss gegen Art. 60 Abs. 2 KVG darstelle, dass das BAG bis zum 13. März 2015 eine schriftliche Mitteilung zu den Massnahmen, mit welchen der gesetzliche Zu- stand wieder hergestellt werde, erwarte, dass in der dem BAG zugestellten Pressemitteilung erwähnt werde, dass bei zwei der Carriers (der C.-Gruppe) die Prämien absichtlich weniger stark erhöht worden seien, als es die Kostenentwicklung erfordert habe, dass in Erinnerung zu rufen sei, dass nicht kostendeckende Prä- mien gesetzlich nicht zulässig seien, dass das BAG auch dieses Jahr bei der Prämiengenehmigung prüfen werde, ob die gesetzlichen Vorgeben eingehalten seien, und bei Bedarf deren Einhaltung durchsehen werde; auch die C. werde das Gesetz zu respektieren haben; allfällige Schuldzuweisungen für Prämienerhöhungen an das BAG wür- den in diesem Sinne beantwortet werden. B.e Am 10. März 2015 bezog die D._______ gegenüber dem BAG dahin- gehend Stellung (B-act. 1 Beilage 5), dass die vom BAG bemängelten Zuschüsse in die A._______ nicht ge- gen Art. 60 Abs. 2 KVG verstiessen und vollumfänglich gesetzeskon- form seien, weshalb kein Anlass bestehe, diesbezüglich Massnahmen zu ergreifen,
C-2548/2015 Seite 5 dass die vom BAG vertretene Auffassung, dass nicht kostendeckende Prämien nicht zulässig seien, unter geltendem Recht, welches auch auf die Prämienrunden 2016 Anwendung finden werde, keine Stütze im Ge- setz finde und deshalb abgelehnt werde, dass, sollte das BAG nach wie vor anderer Auffassung sein, dieses um eine Begründung in entsprechender Qualität und Tiefe ersucht werde. B.f Am 13. März 2015 erliess das BAG das an die KVG-Versicherer und ihre Rückversicherer gerichtete Kreisschreiben Nr. 5.1 ("Prämien der obli- gatorischen Krankenpflegeversicherung" [< http://www.bag.admin.ch/ the- men/krankenversicherung/02874/02877/06501/index.html?lang=de >, ab- gerufen am 26.08.2015]). Dieses Kreisschreiben (im Folgenden: Kreis- schreiben 2015) trat am 1. Juni 2015 in Kraft und ersetzte das Kreisschrei- ben 5.1 ("Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversicherung") vom 20. Mai 2014. Im Vorwort des Kreisschreibens führte das BAG aus, dass darin allgemeine Fragen zu den OKP-Prämien geregelt würden. Das Kreisschreiben ent- halte eine Zusammenfassung der Vorschriften, die für die OKP-Prämien gälten, und zeige die Praxis des BAG im Bereich der Prämiengenehmigung auf. Gemäss Art. 92 KVV hätten die Versicherer die OKP-Prämientarife so- wie deren Änderungen spätestens 5 Monate, bevor sie zur Anwendung ge- langten, zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürften erst ange- wandt werden, nachdem sie vom BAG genehmigt worden seien. In den folgenden Abschnitten halte das BAG fest, welche Voraussetzungen eine Prämieneingabe erfüllen müsse. Seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, teile das BAG dies den Versicherern mit. Diese hätten die Möglichkeit einer erneuten Eingabe. Seien die Vorausset- zungen bei der erneuten Eingabe immer noch nicht erfüllt, so genehmige das BAG die Prämien nicht oder nur für einige Monate. Bei einer Nichtge- nehmigung habe der Versicherer keine Prämien, die er anwenden dürfe. Unter Ziffer 2 ("Grundsätze und Praxis der Prämiengenehmigung") führte das BAG Folgendes aus: "Die Prämieneingabe muss von den Versicherern nach bestem Wis- sen und Gewissen erstellt werden: Mit der Prämieneingabe haben die Versicherer dem BAG auch kantonale Ergebnisrechnungen für zwei Jahre und Bestandesdaten für drei Jahre einzureichen. Mit der Unterschrift auf der Prämieneingabe bestätigt die Geschäftsführerin
C-2548/2015 Seite 6 oder der Geschäftsführer des Krankenversicherers, dass die Budge- tierung aller den Prämien zugrundeliegenden Parameter nach bes- tem Wissen und Gewissen vorgenommen wurde. Das BAG geneh- migt ausschliesslich kostendeckende Prämien. Unter kostendecken- den Prämien versteht das BAG Prämien eines Versicherers, die so- wohl über die gesamte Schweiz betrachtet als auch in jedem einzel- nen Kanton des Tätigkeitsgebiets des Versicherers die Kosten zu de- cken vermögen [...]. Seit 1. Januar 2012 werden die geforderten und vorhandenen Reserven der Krankenversicherer aufgrund des KVG-Solvenztests ermittelt und beurteilt. Erfüllt ein Versicherer die Reserveanforderun- gen, die sich aus dem Solvenztest ergeben, per 1. Januar 2015 nicht, hat er noch zwei Jahre Zeit (bis zum 1. Januar 2017), um das nötige Kapital aufzubauen (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur KVV-Änderung vorn 22. Juni 2011). Die bis anhin geltenden minima- len Sicherheitsreserven [...] sind jedoch so lange zu gewährleisten, bis die im KVG-Solvenztest berechnete Mindesthöhe der Reserven erreicht ist. Einschüsse aus der OKP oder der freiwilligen Taggeld- versicherung in andere Versicherungsbereiche sind verboten [...]." Unter Ziffer 5 ("Neuerungen, welche für die Prämien 2016 gelten") nahm das BAG auf Art. 106a Abs. 3 und 4 KVG, Art. 78 Abs. 3 KVV und Art. 5 der Prämienkorrekturverordnung Bezug und führte Folgendes aus: "[...] Am Ende des Jahres 2016 haben die Versicherer für jede Per- son mit Wohnsitz in der Schweiz, die am 1. Januar 2016 bei ihnen versichert war, einen Beitrag von 33 Franken an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu zahlen (vgl. Art. 106a Abs. 2 KVG). Dieser Bei- trag ist bei den Versicherten im Jahr 2016 in Form eines "Einmalzu- schlags auf den Prämien" zu erheben, der der Genehmigung durch das BAG bedarf (Art. 106a Abs. 3 und 4 KVG). Der Gesetzgeber überlässt den Versicherern gewisse Freiheiten in der Ausgestaltung des Einmalzuschlags. Allerdings muss der Versicherer die Gleichbe- handlung der Versicherten eines Kantons gewährleisten (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG). Das BAG wird den Einmalzuschlag somit nur geneh- migen, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind: 1. Der Einmalzu- schlag auf den Prämien fällt genügend hoch aus, damit der Versiche- rer mit dessen Einnahmen den Beitrag an die Gemeinsame Einrich- tung KVG überweisen kann. 2. Innerhalb eines Kantons wird der Ein- malzuschlag bei allen Versicherten in gleicher Höhe erhoben. [...] Die
C-2548/2015 Seite 7 Versicherer haben dem BAG den Einmalzuschlag zusammen mit den Prämien per 31. Juli 2015 einzureichen. Das BAG erstellt zu diesem Zweck ein Formular, das zusammen mit dem Gesuch um die Geneh- migung des Einmalzuschlages einzureichen ist. In diesem Formular ist pro Kanton die Höhe des Zuschlags und die voraussichtliche Zahl der Versicherten einzutragen, denen der Einmalzuschlag im kom- menden Jahr auferlegt wird [...]. Das KVG sieht vor, dass Versicherer ihren Beitrag aus den Reserven finanzieren können, falls diese über- mässig sind (Art. 106a Abs. 3). Dabei muss der Versicherer nachwei- sen, dass er im kommenden Jahr über genügende Mittel verfügt, um den Beitrag den Reserven zu entnehmen. Die Verordnung vom 12. September 2014 über die Prämienkorrektur (SR 832.107.21) hält in Art. 5 Abs. 4 fest, dass der Nachweis gemäss den Bestimmungen von Art. 78b Abs. 3 KVV erfolgt. Ein Nachweis ist nur dann erforder- lich, wenn der Beitrag an die Prämienkorrektur aus den Reserven fi- nanziert wird. Beantragt der Versicherer, dass sein Beitrag den Re- serven zu entnehmen ist, so hat er dem BAG Varianten mit Schät- zungen über den Stand der Reserven per 31. Dezember 2015 sowie Prognosen zur Mindesthöhe der Reserven per 1. Januar 2016 beizu- legen. Es sind jeweils drei Varianten anzugeben, die erwartete, eine positive und eine negative Variante. Für die positive und die negative Variante können die Extremwerte der Vergangenheit (z. B. letzte zehn Jahre) verwendet werden. Konkret verlangt werden folgende Schätzungen: [...] Sofern nicht bereits im Jahr 2014 eine Rückstel- lung für die Prämienkorrektur gebildet wurde, ist die Zahlung für diese Schätzung erfolgswirksam dem Betriebsergebnis 2016 zu belasten, d.h. in E(2016) zu berücksichtigen. Ein Verzicht auf die Erhebung des Einmalzuschlags ist unzulässig, wenn in einer der Varianten die Re- serven per Ende 2015 unter der Mindesthöhe der Reserven 2016 zu liegen kommen. Die Formulare "Beilage zum Gesuch Genehmigung Einmalzuschlag" resp. "Nachweis für die Entnahme aus den Reser- ven" werden als Anhänge zur Erhebung der Prämien OKP CH 2016 in ISAK [Informationssystem Aufsicht Krankenversicherung] zur Ver- fügung gestellt und müssen auch über die entsprechende Erhebung an das BAG übermittelt werden." B.g Am 23. März 2015 liess das BAG der A._______ eine "Weisung be- treffend Zuschüsse in die obligatorische Krankenpflegeversicherung der A._______ und Prämientarife 2016" zukommen (B-act. 1 Beilage 1 [im Fol-
C-2548/2015 Seite 8 genden: Weisung]). Darin führte das BAG unter Bezugnahme auf die vor- gängige Korrespondenz (vgl. oben Bst. B.c-B.e) im Wesentlichen Folgen- des aus: Gemäss Art. 13 Abs. 2 Bst. c KVG muss jeder KVG-Versicherer stän- dig in der Lage sein, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Die OKP ist nach dem Ausgabenumlageverfahren zu finanzieren (vgl. Art. 60 Abs. 1 KVG). Ihre Finanzierung muss selbsttragend sein (vgl. Art. 60 Abs. 2 KVG). Die laufenden Ausgaben sind dementsprechend grundsätzlich durch die laufenden Einnahmen zu decken. Die Versi- cherer haben also ihre Prämien so festzusetzen, dass sie damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen decken können. Die Versicherer haben aus ihren Einnahmen aber auch Reserven zu bil- den. Die finanziellen Anforderungen müssen jederzeit erfüllt sein; bei ungenügenden Einnahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Prämien zu erhöhen. Die Versicherer dürfen die Finanzierung der OKP nicht mit anderen von ihnen geführten Versicherungen vermi- schen. In finanzieller Hinsicht müssen die Versicherer insbesondere über die vorgeschriebenen Reserven und Liquidität verfügen (vgl. Art. 13 KVG). Das KVG kennt nur vier Finanzierungsquellen der OKP: Prämien der Versicherten, Kostenbeteiligung der Patienten, Beiträge der öffentlichen Hand und Ausgleichszahlungen des Risiko- ausgleichs. Aufgrund dieser Limitierung der Finanzierungsquellen besteht für die Krankenversicherer keine unbegrenzte Autonomie in der Finanzierung, sondern ein im Rahmen der Gesetzgebung ge- setzter Handlungsspielraum. Diese Autonomie wird durch Einschrän- kung der Prämienabstufung in Alterskategorien, für besondere Versi- cherungsformen sowie für bestimmte Prämienregionen weiter be- schränkt. Nur insofern soll die finanzielle Autonomie auch zu unter- schiedlichen Prämien und zu Konkurrenz zwischen den Versicherern führen. Das BAG genehmigt ausschliesslich kostendeckende Prämien. Darunter versteht das BAG Prämien eines Versicherers, die sowohl über die gesamte Schweiz betrachtet als auch in jedem einzelnen Kanton des Tätigkeitsgebiets des Versicherers die Kosten zu decken vermögen. Das BAG stützt sich zur Prüfung der Kostendeckung auf die Nettoleistungsquote unter Berücksichtigung der individuellen Ver- waltungskostenquote, auch Nettokostenquote genannt. Die Netto- kostenquote rechnet sich gemäss Kreisschreiben 5.1. des BAG aus
C-2548/2015 Seite 9 den bezahlten Leistungen, den Veränderungen in den Rückstellun- gen und den Verwaltungskosten geteilt durch die Prämie und die er- haltenen/bezahlten Beiträge aus dem Risikoausgleich. Gemäss Art. 106a Abs. 3 KVG finanzieren die KVG-Versicherer ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie können ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese über- mässig sind. Art. 106a Abs. 4 KVG schreibt vor, dass die Versicherer die Einmalzuschläge auf den Prämien dem BAG zur Genehmigung unterbreiten. Der Beitrag für die Prämienkorrektur ist eine finanzielle gesetzliche Verpflichtung des Versicherers, die er mit seinen eigenen Mitteln begleichen muss. Finanziert ein KVG-Versicherer seinen Bei- trag mit Geld eines Dritten oder aus seinen Reserven, die von einem Dritten finanziert wurden, ist die Finanzierung seines Beitrages nicht selbsttragend, sondern stützt sich auf eine Quersubventionierung. Gestützt auf diese rechtlichen Ausführungen erliess das BAG folgende "Weisung": Das BAG weist gestützt auf Art. 21 Abs. 3, 5 und 5 bis KVG die A._______ an,
C-2548/2015 Seite 10 sich bei der angefochtenen "Weisung" um eine mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung handle (wobei sie ins- besondere auf das Urteil des BVGer C-7604/2006, C-627/2007 vom 10. Juli 2007 hinwies). In materieller Hinsicht führte die A._______ aus, dass eine Quersubventionierung der OKP mit Geldern aus der Zusatzver- sicherung zulässig sei. Dementsprechend verstiessen auch die Zuschüsse in der Höhe von 7 Mio. CHF aus freien Mitteln der B., welche hauptsächlich aus dem Zusatzversicherungsgeschäft stammten, nicht ge- gen Art. 60 KVG. Wenn die Quersubventionierung der OKP mit Zusatzver- sicherungen im Allgemeinen grundsätzlich zulässig sei, müsse dies umso mehr im Sonderfall der (ausschliesslich politisch motivierten) Prämienkor- rektur nach Art. 106 KVG gelten. Das KVG kenne keine ausdrücklichen Kriterien für die Prämiengenehmigung. Diese liege nicht im Ermessen des BAG, sondern diene nur dem Zweck, die Einhaltung der gesetzlichen Best- immungen zu gewährleisten, namentlich der Bestimmungen über die Prä- miengestaltung. Das BAG habe bei der Prämiengenehmigung einen ge- wissen Ermessens- und Beurteilungsspielraum. Die den Krankenversiche- rern eingeräumten Autonomie bei der Prämiengestaltung sei jedoch zu res- pektieren. Insbesondere sei es im Rahmen des geltenden Rechts unzuläs- sig, von den Krankenversicherern in genereller und absoluter Weise kos- tendeckende Prämien zu verlangen. C.b Am 21. Mai 2015 leistete die A. (im Folgenden auch: Be- schwerdeführerin) den Ihr vom Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- (vgl. B-act. 2-4). C.c Mit Vernehmlassung vom 17. Juli 2015 (B-act. 8) stellte das BAG die folgenden Rechtsbegehren: Hauptantrag
C-2548/2015 Seite 11 4. Als vorsorgliche Massnahme sei der Beschwerdeführerin die Verwendung der Mittel in der Höhe von CHF 7.0 Mio., die sie als Zu- schüsse erhalten hat, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Be- schwerdeverfahrens zu verbieten und die Beschwerdeführerin sei an- zuweisen, dem BAG die Prämientarife während des hängigen Be- schwerdeverfahrens ohne Berücksichtigung des Zuschusses zur Ge- nehmigung einzureichen. Kostenentscheid 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Seinen Nichteintretensantrag begründete das BAG hauptsächlich damit, dass es sich bei der angefochtenen Weisung um eine Anordnung des BAG als Aufsichtsbehörde gegenüber Versicherern als OKP-Durchführungsor- gane handle, die nicht anfechtbar sei (Vernehmlassung S. 2 f.). Weiter führte das BAG aus, dass eine Vermischung zwischen der vorlie- gend im Streit liegenden Zuschüsse mit dem (anstehenden) Verfahren der Genehmigung der Prämientarife drohe. Das BAG könnte sich veranlasst sehen, die Genehmigung der Prämientarife der Beschwerdeführerin für das Jahr 2016 entweder ganz zu verweigern, wenn diese Zuschüsse in die Prämientarife einberechnet würden, oder auf den Prämientarifen der Be- schwerdeführerin eine Prämienerhöhung im Sinne des Einmalzuschlags auf den Prämien zu verfügen, soweit deren Reserven den Verzicht auf ei- nen Einmalzuschlag nicht zuliessen. Es liege im Interesse des BAG, den Krankenversicherern die korrekt eingereichten Prämien vorbehaltlos ge- nehmigen zu können. Nachträgliche Rückforderungen wegen rechtswidrig berechneten Prämientarifen sollten im Interesse der versicherungspflichti- gen Personen vermieden werden (S. 4, 13 f.). Die Versicherer hätten die OKP-Prämien so festzulegen, dass ihre Krankenpflegeversicherung selbstragend sei. Bei ungenügenden Einnahmen der sozialen Krankenver- sicherung seien die Prämien zu erhöhen. Das Inkrafttreten der Prämien- korrekturregelung (Art. 106 ff. KVG) per 1. Januar 2015 habe (diesbezüg- lich) keine Änderung der Rechtslage bewirkt. Mit Art. 106 ff. KVG habe der Gesetzgeber die Finanzierung der Prämienkorrektur vollständig und ab- schliessend geregelt (S. 9). Es gehe in Bezug auf den umstrittenen Zu- schuss darum – zur gleichen Zeit wie der Prämiengenehmigung – zu prü- fen, ob die Reserven im Sinne von Art. 106a Abs. 3 KVG übermässig seien, so dass die Beschwerdeführerin auf einen Einmalzuschlag verzichten könnte, oder ob die Reserven nicht übermässig seien und die Beschwer-
C-2548/2015 Seite 12 deführerin diesen Einmalzuschlag leisten müsse (S. 10). Die Frage der Zu- lässigkeit des umstrittenen Vorschusses sei (bereits) im vorliegenden Ver- fahren zu klären, damit es nicht zu einer Vermischung mit den Verfahren betreffend Genehmigung der Prämien 2016 bzw. betreffend (Nicht-)Erhe- bung des Einmalzuschlages zur Prämienkorrektur komme (S. 4, 11, 14). C.d Mit Verfügung vom 22. Juli 2015 bot das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit, vorerst zum Antrag der Vorinstanz auf vorsorgliche Massnahmen bis zum 21. August 2015 eine Stellung- nahme einzureichen (B-act. 9). C.e Am 24. Juli 2015 liess die Beschwerdeführerin dem BAG eine "Frei- gabeerklärung Prämien OKP Schweiz" und ein "Gesuch um Genehmigung Einmalzuschlag auf den Prämien" (je unter Einbezug der umstrittenen Zu- schüsse zukommen (vgl. B-act. 10 [S. 3] samt Beilagen). Darin war na- mentlich vorgesehen, statt einem Einmalzuschlag eine Entnahme des ent- sprechenden Betrages aus den Reserven vorzunehmen. C.f Am 10. August 2015 reichte das BAG ein Gesuch um Erlass einer su- perprovisorischen Massnahme ein (B-act. 10) und stellte die folgenden An- träge:
C-2548/2015 Seite 13 che. Das BAG zeichnete zwei mögliche Szenarien auf: a) Das BAG geneh- mige die vorgelegten Prämientarife und den Verzicht auf den Einmalzu- schlag. In diesem Fall müssten die Versicherten damit rechnen, dass ihre Prämientarife später korrigiert würden und erst im Jahr 2017 (oder später) ein Einmalzuschlag erhoben werden könnte. b) Das BAG ver- weigere die Genehmigung der vorgelegten Prämientarife und verfüge ei- nen Einmalzuschlag gegenüber der Beschwerdeführerin. Auch in diesem Fall müssten die Versicherten damit rechnen, dass ihre Prämientarife spä- ter korrigiert würden bzw. dass sie den Einmalzuschlag zurück erhielten. Die Beschwerdeführerin wäre dann gezwungen, (auch) in Bezug auf gegen die Verfügungen betreffend die Prämientarife und den Einmalzuschlag Be- schwerde zu führen. In diesem Fall würde die Zulässigkeit der kassierten Zuschüsse unnötigerweise (ebenfalls) zum Gegenstand der neuen Be- schwerdeverfahren. In beiden Fällen a) und b) wäre das BAG gezwungen, mit der Genehmigung der Prämientarife erneut auch über die Zulässigkeit der kassierten Zuschüsse verfügungsweise zu entscheiden. Eine allfällig nötig werdende Korrektur (betreffend Prämien bzw. Einmalzuschlag) wäre wesentlich einfacher durchzuführen, wenn das vorliegende Verfahren nicht mit den entsprechenden Genehmigungsverfahren vermischt würde. C.g Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2015 wies das Bundesverwal- tungsgericht die Anträge des BAG auf Erlass superprovisorischer Mass- nahmen ab (B-act. 11). C.h Am 19. August 2015 nahm die Beschwerdeführerin zum Antrag der Vorinstanz auf vorsorgliche Massnahmen Stellung und stellte die folgen- den Rechtsbegehren (B-act. 12):
C-2548/2015 Seite 14 sammenhang mit der Prämienkorrektur nicht Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens. Dies gelte insbesondere mit den Anträgen betreffend Ein- reichen von Gesuchen unter Nichtberücksichtigung der umstrittenen Be- träge für die Genehmigungsverfahren Prämien 2016 und Einmalzulage. Das BAG ziele somit auf die entsprechenden Genehmigungsverfahren. Der Beschwerdeführerin stehe es denn auch offen, gegen missliebige Ge- nehmigungsentscheide betreffend die Prämientarife 2016 bzw. den Ein- malzuschlag Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu führen. D. Auf den weiteren Inhalt der Akten und der Rechtsschriften der Parteien wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die "Weisung" des BAG vom 23. März 2015 (vgl. oben Bst. B.g). Aufgrund der Beschwerde streitig und im Folgenden vom Bundesverwaltungsgericht zunächst zu prüfen ist, ob es bei der Weisung um eine mittels Beschwerde anfechtbare Verfügung handelt. Gegebenenfalls ist weiter zu prüfen, ob das BAG befugt war, die Beschwerdeführerin anzuweisen, a) Art. 13 Abs. 2 KVG, Art. 60 Abs. 2 KVG und Art. 106a Abs. 3 KVG im Sinne der in der Weisung enthaltenen Erläu- terungen einzuhalten, b) Die Zuschüsse in der Höhe von 7 Mio. CHF bis zum 30. April 2015 rückgängig zu machen. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.3 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, eine angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 Bst. c VwVG). 1.4 Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG sind Gerichte gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begeh- ren der Parteien gebunden.
C-2548/2015 Seite 15 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Eintretens- voraussetzungen gegeben sind. Dazu gehört die Bestimmung des Streit- gegenstandes, insbesondere die Frage, inwiefern eine gemäss Art. 44 VwVG anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG angefochten wird (vgl. Urteil des BVGer C-1517/2012 vom 22. Dezember 2014 E. 3.). 2.1 Zunächst ist ein Einblick in die einschlägigen, materiellrechtlichen Nor- men zu geben. 2.1.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 KVG legt der Versicherer die Prämien fest. Laut Art. 92 Abs. 1 KVV haben die Versicherer die OKP-Prämientarife so- wie deren Änderungen dem BAG spätestens fünf Monate, bevor sie zur Anwendung gelangen, zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürfen erst angewandt werden, nachdem sie vom BAG genehmigt worden sind (vgl. auch Art. 61 Abs. 5 KVG). Den Prämientarifen beizulegen sind auf einem vom BAG abgegebenen Formular: a) das Budget (Bilanz und Be- triebsrechnung) des laufenden Geschäftsjahres; b) das Budget (Bilanz und Betriebsrechnung) des folgenden Geschäftsjahres (Art. 92 KVV Abs. 2). Werden die Prämien kantonal oder regional abgestuft, so kann das BAG vom Versicherer periodisch eine Aufstellung über die durchschnittlichen Kosten der letzten Geschäftsjahre in den entsprechenden Kantonen oder Regionen einverlangen (Art. 92 KVV Abs. 3). Mit der Genehmigung der Prämientarife oder im Anschluss daran kann das BAG dem Versicherer Weisungen für die Festsetzung der Prämien der folgenden Geschäftsjahre erteilen (Art. 92 KVV Abs. 5; vgl. zum Ganzen BVGE 2009/65 E. 4.2; BGE 135 V 39 E. 4.2). 2.1.2 Zur Prämienkorrektur für die Jahre 1996 bis 2013 leisten die OKP-Versicherer Ende 2016 einen einmaligen Betrag von 33 Franken pro versicherte Person. Die Versicherer finanzieren ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie können ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig sind. Das BAG genehmigt die Einmalzuschläge auf den Prämien gleichzeitig mit den Prämien (vgl. oben Bst. A). 2.2 Die Prämiengenehmigung ist eine Verfügung, mit welcher das BAG dem Versicherer auf dessen Gesuch hin die Erlaubnis erteilt oder verwei- gert, von den Versicherten im Folgejahr die vom Versicherer vorgeschla- gene Prämie zu verlangen (vgl. BVGE 2009/65 E 2.4). Die Genehmigung
C-2548/2015 Seite 16 eines beantragten Prämientarifs bzw. deren Verweigerung stellt eine an- fechtbare Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Bei deren Erlass sind die Vorschriften des VwVG zu beachten sind. Gegen diese Verfügung ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (vgl. BVGE 2009/65 E. 1.1 f., 2.4; Urteile des BVGer C-5735/2011 vom 23. Oktober 2013 E. 2.1 und C-5521/2011 vom 11. November 2013 E. 2.1). Auch Anordnungen einer Aufsichtsbehörde gegenüber Versicherern in de- ren Eigenschaft als Durchführungsorgan der OKP gelten als Verfügungen. Soweit diese Anordnungen die Autonomie der OKP-Versicherer nicht tan- gieren, kann dagegen allerdings nicht Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht geführt werden (vgl. RKUV 4/1997 KV 7 S. 216 ff. E. II.2c; RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff. E. II.5.2; vgl. auch die Urteile C-5735/2011 und C-5521/2011, je E. 2.1). Analog stellt auch der – gleichzeitig mit dem Prämiengenehmigungsentscheid zu fällende – Entscheid des BAG über die Genehmigung der Einmalzuschläge im Sinne von Art. 106a KVG eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar; bei deren Erlass und dem dazu führenden Verwaltungsverfahren sind die Vorschriften des VwVG zu be- achten. Auch gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 33 Bst. d VGG i.V.m. Art. 106a Abs. 4 KVG und Art. 5 der Prämienkorrekturverordnung). Da das Bundesverwaltungsgericht in der Hauptsache (der Endentscheide betref- fend Genehmigung der OKP-Prämien 2016 bzw. der Einmalzulagen) zu- ständig ist, ist es funktional auch für die Beurteilung allfälliger Zwischen- verfügungen zuständig (vgl. Urteil C-5735/2011 E. 2.3). 2.3 Wie aus dem dargelegten Sachverhalt und den Akten hervorgeht, hat das BAG mit der angefochtenen "Weisung" (in Bezug auf die Beschwerde- führerin) keinen (End-)Entscheid betreffend Genehmigung der OKP-Prä- mien 2016 bzw. betreffend Genehmigung eines Einmalzuschlags im Sinne von Art. 106a KVG gefällt. Vielmehr stellt die angefochtene "Weisung" (le- diglich) einen Schritt auf dem Weg zu diesen Endentscheiden dar. Das BAG bezweckt damit, dass ihm (nur) Gesuche unterbreitet werden, die es ohne Weiterungen (abschliessend) mit entsprechenden Endentscheiden genehmigen kann (vgl. insbesondere Bst. C.c). Auch die Argumentation der Beschwerdeführerin erfolgt hauptsächlich in Hinblick auf die Prämien- festsetzung 2016 bzw. den Entscheid über Erhebung des Einmalzuschlags (im Folgenden: Genehmigungsentscheide). Im Zentrum der Ausführungen der Parteien bzw. ihrer Absichten steht die Frage, inwiefern die vorgenom- menen Zuschüsse bei der Berechnung der Prämien 2016 und der Festset- zung des Einmalzuschlages zu berücksichtigen sind. Darüber – und die
C-2548/2015 Seite 17 damit direkt verbundene Frage der Zulässigkeit des umstrittenen Zu- schüsse – wird das BAG in den entsprechenden Endentscheiden zu befin- den haben. Somit handelt es sich bei der angefochtenen "Weisung" um eine Zwischenverfügung im Hinblick auf die entsprechenden Endent- scheide. Zum gleichen Resultat sind das Bundesverwaltungsgericht und das jeweils zustimmende Bundesgericht in vergleichbaren Konstellationen gekommen (vgl. Urteil C-5735/2011 E. 2.3 und Urteil des BGer 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 [publiziert als KV Nr. 9 in SVR 2015] E. 1.1; Urteil C-5521/2011 E. 2.3 und Urteil des BGer 9C_8/2014, 9C_9/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 2.1; vgl. auch Urteil des BVGer C-6092/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.2). Da eine Zwischenverfügung auch vor der eigentlichen Eröffnung des Hauptverfahrens erlassen werden kann (vgl. Urteil C-6092/2013 E. 2.2), kann vorliegend offen bleiben, ob die entsprechenden Genehmigungsverfahren bereits vor dem Einreichen der entsprechenden Eingaben bzw. Gesuche der Beschwerdeführerin eröffnet wurden. Da die gesamte "Weisung" in Hinblick auf die Endentscheide aus- gerichtet wurde, kann vorliegend offen bleiben, was genau Inhalt der An- ordnung gemäss Ziffer 1 der angefochtenen "Weisung" ist. 2.4 Nach Art. 45 Abs. 1 VwVG kann gegen selbständig eröffnete Zwischen- verfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren Be- schwerde geführt werden. Andere selbständig eröffnete Zwischenverfü- gungen sind gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Andernfalls können Zwischenverfügungen erst mit Beschwerde gegen die Endverfü- gung angefochten werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG). 2.5 Die Legitimation im Beschwerde- bzw. Rekursverfahren ist Teil der Ein- tretensvoraussetzungen, deren Vorliegen von der Rechtsmittelbe-hörde von Amtes wegen zu prüfen ist. Dabei prüft das Bundesverwaltungsgericht die Parteistellung unabhängig von den entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz. Nach der Lehre und Rechtsprechung entbindet die Prüfung von Amtes wegen die Beschwerde führende Partei nicht von der Pflicht (sub- stantiiert) darzulegen, aus welchen Umständen sich ihre Beschwerdebe- fugnis ergibt. Die ungenügende Darlegung der Legitimation kann somit zu einem Nichteintretensentscheid wegen Fehlens einer Prozessvorausset- zung führen (vgl. Teilentscheid des BVGer C-2461/2013, C-2468/2013 vom
C-2548/2015 Seite 18 29. Januar 2014 mit zahlreichen Hinweis auf die Rechtsprechung des BGer und des BVGer und auf die Lehre; BGE 138 III 46 E. 1.2 m.H.). 2.6 Vorliegend hat die Vorinstanz keinen Entscheid über die Zuständigkeit oder über Ausstandsbegehren gefällt, weshalb eine Anwendung von Art. 45 Abs. 1 VwVG ausser Betracht fällt. 2.7 Da für den Endentscheid betreffend (Nicht-)Genehmigung der OKP-Prämien 2016 und des Einzelzuschlags verschiedene andere Fakto- ren zu berücksichtigen sind, würde die Gutheissung der gegen die ange- fochtene Weisung geführten Beschwerde nicht sofort einen Endentscheid in den besagten Genehmigungsverfahren herbeiführen (vgl. namentlich Art. 61 ff. KVG und Art. 89 ff. KVV sowie Art. 106 ff. KVG und die Prämien- korrekturverordnung). Ein Abstützen der Zulässigkeit der vorliegenden Be- schwerde auf Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG fällt somit ausser Betracht. 2.8 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die angefochtene "Weisung" einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (vgl. insbesondere Beschwerde S. 3). Dass die Voraussetzungen dafür ge- geben sind, ist auch nicht offensichtlich. Beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass – jedenfalls nachdem die Beschwerdeführerin die ent- sprechenden Anträge eingereicht hat – (erst) im Rahmen der Beurteilung der Prämiengenehmigung 2016 und des Einmalzuschlages abschliessend über die Rechtmässigkeit des vorliegend umstrittenen Zuschusses bzw. dessen Auswirkungen auf die besagten Genehmigungsverfahren befun- den werden wird, gegebenenfalls auch in einem daran anschliessenden neuen Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht. Ein Abstüt- zen der Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde auf Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG fällt somit ebenfalls ausser Betracht. 2.9 Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin aus dem Urteil C-7604/2006, C-627/2007 nichts zu ihren Gunsten ableiten, da es mit Urteil des BGer 9C_599/2007 vom 18. Dezember 2007 aufgehoben wurde. 2.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegende Be- schwerde unzulässig ist, weshalb darauf im einzelrichterlichen Verfahren nicht einzutreten ist (vgl. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG). Damit entfällt eine ma- terielle Beurteilung der angefochtenen Zwischenverfügung. Auf die ent- sprechenden Ausführungen der Parteien ist nicht weiter einzugehen. 3. Die von der Vorinstanz gestellten Anträge auf Anordnung vorsorglicher
C-2548/2015 Seite 19 Massnahmen und auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde werden mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos und sind abzuschreiben. 4. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 4.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und werden die Verfahrenskos- ten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro- zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind in Berücksichtigung dieser Kriterien und des Verfahrensausgangs auf Fr. 2'000.- festzulegen und mit dem bereits ge- leisteten Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu verrechnen; die Restanz von Fr. 2'000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Nichteintretensentscheids zurückzuerstat- ten. 4.2 Der Beschwerdeführerin ist aufgrund des Verfahrensausgangs keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 VGKE, je e contrario). Die Vorinstanz hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-2548/2015 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Anträge der Vorinstanz auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen und auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde werden als ge- genstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- verrechnet. Die Restanz von Fr. 2'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Nichteintretensentscheids zurückerstattet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde; Beilage: Doppel der Ein- gabe der Beschwerdeführerin vom 19. August 2015)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Golta
C-2548/2015 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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